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“Delitos relativos a la manipulación genética” es como se titula el Título V del Libro II del Código Penal (CP).
Se trata de un título que hasta donde yo he podido investigar, todavía no ha sido aplicado a un caso concreto, por tanto, todavía no existe jurisprudencia que desarrolle ninguno de los artículos que contiene. Eso lo convierte en un título especial, tan especial como los delitos que en él se regulan, algo que explica el porque de la falta de jurisprudencia sobre casos reales. En los artículos que lo componen, se castiga: la manipulación de genes humanos; la ingeniería genética para producir armas biológicas; la fecundación de óvulos humanos para fines distintos a la procreación humana; la clonación de seres humanos y otros procedimientos dirigidos a la selección de raza, y; la reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento.
Como podemos observar por su contenido, se trata de un título claramente dirigido a regular los avances científicos y tecnológicos que se están produciendo en cada una de esas materias. Regulación que responde a una necesidad de acomodar dichos avances, a la ética y moral existente en la sociedad española.
Para el estudio de los siguientes artículos, he utilizado como material previo de trabajo diferentes resoluciones del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, un cuerpo compuesto por 36 expertos independices y provenientes diferentes disciplinas que sigue el progreso en la vida de la ciencia y su aplicación para asegurar el respeto por la dignidad humana y los derechos humanos.
– Artículo 159:
El primer artículo con que nos encontramos en el título objeto de estudio, es el artículo 159, que primero transcribiremos: “1. Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.
- Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.”
En el primer apartado del artículo 159 se castiga a quien con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipules genes humanos de manera que se altere el genotipo.
En este apartado primero, se regula la modalidad dolosa del delito, que comprende tanto el dolo directo como el dolo eventual. El primero supone conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, o en palabras de la STS 4840/2022: “Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal”. Por otra parte existirá dolo eventual cuando, el resultado típico se prevea como posible por el sujeto que lleva a cabo una acción y a pesar de ello la ejecuta, o de nuevo en palabras de la STS 4840/2022: “la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.”
De acuerdo a la Wikipedia, “Un gen es una unidad de información1 en un locus de ácido desoxirribonucleico (ADN) que codifica un producto génico, ya sea proteínas o ARN. Es la unidad molecular de la herencia genética,2 3 pues almacena la información genética y permite transmitirla a la descendencia. Los genes se encuentran en los cromosomas, y cada uno ocupa en ellos una posición determinada llamada locus. El conjunto de genes de una especie se denomina genoma.«
Por tanto, a los efectos de lo que a nosotros nos interesa, un gen es la unidad en que la información genética de un individuo queda almacenada y puede ser transmitida a su descendencia.
Por otra parte, y de nuevo de acuerdo a la Wikipedia, “El genotipo se refiere a la información genética que posee un organismo en particular, en forma de ADN.1…Toda la información contenida en los cromosomas se conoce como genotipo, sin embargo dicha información puede o no manifestarse en el individuo.”
De esta forma, el genotipo está compuesto por todos los genes que almacenan la información genética de un individuo y que puede ser transmitida a su descendencia.
Entonces, lo que se castiga en el artículo 159 es alterar alguna de esas unidades moleculares, genes, de tal forma que se altere el conjunto de la información genética, genotipo, de un individuo, siempre y cuando, esa alteración se lleve a cabo con fines distintos a la eliminación de taras o enfermedades graves.
Aquí lo se prohibe es, por ejemplo, la utilización de modificaciones genéticas para mejorar a un individuo, o la utilización de ingeniería genética para seleccionar los rasgos que tendrá nuestra descendencia. Ambos se tratan de problemas morales.
En el primer caso, esas “mejoras” ya se llevan haciendo desde hace tiempo, nos referimos a la cirugía plástica, o a los supuestos en que un guitarrista se corta un ligamento de su mano para mejorar su dominio de la guitarra. En estos casos, las modificaciones genéticas podrán considerarse contrarias a la ética cuando se participe en juego en que todos los participantes deban jugar en igualdad de condiciones, como en las competiciones deportivas. Pero fuera de dichos ámbitos, habría que considerar cada caso concreto, para determinar si la mejora o la técnica utilizada para llevarla a cabo puede poner en peligro la vida de quien la sufre, o de verdad conlleva un problema ético. Que el resultado se lleve a cabo por medio de la ingeniería genética, y no por otros medios, no significa de por sí que esté mal. Por tanto, en este aspecto, la regulación actual si que sería criticable, al dejar fuera de la legalidad todos aquellos supuestos de mejoras genéticas que no sean para eliminar una enfermedad o tara grave, como por ejemplo, hacer que una célula genere más pigmento de piel para evitar que una persona se queme por culpa de su exposición al sol. Este es una de las cuatro conclusiones a las que llega el Informe sobre Terapia Genética en Humanos de la del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, cuando dice “Su uso para propósitos de mejoras puede estar ampliamente prohibido, pero no puede estar absolutamente desaprobado como contrario a la ética en todas las posibilidades imaginables.”
El segundo supuesto es algo más complejo, porque la alteración genética que sufra una célula tiene que se capaz de transmitirse generación tras generación. Esto ha dado lugar a numerosas conjeturas, algunos han imaginado un mundo en que los médicos o padres son capaces de seleccionar las características de futuras generaciones, una especie de eugenesia. Aunque también sería de aplicación, en supuestos en que una pareja o individuo no quiere transmitir a su descendencia una enfermedad genética. Sin embargo, su aplicación no es tan sencilla, para que esa alteración genética sea posible debería realizarse en una etapa temprana de la gestación, sobre el denominado cigoto en la fase de cuatro células. Pero si el motivo de la alteración genética es asegurar que la enfermedad genética del padre o madre, o ambos, no se transmita al hijo, ¿por que no seleccionar un cigoto sano a la hora de implantarlo en el utero materno, en lugar de alterar los genes de uno? Por eso, su aplicación sigue siendo muy controvertida, de hecho el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO considera que ese tipo de intervenciones actualmente no pueden ser defendibles, aunque no descarte que puedan ser aplicadas en un futuro, siempre y cuando, no tengan como objeto mejorar la futura descendencia.
En el artículo 159 también se castiga a quien por imprudencia grave, altere el genotipo. La imprudencia, es un concepto jurídico algo más complejo, fronterizo con el dolo eventual anteriormente definido cuando se trata de una imprudencia grave, pues la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo 2648/2022: “la esencia del delito de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible”. Y a continuación añade los elementos que la componen: “a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e)adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).”
No dice la sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022: “En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.”
Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.
De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”
En el caso del artículo 159, sólo se pena la imprudencia grave, por lo que queda fuera en el supuesto de alteración genética, la imprudencia menos grave.
– Artículo 160:
Según el artículo 160: “1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a 10 años.
- Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.
- Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.”
Por tanto, se trata de un artículo que castiga tres tipos de conductas completamente diferentes, aunque todas ellas en su modalidad dolosa, no estando previsto para ninguna de ellas que se castigue la imprudencia.
Como hemos podido ver, en el primer apartado del artículo 160 se castiga la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana. Según la Wikipedia, “Un arma biológica —también conocida como bioarma o a veces como arma bacteriológica— es cualquier patógeno (bacteria, virus, hongo, parásito u otro microorganismo que produce o causa enfermedades) que se utiliza como arma de guerra. Utilizar productos tóxicos no vivientes, incluso si son producidos por organismos vivos (por ejemplo, toxinas), es considerado como un arma química bajo las provisiones de la Convención de armas químicas. Un arma biológica puede estar destinada a matar, incapacitar o impedir seriamente a un individuo como a ciudades o lugares enteros.”
Por su parte, en el segundo apartado del artículo 160 se castiga a quien fecunde óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. En este punto, se ve claramente la marcada influencia de la religión católica sobre la regulación actual, pues de acuerdo a esta creencia, la vida existe desde que un óvulo es fecundado, debiendo ser protegido desde ese preciso momento como cualquier otro ser humano. No obstante, esto no tiene porque ser así para otras culturas, religiones, o formas de pensar, y de hecho no lo es, como se pone de manifiesto en el Informe sobre los Aspectos Éticos de la Investigación con Células Madre Embrionarias Humanas del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO. Aquí la polémica surge, porque precisamente lo que está haciendo este apartado del artículo 160 del Código Penal es prohibir la creación de embriones humanos, de donde se obtienen las denominadas células madre, con fines exclusivos de investigación.
Las células madre se obtienen de embriones en las etapas más tempranas de su desarrollo. El proceso de su extracción termina con la capacidad del embrión de donde se obtienen de convertirse en un ser humano con su implantación en el utero, por tanto, la extracción de las células termina con la existencia del embrión.
Las células madre pueden ser mantenidas con vida en un medio artificial y pueden en él más o menos indefinidamente. Se cree que en un pronto futuro, se podrá facilitar el desarrollo de estas células en tipos específicos de tejido, que podrá ser utilizado para construir parte o incluso órganos enteros para seres humanos que no los tengan o los tengan dañados.
Sin embargo, existen otras dos normas relevantes que si que abren la puerta a la posibilidad de poder investigar con embriones humanos, siempre y cuando su fin inicial fuese la procreación humana, pero finalmente no fuesen utilizados. Nos referimos a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida y a Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica.
En la Ley 14/2006 se permite la utilización de preembriones con fines de investigación siempre y cuando se cumplan los requisitos de su artículo 15 y 16. Los preembriones, deben tratarse de los sobrantes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. En estos casos, la investigación con clones procedentes de embriones sobrantes de técnicas de reproducción asistida está permitida
Y la Ley 14/2007, se permite en su artículo 33, la utilización de técnicas de obtención de células troncales humanas con fines terapéuticos o de investigación, que no comporten la creación de un preembrion o de un embrión exclusivamente con este fin, en los términos de la propia Ley, incluida la activación de ovocitos mediante la transferencia nuclear. Aquí también, la investigación con clones está permitida.
Concretamente el artículo 15 y el artículo 16 de la Ley 14/2006 dice:
Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación.
- La investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. La información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.
b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células troncales embrionarias.
e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. - Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedió la autorización deberá dar traslado del resultado de la experimentación a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y, en su caso, al órgano competente que lo informó.
Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación.
- Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilización con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preembriones de los centros de reproducción asistida correspondientes.
- La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en un proyecto concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su traslado a otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación, requerirá del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrión para su utilización en ese proyecto, previa información pormenorizada y comprensión por los interesados de los fines de esa investigación, sus fases y plazos, la especificación de su restricción al ámbito básico o su extensión al ámbito clínico de aplicación, así como de sus consecuencias posibles. Si no se contase con el consentimiento expreso para la utilización en un proyecto concreto de investigación, deberá recabarse en todo caso antes de su cesión a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovación del consentimiento previsto en el artículo 11.6.
Y el artículo 33 de la Ley 14/2007 dice:
Artículo 33. Obtención de células de origen embrionario.
- Se prohíbe la constitución de preembriones y embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación.
- Se permite la utilización de cualquier técnica de obtención de células troncales humanas con fines terapéuticos o de investigación, que no comporte la creación de un preembrión o de un embrión exclusivamente con este fin, en los términos definidos en esta Ley, incluida la activación de ovocitos mediante transferencia nuclear.
Finalmente, el apartado tercero del artículo 160 castiga la creación de seres humanos por clonación o otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. Prohibición de clonación de seres humanos con la que coincide el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO en su Informe sobre Actualización de su Reflexión sobre el Genoma Humano y Derechos Humanos, donde expresamente se recomienda prohibir la clonación humana con fines reproductivos.
– Artículo 161:
De acuerdo al artículo 161: “1. Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
- Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.”
En el artículo 161 tampoco se castiga la imprudencia, y por tanto su aplicación exige la concurrencia de dolo.
La reproducción asistida consiste en el conjunto de técnicas que favorecen el embarazo, cuando éste no se consigue de forma natural.
Para poder ser perseguidle la conducta dispuesta en el artículo 161 se necesita denuncia o querella previa de la ofendida, lo que lo convierte en un delito semipúblico. No obstante este requisito previo, el procedimiento podrá continuar sin necesidad de acusación privada, ostentando el papel de acusación únicamente la pública o ministerio fiscal.
– Artículo 162:
De acuerdo al artículo 162: “En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.”
Por tanto, el delito se haya cometido en el seno de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, carezcan de personalidad jurídica y por tanto no estén incluidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer a dichas organizaciones una o varias consecuencias accesorias junto a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido de las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 CP, que son:
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
Artículos del Código Penal:
Artículo 159.
- Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.
- Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave, la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.
Artículo 160.
- La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a 10 años.
- Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.
- Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Artículo 161.
- Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.
- Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
Artículo 162.
En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Víctor López Camacho.
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