Sección 4ª De la prueba documental y de la inspección ocular (art. 726 – art. 727 LECrim)
El Capítulo III, del Título III, del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), es titulado Del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral. Se trata de un capítulo dividido en varias secciones, a través de las cuales de forma sucesiva se va profundizando en la regulación de la práctica de la prueba durante el juicio oral. La Sección 1ª vuelve a dar la oportunidad al procesado de conformarse con la pena solicitada por la acusación (art. 688 – art. 700 LECrim), la Sección 2ª parte de la idea de que dicha conformidad no se ha alcanzado o que ha sido imposible alcanzarla, regulando la forma en que se practicará la prueba y centrándose sobre todo en como proceder con respecto la prueba testifical (art. 701 – art. 722 LECrim), la Sección 3ª ya no habla de testigos, en cambio tiene como objeto la práctica de la prueba pericial durante el plenario (art. 723 – art. 725 LECrim), y la Sección 4ª, que es la que tiene como objeto el presente artículo, trata de dos pruebas peculiares porque una de ellas no necesitará ser sometida a su práctica durante el juicio oral, el examen por el Tribunal de la prueba documental, eludiendo con ello la norma general de que la única prueba es aquella que se practica en el plenario y con ella los cuatro principios que la rigen, prueba sometida a contradicción, ante la inmediación del Tribunal, de forma oral y en un juicio público (art. 726 LECrim), y la otra sí será practicada, pero fuera de las instalaciones del Tribunal, la inspección ocular (art. 727 LECrim).
El artículo 726 está destinado a regular la valoración por el Tribunal de aquellas pruebas preconstituidas que no necesitan ser prácticas de nuevo durante el plenario, aquí es donde está la clave, pero tratemos de desarrollar la idea de forma progresiva. La norma general es que, las únicas pruebas con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 CE), son aquellas que se practican durante el plenario, nos dice en este sentido la STSJ NA 415/2021: En tal consideración se ha dicho que \» únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes\» ( SSTC 174/2003, de 29 septiembre y 9/2004, de 9 febrero). No obstante, no existe nunca regla tan general que no admita excepciones, la excepción en este caso son las ya aludidas pruebas preconstituidas, que pueden ser de diferente naturaleza, testifical, pericial, o incluso aquella que forma parte de un atestado policial (art. 297 LECrim), y dependiendo de dicha naturaleza les será aplicable o no el art. 726 LECrim. Siguiendo el orden que anteriormente hemos marcado, la prueba testifical puede pasar a ser prueba preconstituida durante el sumario cuando el testigo en su declaración sumarial manifieste su imposibilidad de acudir al plenario por deber ausentarse del territorio nacional o cuando se tema por su muerte o incapacidad física o intelectual (art. 448 LECrim), igualmente los menores de catorce años y personas con especial discapacidad estás protegidas por la LECrim obligando al Juez Instructor a que sus declaraciones se presten ya desde un primer momento como prueba preconstituida (art. 449 ter LECrim), en cambio los menores de 14 a 18 años deberán ser examinados por un especialista para determinar si su comparecencia en el plenario puede ocasionarles un daño en su desarrollo psicológico que recomiende su incomparecencia, en estos casos será el Juez Instructor el que basado en ese informe psicológico y de forma motivada el que decida sobre la comparecencia del menor, motivación que deberá ser especialmente rigurosa, porque e Juez Instructor estará impidiendo con su resolución que se cumpla la norma general de que la única prueba es la que se practica en el plenario, y que señalamos al principio. Esta prueba preconstituida testifical practicada ante el Juez Instructor la jurisprudencia a ha denominado prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio. Otra prueba preconstituida de carácter testifical, es la que se práctica al inicio del juicio oral, en el escrito de calificación provisional del delito, las partes podrán solicitar al Tribunal enjuiciador que se practiquen desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudieran motivar su suspensión (art. 657 LECrim). Este tipo de prueba preconstituida la jurisprudencia la ha denominado prueba anticipada en sentido propio, la diferencia esencial con respecto a la anterior, es que está se práctica ante el propio Tribunal que dictará sentencia, mientras que la anticipada en sentido impropio se practica ante el Juez Instructor. A efectos corroboradores, adjunto el siguiente fragmento de la SAP C 1459/2021:
a) Prueba anticipada en sentido propio: (ante el juez o tribunal de enjuiciamiento). Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3o – que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen \»desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero.
b) Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se \»eleva al plenario”)…Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes\».
Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente \»en soporte apto para la grabación y reproducción delsonido y de la imagen o bien – previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr…
Si bien, en ambos supuestos se sigue cumpliendo de forma escrupulosa con los principios que deben regir la práctica de toda prueba. La prueba preconstituida o anticipada en sentido propio deberá practicarse durante el sumario ante el Juez de Instrucción, sometida al principio de contradicción permitiendo que el abogado defensor pueda preguntar al testigo, y además deberá ser grabada en soporte de video y audio (art. 449 bis LECrim), para luego ser introducida en el plenario mediante la reproducción de dicho soporte (art. 730.2 LECrim), colmándose así el resto de principios que rigen la práctica de la prueba, esencialmente el de su publicidad. Y la prueba anticipada en sentido propio, porque directamente será practicada ante el Tribunal enjuiciador, cumpliéndose el principio de inmediación, e igualmente deberá ser sometida a contradicción por las partes para poder considerarse como valida.
Pasamos ahora a la prueba pericial. La prueba pericial consiste en la elaboración de un informe por un exporto en una determinada materia, cuando el Juez Instructor considere que es conveniente para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario porque para ello fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). En este caso, el perito que haya elaborado el informe, únicamente estará obligado a asistir al plenario cuando alguna de las partes impugnen dicho informe en sus escritos de calificación provisional del delito (art. 650 LECrim), aclarando lo anterior la SAP B 9842/2021 nos dice: En este sentido, dicha prueba tiene plena eficacia probatoria al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser o poder haber sido conocida por las partes y no haber sido impugnada regularmente por ninguna de ellas ( STC 24/1991, de 11 de Febrero). No es por tanto necesario que comparezca el perito a ratificar su informe si ninguna parte procesal solicita su citación, como es el caso, dado que tiene valor de prueba pericial documentada, sin que por ello se infrinjan los arts. 724 y 725 Lecrim. Y en similares términos se pronuncia la STS de fecha 17 de junio de 2005, en la que se indicó que: El informe pericial practicado en el sumario, fue expresa y explícitamente impugnado por el acusado en el escrito de conclusiones provisionales. No se está en presencia tácita o expresa, explícita o implícita, de la pericia, sino, por el contrario, ante una inequívoca oposición razonada de la misma. En estas circunstancias se hace imprescindible e inexcusable practicar la prueba pericial, en la forma y modos establecidos por los arts. 724 y 725 LECrim puesto que, de no observarse las previsiones legales allí señaladas, no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar. Lo cual debe de hacerse a propuesta de la acusación mediante prueba practicada en el juicio oral, sometida en el mismo a la debida contradicción a través del interrogatorio del perito compareciente, y cuya finalidad se valorase directamente por el Tribunal con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. La principal conclusión que debemos extraer de lo anterior, es que la prueba pericial podrá considerarse por el tribunal sino se impugna como prueba pericial documentada, lo que implica que no necesitarán los peritos comparecer durante el plenario, y que además podrá ser valorada por el Tribunal por medio del art. 726 LECrim, pues es prueba documental. Veamos esté fragmento de la SAP M 10294/2021: A lo anterior debe añadirse que existen pericias preconstituidas, según denominación del TC, que se remite al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su valoración ( ATC de 26.9.05, consta de los AATC 165/1995, de 5 de junio, y 393/1990 y SSTC 24/1991 y 143/2005) y que comprenden los partes de asistencia, informes médico forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, entre otros, que no precisan ratificación si no son impugnadas materialmente, no bastando la mera impugnación formal; la jurisprudencia citada estima también que la impugnación sorpresiva no impide la valoración de las pruebas periciales cualificadas documentadas pero no ratificadas, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio si fue previamente aceptado expresa o tácitamente ( SSTS 16.4.01, 31.10.01, 10.2.03, 15.9.03, 17.11.03), que debe realizarse en el escrito de conclusiones provisionales ( SSTS 9.2.04, 15.3.04) y no en conclusiones definitivas, en vía de informe oral o de recurso. O este otro de la SAP MU 1757/2021: La pericial forense se podría encuadrar dentro de las denominadas «pericias preconstituidas», según denominación del TC, que remite al art. 726 LECrim. para su valoración ( ATC de 26.09.05, con cita de los AATC 164/1995, de 5 de junio y 393/1990 y SSTC 24/1991 y 143/2005) y que comprende partes de asistencia, informes médico forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/1993: recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia): No precisan ratificación, si no son impugnadas materialmente, no bastando la mera impugnación formal.
El precitado artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: «El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad».
En cuanto a las exigencias de contenido de la impugnación, a la vista de la cambiante Jurisprudencia (vid STS 1.06.0 ) se puede afirmar que basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal, por lo que «no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado» y al acusado «le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia» ( SSTS 7.3.00, 16.4, 03, 5.11.03, 17.11.03).
Exactamente lo mismo pasará con los atestados policiales cuando en ellos se recojan datos objetivos o pruebas de imposible repetición en el sumario. A estos efectos podemos traer a colación la SJP 18/2021: Que si bien lo que en realidad le encomienda el art. 126 de la Constitución a la Policía Judicial es la investigación de los delitos y no su prueba, no es menos cierto que el Tribunal Constitucional ha otorgado valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias policiales que, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa – cif SSTC 107/1983 o 201/1989-, del tal manera que el atestado equivale, en principio a una denuncia, pero también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables que, expuestos por la policía judicial con su firma y rúbrica y con las demás formalidades exigidas por los arts. 292 y 293 LECRIM, han de ser calificadas como declaraciones testificales – cif SSTC 138/92 o 157/95 – ya que ninguna de las partes del atestado antes referidas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias. Por ello encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada – STC 138/1992- o sin encajar exactamente en el perímetro de la prueba preconstituida o anticipada pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes – STC 157/1995-. Así cuando al dato de la objetividad de las actuaciones contenidas en el atestado se añade su irrepetibilidad, las actas policiales se convierten en prueba preconstituida, la cual se introduce en el juicio oral como prueba documental posibilitando su contradicción efectiva por las partes, por lo que, en consecuencia, no hay obstáculo legal ni procesal para que aquellas diligencias puedan ser valoradas por el tribunal.
A este tipo de pruebas, las periciales y las que forman parte del atestado policial pero que son datos objetivos o pruebas de imposible repetición durante el plenario, es a las que se está refiriendo esencialmente el art. 726 LECrim. Aunque la jurisprudencia también ha incluido otras, como el acta de entrada y registro de un domicilio, podemos verlo en este fragmento de la STS 3806/2021: En este sentido, en el repaso por nuestra jurisprudencia, encontramos sentencias recientes, como la 190/2021, de 3 de marzo, o la 712/2021, de 22 de septiembre, en que, abordando el tratamiento del art. 730 LECrim, entre las excepciones a la lectura de diligencias practicadas en instrucción, que, sin embargo, son susceptibles de valoración probatoria, colocaba a \»la denominada \»prueba preconstituida\» -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible\», lo que es perfectamente trasladable a la diligencia de entrada y registro domiciliario, por cuanto que tiene la condición de prueba preconstituida, con plenos efectos, por lo tanto, en el juicio oral.
Y así se decía, en concreto, en la STS 141/2012, de 8 de marzo de 2012, en la que se puede leer lo siguiente:
\»En consecuencia, para la valoración probatoria por el Tribunal sentenciador del acta que recoge el resultado de un registro domiciliario bajo la fe pública del Secretario judicial, a través del examen directo prevenido en el art 726 de la Lecrim., no esrequisito absolutamente imprescindible, según nuestra doctrina constitucional, su reproducción por lectura en el acto del juicio. Siendo admisible (aunque no sea lo más recomendable por la merma de publicidad) que por consenso entre las partes se prescinda de la reproducción verbal y se acuerde dar el acta por reproducida, al ser su contenido perfectamente conocido, siempre que la prueba se haya conformado con las debidas garantías legales y constitucionales y que se haya podido someter a contradicción, sin que tal proceder conlleve una merma del derecho de defensa, pues lo relevante no es la formalidad de la lectura, sino la posibilidad efectiva de impugnación”.
Artículo 726.
El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.
Artículo 727.
Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado antes de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se hallase en la capital, se constituirá en él el Tribunal con las partes, y el Secretario extenderá diligencia expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las observaciones de las partes y demás incidentes que ocurran.
Si el lugar estuviere fuera de la capital, se constituirá en él con las partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe, practicándose las diligencias en la forma establecida en el párrafo anterior.
Víctor López Camacho.
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