Introducción al Código Penal y su Título Preliminar: De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal (art. 1 – art. 9 CP)

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“De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal” es como se titula el Título Preliminar del Código Penal español, también conocido como Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LO 10/1995), que entró en vigor el 24 de mayo de 1996 (Disposición Final Séptima LO 10/1995).

La LO 10/1995 dio a luz al primer Código Penal de la democracia, hasta entonces se únicamente se habían llevado a cabo reformas del Código Penal de 1944, que había sido engendrado y aplicado durante la dictadura de Francisco Franco, y en el que entre otras cosas podemos destacar el restablecimiento de la pena de muerte.

Dice la exposición de motivos de la LO 10/1995: “El Código Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal.” Por tanto, en la LO 10/1995 encontramos las normas de convivencia básica que rigen dentro de la sociedad española, en el encontramos la tipificación de las conductas más lesivas para esa convivencia y que son merecedoras del poder punitivo del estado, expresado en alguna de las penas previstas en el artículo 33 de la LO 10/1995. El resto de conductas que no se encuentren tipificadas en la LO 10/1995, pondrán ser sancionadas administrativa o civilmente, pero nunca penalmente.

La exposición de motivos de la LO 10/1995 también nos dice: “El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar.” Y así ha sido, porque la propia LO 10/1995 es una ley que ha sufrido diversas modificaciones desde su entrada en vigor, para adaptarla a los valores sociales vigentes en ese momento, o siendo todavía más precisos, a los valores sociales defendidos por el partido que cuente con el apoyo de una mayoría absoluta en el Congreso (art. 81 Constitución Española). La última gran reforma fue la llevada a cabo por la LO 1/2015, a través de la cual desparecen las faltas del Código Penal y con ellas el Libro III donde eran reguladas, pero que sobre todo pasará a la historia por ser la ley que introduce en el catalogo de penas del Código Penal español, la prisión permanente revisable. Una pena que ha sido el objeto de críticas por parte de los sectores más progresistas del espectro político, críticas que desencadenaron en un recurso de inconstitucionalidad que acabo sancionando la reforma pero con algunas matizaciones: se consideró que el art. 92.3 del CP otorgaba “al juez de vigilancia penitenciaria, como órgano competente para el control de la libertad condicional, una facultad casi omnímoda para ordenar el reingreso en prisión del liberado en virtud de una valoración de sus circunstancias personales exenta de pautas legales”, restringiéndose “la eficacia revocatoria del aludido cambio de circunstancias a los casos en que se produjera en el contexto del incumplimiento de alguno de los deberes jurídicos con eficacia revocatoria a los que se refiere el art. 86.1 CP”; y se estimó que el regimen jurídico de la revocación de la libertad condicional resultaba constitucionalmente insatisfactorio por incompleto, y se fijo como interpretación que “tras la revocación de la libertad condicional, habrán de estimarse subsistentes las exigencias impuestas al tribunal sentenciador en el artículo 92.4 CP de verificar, con una periodicidad bianual, el cumplimiento de los requisitos para el acceso a la libertad condicional y de resolver las peticiones que el penado le dirija con los condicionamientos temporales establecidos en dicha norma.”

Tras la reforma por la LO 1/2015 del Código Penal, éste se compone de un Título Preliminar, que es el objeto del presente escrito, un Libro I sobre las “Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal, y un Libro II sobre los “Delitos y sus penas”. En el Título Preliminar, encontramos principios elementales, el principio de legalidad, el principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables, el principio de culpabilidad, y se habla de la posibilidad de que se indulte una pena. Veamos cada uno de estos puntos por separado.

– El principio de legalidad:
El principio de legalidad es el principio básico que debe regir todas las relaciones entre un sujeto y el estado al que se encuentra sometido, una conducta no puede ser reprochable penal, ni civil, ni administrativamente, si previamente no hay una norma escrita con rango de ley que así lo establece. De lo contrario los sujetos que se encontrasen sometidos al poder represivo de un estado, podrían ser sancionados de forma arbitraria y sin ser previamente conocedores de que cierta conducta lleva acarreada cierta sanción. En síntesis, un sujeto debe conocer las consecuencias de una conducta, antes de que esa conducta pueda ser sancionada.

Este principio de legalidad, aparece desarrollado en el art. 1, art. 2, art. 3, art. 4, y el art. 7 del CP, expresándose de diferente forma lo mismo que ya acabamos de decir. Pero igualmente, se trata de un derecho reconocido constitucionalmente, primero en el art. 9.3 de la Constitución Española (CE) con carácter general, y luego en el art. 25.1 CE respecto de las normas penales, alcanzando en dicho artículo el rango de un derecho fundamental subjetivo del ciudadano.

En este sentido nos dice el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/2022, de 24 de marzo de 2022: “a) Según doctrina asentada de este tribunal, el mandato enunciado contiene un derecho fundamental subjetivo que comprende una garantía formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, y una garantía material en orden a asegurar la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (por todas, STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2).
La garantía material, en relación con el legislador, se traduce en el mandato de taxatividad (lex certa), que comporta fundamentalmente la exigencia de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. De otro lado, la analogía in malam partem y las interpretaciones extensivas de la norma penal por parte de los órganos judiciales han sido expresamente reprobadas por nuestra doctrina, por contravenir el mandato del art. 25.1 CE.”

– El principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables:
Este principio en realidad deriva directamente del principio anterior, se puede decir que se trata de una variable del principio de legalidad anteriormente comentado. Supone una protección del individuo frente reformas del CP que endurezcan la represión de un delito o directamente pasen a tipificar una conducta que antes no era típica, como la comentada en relación a la prisión permanentemente revisable que fue introducida por la LO 1/2015. Una conducta tipificada como delito, debe ser juzgada conforme a la norma penal vigente en el momento de llevarse a cabo los hechos, salvo, que la conducta típica pase posteriormente a ser despenalizada o que pase a ser sancionada de una forma menos severa, porque en esos casos el reo si que podrá beneficiarse de la reforma. El principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables, protege frente a eso, la retroactividad de normas penales desfavorables, pero no frente a las favorables.

Como en el caso del principio de legalidad, al considerarse un principio derivado del anterior, lo encontramos desarrollado en los mismos preceptos del CP que los comentados anteriormente, e igualmente alcanza el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la CE.

En relación a este principio, el Tribunal Constitucional nos dice en su Sentencia 234/2007, de 5 de noviembre de 2007: “El fundamento de la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable, en perjuicio del reo, se identifica con el del principio nullum crimen, nulla pena sine previa lege, es decir, con la garantía del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificación de delito o falta o con una pena no prevista o más grave que la señalada al tiempo del hecho, lo que significa que queda absolutamente prohibido en virtud del art. 25.1 CE aplicar una ley penal desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor (STC 21/1993, de 18 de enero, FJ 5).”

– El principio de culpabilidad:
De acuerdo al principio de culpabilidad, se ha negado “que sea constitucionalmente legítimo un derecho penal “de autor” que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos”. A este principio se ha ligado asimismo, “la proscripción de la responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva en el ámbito del ius puniendi, lo que, además de exigir la presencia de dolo o imprudencia, conlleva también la necesidad de determinar la autoría de la acción o de la omisión sancionable” (Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2021, de 28 de enero de 2021).

Este principio lo encontramos expresado en el artículo 5 del CP, de acuerdo al cual “No hay pena sin dolo o imprudencia”.

Pero, ¿qué es el dolo o la imprudencia? El dolo ha sido entendido generalmente como la comisión deliberada y consciente de un acto que se sabe está considerado como delito, si bien esto sólo abarca el llamado dolo directo, por lo que la anterior definición es incompleta, sino tenemos en cuenta también los supuestos en que mediante una acción se puede crear un riesgo para un bien jurídicamente protegido, cuando de la existencia de dicho riesgo y de la condición de bien jurídico protegido es plenamente consciente la persona que la ejecuta, y a pesar de ello la acaba ejecutando, este es el llamado dolo eventual.

Nos dice la STS 2625/2022: “Así, hemos declarado que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( STS 16/06/2004)”

Y en relación al dolo eventual podemos tomar como ejemplo la STS 2292/2022: “De tal modo, existirá dolo eventual cuando el peligro que el autor crea, sabiendo o de forma evitable, para el bien jurídico sea de tal intensidad que una persona razonable perciba que el resultado de lesión se producirá o se podrá realizar y, pese a ello, decide actuar.”

De hecho, la falta de conciencia de que una acción se encuentra tipificada penalmente excluye todo dolo y por tanto, toda responsabilidad criminal sobre la misma, salvo que, el erro fuera vencible, en cuyo caso la infracción será castigada como imprudente (art. 14 CP). A este respecto nos dice el auto del Tribunal Supremo 10009/2022: “la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal).”

Por otra parte la imprudencia, es un concepto jurídico algo más complejo, fronterizo con el dolo eventual anteriormente definido cuando se trata de una imprudencia grave, pues la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo 2648/2022: “la esencia del delito de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible”. Y a continuación añade los elementos que la componen: “a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).”

Por tanto, la gran diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia la encontramos en que, en el supuesto de la imprudencia puede consistir tanto en una acción como en una omisión, el resultado lesivo no debe ser querido ni aceptado, y dicha acción debe ser racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social.

No dice la sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022: “En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.”

Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.

De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”

– Sentencia firme:
Dice el artículo 3 del CP que, “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.”

Para que una sentencia sea considerada firme se deben de haber agotado todos los recursos previstos en la LECrim contra ella, es decir, los recurso de apelación y casación penal, o haberse pasado el plazo legalmente previstos para interponerlos. También podrá adquirir firmeza una sentencia, si las partes una vez conocen el falla manifiestan su voluntad de no recurrir (art. 789.2 LECrim).

No obstante, aunque una sentencia no se ejecute, los jueces y tribunales podrán imponer medidas cautelares personales o reales sobre aquellos sobre los que existe suficientes indicios como responsables de la comisión de los hechos enjuiciados.

– El indulto:
El indulto supone una excepción a la regla general de que toda sentencia firme debe ejecutarse en sus propios términos, tal y como se nos señala el artículo 118 de la CE, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), y el art. 3 del CP.

Regulado en la Ley de 18 de junio de 1870, ofrece la posibilidad de que una pena sea perdonada por el Gobierno de la nación, pues en todo caso, la concesión del indulto es una facultad del Gobierno, a propuesta del Tribunal sentenciador (art. 27 de la Ley de 18 de junio de 1870).

No obstante, esa pena hasta que sea concedido el indulto deberá ejecutarse, a no ser que, se aplique lo dispuesto por el art. 4 del CP, que permite suspender la ejecución de una pena: para evitar la ejecución de una pena cuando puedan ya no concurrir las finalidades de
prevención especial y de reinserción con motivo del tiempo transcurrido, cuando la concesión del indulto pueda resultar ineficaz por haber quedado ya extinguida la pena por su cumplimiento cuando aquel se conceda.

Artículos del Código Penal:

Artículo 1.

1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración.
2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.

Artículo 2.

1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Artículo 3.

1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.

Artículo 4.

1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada.
   También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.

Artículo 5.
No hay pena sin dolo o imprudencia.

Artículo 6.

1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

Artículo 7.
A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar.

Artículo 8.
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
1ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Artículo 9.
Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas.

Víctor López Camacho.

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