Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (Art. 318 bis. CP)

“Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, es como se titula el Título XV bis, del Libro II, del Código Penal (CP). Se trata de un título compuesto de un único artículo, el artículo 318 bis, cuya redacción actual se debe a la reforma del CP por la Ley Orgánica 1/2015. Veamos a que se deben esos cambios, echando un vistazo al preámbulo de la mencionada Ley: “Por otra parte, también resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, de manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis. Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias.”

– Artículo 318 bis:

Tras la breve introducción del comienzo, ya sabemos algo más, por ejemplo, que el delito de inmigración ilegal es previo al de trata de seres humanos, lo que implica, que lo que ahora se sanciona como trata de seres humanos (art. 177 bis), antes se hacía como inmigración ilegal (artículo 318 bis). Es evidente, que existe una gran proximidad entre ambos delitos, ya que sancionan conductas muy parecidas, sin embargo, como es lógico, también existen diferencias entre ambos, que han justificado su tipificación por separado. Pero aquí paramos con este tema, no vamos a seguir comparando ambos delitos, cuando todavía no hemos estudiado en profundidad el delito de inmigración ilegal, así que, os propongo un trato, primero vamos a centrarnos en analizar en profundizar el artículo 318 bis, y luego vamos a ver en que se diferencia con el artículo 177 bis. Dice el artículo 318 bis:

“Artículo 318 bis.

1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.”

Así a primera vista, vemos que el artículo 318 bis se compone de seis apartados, recogiéndose en los dos primeros lo que puede considerarse dos tipos básicos, en el tercero un subtipo agravado del primero, en el cuarto una pena especifica para cuando los hechos sean cometidos por funcionario público, en el quinto las penas que deberán imponerse a una persona jurídica cuando sea responsable de los hechos, y en el sexto un subtipo atenuado que parece aplicable a los tipos básicos del primer y segundo apartado. Empecemos a estudiarlos en orden.

Art. 318.1 bis:

Al leer el precepto, la primera duda que nos surge y que debemos resolver, es si estamos ante un delito común, en el sentido de que puede cometerse por cualquiera, o ante un delito especial propio, que sólo podrán cometer un circulo reservado de autores. La respuesta a esta cuestión parece sencilla, por la conducta típica, y dado que no se exige ningún requisito adicional en el sujeto activo por el tipo, es evidente que estamos ante un delito común, y que por tanto, podrá cometer cualquiera.

Lo siguiente que llama nuestra atención, es la claridad con que tipo exige un comportamiento doloso por parte del sujeto activo. Dice expresamente “intencionadamente”, algo que no suele ocurrir nunca en otros delitos dolosos como éste, de esta forma, debemos descartar completamente su carácter culposo, y como tal, su comisión por imprudencia. Más problemático puede ser, determinar si ese dolo exigido por el tipo incluye o no, los supuestos de dolo eventual. En mi opinión, la respuesta debería ser afirmativa, pues, al fin y al cabo, en estos casos el autor de los hechos conoce la alta probabilidad de que su conducta sea ilícita, lo que no le diferencia en mucho, de quien a ciencia cierta sabe que lo es.

Dejando atrás los elementos subjetivos del tipo, la conducta típica consiste en ayudar “a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros”. Dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE), que ayudar, en su primera acepción significa: “Prestar cooperación.” Básicamente, el régimen de entrada y tránsito de extranjeros en territorio español es el regulado por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO 4/2000), en su artículo 25 y ss. Por ejemplo, en este artículo 25.1 de la LO 4/2000, se establece que: “1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.” De esta referencia que el tipo hace a la legislación sobre entrada y tránsito de extranjeros, deducimos que estamos ante una norma penal en blanco, de decir, que debe de ser completada con otras normas legales, que serán las que determinen quienes entran o transitan de manera irregular por territorio español.

De lo anterior también extraemos que estamos ante un delito de mera actividad, que se consumará tan pronto se lleve a cabo la acción descrita en el tipo, sin importar que el desplazamiento no llegue a producirse.

Fijaros, que cuando nos estamos refiriendo en este escrito a extranjeros, lo hacemos para referirnos a todos aquellos que no son ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, siendo ese es el criterio marcado por el tipo, debido a que España es un estado miembro de la Unión Europea, y como tal, debe respetar el derecho a la libertad de transito y residencia de todos los ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea, reconocido expresamente por el artículo 45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Otro aspecto importante que estamos obligados a comentar, es la gran similitud que existe entre el ilícito penal del artículo 318.1 bis, y la infracción administrativa del artículo 54.1.b) de la LO 4/2000, que considera infracción muy grave “b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”. Vemos, como el criterio seguido por la ley administrativa, es su subsidiariedad con respecto a la ley penal, pues castigará sólo aquellos hechos que no constituyan delito, lo que implica que en ningún caso, se podrán sancionar los mismos hechos administrativa y penalmente. No obstante, a pesar de esa subsidiaridad, seguimos teniendo el mismo problema, distinguir que supuestos deben ser castigados administrativamente y cuales penalmente, pues repetimos, existe gran similitud entre la conducta descrita por la norma administrativa y la descrita por la norma penal. Un criterio que podría servir para distinguir ambos supuestos, es la gravedad de la conducta infractora, por ejemplo, no debería de existir dudas sobre la relevancia penal de unos hechos cuando se haya puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves. Aunque, sinceramente, creo que en el resto de casos, habrá que analizarse con cautela los hechos, pues repito, la conducta descrita en la norma administrativa y la penal, son casi idénticas. Fijaros lo que dice la SAP BU 882/2023

: “De todas formas, la nueva restricción del bien jurídico que tutela el art. 318 bis va a suscitar, tal como ha subrayado la doctrina, problemas de delimitación con la mera infracción administrativa contemplada en el art. 54.1.b) de la LO 4/2000 , de 11 de enero, al diluirse en gran medida los límites del campo de aplicación de ambas normas, teniendo que acudir a conceptos y criterios nada precisos a la hora de deslindar el ilícito penal y el administrativo con arreglo a la gravedad de la afectación de bienes jurídicos en principio sustancialmente asimilables.”

En abstracto, lo que debe distinguir la infracción administrativa del ilícito penal, es la afectación del bien jurídico protegido por la norma, que indudablemente se dará, como antes señalamos, en los supuestos más graves. Dice la SAP BU 882/2023: “Y en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del C. Penal , esta Sala lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( STS 569/2006, de 19-5; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10).” Por tanto, en todos esos casos, en que no solo se haya puesto en peligro el interés social de controlar los flujos migratorios, bien jurídico protegido por la norma administrativa, sino también la libertad, seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados, estaremos ante un ilícito penal. Continua la mencionada sentencia: “Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras muchas en sentencia de 13 de junio de 2014 (Rollo de Sala no. 31/13), recordaba que «nuestro Tribunal Supremo, en sentencia no. 17/14 de 28 de enero, establece que «respecto a la comisión del delito previsto y penado en el artículo 318 bis, 1, en sentencias no. 1.029/12, de 21 de diciembre; 378/11, de 15 de mayo; 1238/09, de 11 de diciembre, «no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación –que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral –cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP.– y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP.». En similar sentido similar, las sentencias del Tribunal Supremo no. 569/06, de 19 de mayo; 569/06, de 19 de mayo; y 153/07, de 28 de febrero.”

Algo que no dice el tipo, y que nosotros hemos pasado por alto hasta ahora, es que pasa con el inmigrante ilegal, pues es evidente que no puede ser sujeto activo por no poder llevar a cabo la conducta típica. En su caso, sí que es claro que siempre cometerá una infracción administrativa, considerada como grave por la LO 4/2000 en su art. 53.

Finalmente, este apartado primero se cierra con una exención de responsabilidad, y con una agravante. Con respecto a la primera, los hechos no podrán ser penados cuando los fines del autor de los hechos sean humanitarios, por ejemplo, a mi se me ocurre el caso de todos aquellos inmigrantes que son rescatados en alta mar. Y con respecto a la segunda, los hechos se penarán en su mitad superior, es decir, de siete meses y dieciséis días a doce meses de multa o de prisión, cuando haya existido ánimo de lucro, que existirá, cuando se demuestre la intención del sujeto activo de obtener un beneficio económico con su conducta ilícita.

Art. 318.2 bis:

Nada más leer este apartado nos surge una duda, ¿por qué el legislador no ha incluido el supuesto de permanencia junto al de entrada y tránsito del primer apartado? Pero, en cuanto lo volvemos a leer nos damos cuenta de un detalle, el prestar ayuda a un extranjero para que entre o transite por territorio nacional siempre esta penada, haya ánimo de lucro o no, diferenciándose ambos casos en que la existencia de ánimo de lucro determinará que se imponga la pena en su mitad superior. En cambio, ayudar a un extranjero a permanecer en España vulnerando la ley, sólo está penada en los casos en que haya ánimo de lucro.

Por lo demás, los tipos son idénticos, por eso esta vez no vamos a entretenernos en repetir los mismo, sino que vamos a tratar de resumir lo que ya dijimos:

– Se trata de un delito común, en el que cualquiera puede ser el sujeto activo.

– El uso de la palabra “intencionadamente” por el tipo, claramente nos indica que estamos ante un delito doloso, que debería poder cometerse por dolo eventual, aunque no por imprudencia.

– El sujeto activo debe moverse por ánimo lucro, lo que se configura como un elemento subjetivo del tipo, y convierte al tipo en un delito de tendencia.

– La conducta típica consiste en ayudar a un extranjero a permanecer en España vulnerando la legislación, que básicamente es la LO 4/2000.

– Se trata de un delito de mera activad, bastando con que se lleve a cabo la conducta típica para entenderse consumado el tipo, por lo que no es necesario que el extranjero permanezca en España.

– El extranjero que permanezca en España comete una infracción administrativa (art. 53 LO 4/2000).

– El bien jurídico es el interés social de controlar los flujos migratorios y la libertad, seguridad y dignidad de los inmigrantes.

– Art. 318.3 bis:

Lo que encontramos en el apartado tercero del artículo 318 bis, es un subtipo agravado de la conducta descrita en su primer apartado. La pena pasará a ser de 4 a 8 años de prisión cuando:

“a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.”

En este caso, también debería poder penarse la conducta con la pena en su mitad superior, es decir, de 6 y un día a 8 años de prisión, cuando concurra ánimo de lucro.

Pero existe otro problema importante, y es que la pertenencia a organización criminal ya se encuentra penada por el CP como una conducta independiente, por los artículos 570 bis y el artículo 570 ter. Evidentemente, no se puede castigar dos veces los mismos hechos, pues eso iría en contra el principio non bis in ídem. Es decir, no podemos castigar la pertenencia a organización criminal como agravante del artículo 318 bis, y como delito del art. 570 bis o 570 ter. La solución al problema, la encontramos en el artículo 570 quater, al establecer que en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8. Por tanto, habrá que comparar por un lado cual sería la pena imponer si se aprecia la pertenencia a grupo criminal como agravante del artículo 318 bis, y por otro, cual sería la pena a imponer, si se castiga el tipo básico del artículo 318 bis (o agravado si se da otra agravante) junto a la pertenencia a grupo criminal del artículo 570 bis o 570 ter, pudiendo existir entre ambos delitos un concurso real o ideal, dependiendo de las circunstancias del caso.

En cuanto a la segunda de las agravantes, transforma al tipo en un delito de peligro concreto, al exigirse que se haya puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves. También podríamos considerar al tipo, como un delito de resultado, pues efectivamente se exige un resultado, la creación de un peligro para la vida o la integridad física de los inmigrantes. Veamos un ejemplo de su aplicación con el ATS 315/2024: “El Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración efectuada por la Audiencia Provincial al considerar que el peligro concreto en el que se encontraron los inmigrantes que fueron transportados se fundamentaba no solo en el hecho de la travesía en una patera sino, especialmente, en la importante sobrecarga de la embarcación -19 personas a bordo en una embarcación que admitía a 10, además de la carga de combustible-.

Asimismo, la sentencia tuvo en cuenta la larga duración de la travesía, que el oleaje inundó la embarcación – precisamente, como consecuencia de su sobreocupación-, y que no existían medidas idóneas de seguridad para hacer frente a eventualidades que pudieron haberse convertido en tragedia si el oleaje y la inundación de la embarcación hubieran sido más intensos.

Esta Sala debe confirmar los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia en lo que se refiere a la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro concreto que contempla el tipo penal aplicado, en consecuencia, a la aplicación del tipo agravado contemplado en el artículo 318 bis letra 3 b) del Código Penal.

Partiendo del absoluto respeto a los hechos probados, de la prueba practicada resultan una serie de extremos que permiten advertir el peligro concreto para la vida o integridad física de las personas objeto de la infracción:

– La larga duración del trayecto, desde Casablanca hasta las costas españolas -casi dos días y medio-, realizado en condiciones climatológicas adversas al realizarse durante el invierno -mes de febrero- y a bordo una patera. El estado del mar y la inestabilidad de la embarcación provocó la entrada de agua en su interior, que pese a que los

2pasajeros achicaron el agua, no impidió que mojara sus ropas.

– La embarcación no reunía las condiciones mínimas para el transporte, ni por sus características técnicas ni por el número de ocupantes. Estamos ante una embarcación de fibra de 6 metros de eslora x 2 de ancho, con un motor de 40 CV, no apta para travesías largas. En su interior viajaban 19 personas, superando ampliamente el aforo máximo de 10, lo que aumentó la inestabilidad de la embarcación. El motor de 40 CV y la sobrecarga de pasajeros entrañaba mayor dificultad para maniobrar.

– Falta de condiciones mínimas de seguridad tanto en la embarcación como en la seguridad individual de los pasajeros. La patera carecía de luces de balizamiento, bengalas de señalización o sistemas de agarre para no caer al agua. Los coacusados no ofrecieron chalecos salvavidas a los pasajeros y únicamente lo portaban 4 o 5 de ellos, adquirido por sus propios medios.

– Mantenimiento de los pasajeros en condiciones precarias, sin comida -apenas pocos frutos secos- y con escaso espacio vital debido a la sobreocupación.”

Art. 318.4 bis:

A través del apartado cuarto del artículo 318.4 bis, se impone la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años, además de la expresamente prevista en el tipo, a toda autoridad, agente de ésta o funcionario público, cuando los hechos descritos en el apartado tercero se hubieran cometido prevaliéndose de dicha condición.

Art. 318.5 bis:

Con este apartado, se hace posible sancionar las personas jurídicas cuando de acuerdo al artículo 31 bis, puedan ser responsables de los hechos.

Art. 318.6 bis:

El apartado sexto, permite a los tribunales, atendiendo a la gravedad de los hechos y sus circunstancias, así como las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, imponer la pena inferior en grado a la respectivamente señalada en el apartado primero y segundo.

Dice el artículo 70 CP que: “La pena inferior en grado ser formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.”

Por ejemplo, en el caso de la conducta típica del primer apartado que esta castigada con la pena de multa de tres a doce meses o de prisión de tres meses a un año, la pena a imponer sería de un mes y quince días a tres meses menos un día, de prisión o de multa.

– Diferencias entre el delito de trata de seres humanos (art. 177 bis) y el delito de tráfico de seres humanos (art. 318 bis):

Dicen que lo prometido es deuda, así que yo voy a tratar de saldar la mía. Ya hemos visto anteriormente, que hasta la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, el delito de trata de seres humanos y el delito de tráfico de seres humanos, estaban tipificados de forma conjunta. Lo cual nos hace entender que tienen un origen común, la protección de la dignidad y la integridad física y mental, de los inmigrantes en suelo español. Esto hace que debamos de hilar fino a la hora de integrar un conducta en uno u otro delito, por ello a continuación mencionamos las principales claves para hacerlo, extraídas de la SAP BU 882/2023:

– “Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio.

Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico ilícito, lo que incrementó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual.”

– “En el supuesto de la trata de personas, la fuente principal de ingresos para los delincuentes y el motivo económico impulsor del delito es el producto obtenido con la explotación de las víctimas en la prostitución, trabajos forzados, extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza en el subtipo agravado de ánimo de lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna relación persistente entre el delincuente y el inmigrante una vez que éste ha llegado a su destino.”

– “La segunda gran diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata radica en que la primera siempre tiene un carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o españoles. Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas.”

– “Y una tercera diferencia -según la citada Sentencia 214/2017 – se encuentra en la naturaleza del delito de inmigración ilegal como delito necesitado en todo caso de una hetero- integración administrativa. Conforme a lo dispuesto en el art 318 bis, este tipo delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral, requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros. Mientras que en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación.”

Entonces, si son conductas completamente diferentes, ¿cuál será la relación entre ambas cuando unos mismos hechos puedan encajar en ambos preceptos? Pues de acuerdo a la STS 430/2019, de 27 de septiembre, existirá un concurso real de delitos. Dice la SAP SA 923/2022: “a) Sobre la existencia de concurso real entre el delito de inmigración ilegal con el correspondiente delito de trata de seres humanos, partiendo de que para la trata no es necesaria la previa infracción de los controles de inmigración, de forma fraudulenta… …Nuestra STS 430/2019, de 27 de septiembre, ya estableció la posibilidad de concurso entre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por inmigración ilegal, en concurso real con un delito de trata de seres humanos con fines explotación sexual cometido por organización o asociación, y en concurso medial con un delito de prostitución coactiva.

Lo mismo hemos declarado en la STS 396/2019, de 24 de julio .

La STS 861/2015, de 20 de diciembre , declara que es relación habitual entre la trata de seres humanos y el delito de prostitución, la de encontrarse en concurso medial.

Esto mismo resulta del apartado 9 del art. 177 bis del Código Penal, pues las penas previstas en dicho artículo se han de imponer”sin perjuicio de las que correspondan, en su caso ,por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación…”

Artículos del CP:

Artículo 318 bis.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Víctor López Camacho.

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