“Delitos contra las relaciones familiares”, es como se titula el Título XII, del Libro II, del Código Penal (CP). A su vez, se trata de un Título compuesto de tres Capítulos: 1) De los matrimonios ilegales; 2) De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, y; 3) De los delitos contra los derechos y deberes familiares.
Pasemos, sin más preámbulos, a estudiar cada uno de los artículos que los componen.
1) De los matrimonios ilegales:
Como ya hemos comentado al principio, “De los matrimonios ilegales” se trata del primer capítulo con que nos encontramos dentro del Título XII, que es objeto de estudio. Está compuesto de tres artículos, cuyo objeto, como ya podemos intuir, son los matrimonios ilegales.
Artículo 217:
El primero de esos artículos, es el artículo 217, que dice:
“Artículo 217.
El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.”
El tipo objetivo del delito consiste en, contraer “segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior”. De tal forma que, no se podrá contraer de nuevo matrimonio mientras que el anterior no haya sido oficialmente disuelto conforme al Código Civil (CC). De acuerdo a este CC, un matrimonio puede disolverse “por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.” (art. 85 CC)
A lo anterior, debemos añadir el tipo subjetivo del delito, que también se expresa de forma clara en el artículo 217, cuando dice que el segundo o ulterior matrimonio debe celebrarse “a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior”. Por tanto, nos encontramos ante un delito estrictamente doloso, que en consecuencia, nunca podrá cometerse por imprudencia.
En cuanto al bien jurídico protegido por la norma, si tomamos como referencia la ubicación del precepto del CP, tenemos que se trata de las relaciones familiares. Si todavía queremos ser más precisos, podemos añadir que el bien jurídico será el derecho del cónyuge sujeto pasivo del delito, a que se celebre el matrimonio conforme a los requisitos legales, entre los que se encuentra no estar ligado previamente por vinculo matrimonial (art. 46 CC), ya que en caso contrario el matrimonio sería nulo (art. 73.2º CC), con los perjuicios de todo tipo que eso le acarraría.
Artículo 218:
El siguiente de los artículos, es el artículo 218, que dice:
“Artículo 218.
1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.”
El tipo objetivo del delito, está constituido por la acción de celebrar matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. Y el tipo subjetivo del delito, que ese matrimonio invalido se haya celebrado por el sujeto activo del delito, con la intención de “perjudicar al otro contrayente”, lo que inexcusablemente exige la existencia de dolo.
Aquí lo relevante, será determinar en que supuestos puede considerarse un matrimonio invalido. En el CC se diferencian dos supuestos: 1) Los que nos puede contraer matrimonio, y; 2) Los que un matrimonio es nulo, entre los que se incluyen también los del primer grupo. A mi juicio, en cualquiera de esos dos supuestos un matrimonio será invalido.
En el primer grupo encontramos el artículo 46 CC, que expresamente prohíbe que puedan contraer matrimonio los menores de edad no emancipados y lo que estén ligado por vínculo matrimonial. En el primer supuesto, un menor de 18 años no puede ser responsable criminalmente conforme a lo establecido en el CP, pero sí podrá serlo con arreglo a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (art. 19 CP). El segundo supuesto, debemos de excluirlo del rango de aplicación del artículo 218, pues dicha conducta ya está tipificada de forma autónoma en el artículo 217, y no pueden penarse dos veces los mismos hechos conforme a diferentes preceptos del CP, salvo infracción del principio de “non bis in ídem”.
Entre los que no pueden contraer matrimonio, también encontramos los enumerados en el artículo 47: 1) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción; 2) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, y; 3) Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.
En mi opinión, que el sujeto activo se encuentre en cualesquiera de estos supuestos a sabiendas, y aún así, se celebre el matrimonio con el sujeto pasivo, encontrará encaje dentro del artículo 218.
Por su parte, los supuestos en que un matrimonio es nulo, los encontramos descritos en el artículo 73 CC, que son: 1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial; 2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48; 3) El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos; 4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento, y; 5) El contraído por coacción o miedo grave.
Analicemos cada uno de estos supuestos. El primero es que el matrimonio se celebre sin consentimiento matrimonial. Que no exista consentimiento matrimonial significa, que no se presta consentimiento para que se celebre el matrimonio, sino para otra cosa. A mi juicio, este supuesto no encuentra encaje dentro del artículo 218, que no exista consentimiento matrimonial presupone que ha existido consentimiento, pero para cualquier otro negocio jurídico, lo que también implica error por parte de quien lo otorga, y si existe error, no puede existir el dolo, que exige el precepto, recodemos, el matrimonio debe celebrarse para “perjudicar al otro contrayente”.
Del segundo supuesto, ya hemos hablado cuando hablamos de aquellos que no pueden contraer matrimonio, así que pasemos a hablar ya, del tercer supuesto, es decir, cuando el matrimonio “se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.” ¿Por qué no? este sería un supuesto que podría encontrar encaje dentro del artículo 218, a mi se me ocurre el supuesto en que uno de los contrayentes sabe perfectamente que no se está cumpliendo con los requisitos legales para que el matrimonio sea válido, y aún así decide que se celebre para perjudicar al otro cónyuge. Recordar, que lo determinante es que se también se cumpla con el elemento subjetivo del tipo, que el matrimonio invalido se celebre con la intención de perjudicar al otro cónyuge.
El cuarto supuesto contemplado en el artículo 73 CC, es que el matrimonio se haya “celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.” Aquí, ocurre exactamente los mismo, que cuando hablamos del primer supuesto, la existencia de error determina la inexistencia de dolo, por lo cual es otro supuesto que debemos excluir del alcance del artículo 218.
Finalmente llegamos al último supuesto, el quinto, cuando el matrimonio se contraiga “por coacción o miedo grave”. Otro supuesto que debemos excluir de la aplicación del artículo 218, pero en está ocasión por un motivo nuevo, por existir un precepto del CP que castiga de forma expresa dicha conducta, en el artículo 172 bis se castiga a quien “con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio.”
En resumen, podría aplicarse el artículo 218 cuando: 1) Se trate de un menor de edad no emancipado, pero de acuerdo a la responsabilidad penal de los menores establecida en la LO 5/2000, de 12 de enero; 2) Cuando se celebre entre los personas del artículo 47, y; 3) Cuando “se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.”
Posteriormente, el artículo 218 nos dice en su segundo apartado que, “El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.” Eso podría ocurrir: 1) Si nos encontramos ante un menor que obtiene finalmente la emancipación; 2) Si un juez dispensa del tercer supuesto del artículo 47 (art. 48 CC); 3) Sí alcanzada la mayoría de edad por el menor, los cónyuges han vivido un año juntos (art. 75 CC); 4) Si existiendo defecto de forma, al menos uno de los cónyuges hubiera contraído el matrimonio de buena fe, salvo en los casos del artículo 73.3º CC (art. 78 CC), por defecto de forma, yo entiendo cuando el matrimonio “se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.”
Con respecto al bien jurídico protegido, será el mismo que señalamos en el artículo 217, las relaciones familiares, y comas concretamente, el derecho del cónyuge sujeto pasivo del delito, a que se celebre el matrimonio conforme a los requisitos legales para no sufrir perjuicios.
Articulo 219:
De el siguiente artículo que debemos de hablar, es del artículo 219, que dice:
“Artículo 219.
1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.”
De acuerdo al artículo 49 del CC, “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1º En la forma regulada en este Código.
2º En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.”
Por tanto, principalmente hay tres formas de que un español pueda contraer matrimonio: 1) En la forma regulada en el CC; 2) En la forma religiosa legalmente prevista, y; 3) Fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración. De esas tres formas, a nosotros las que principalmente nos interesan, son las que pueden tener lugar en territorio patrio, es decir, conforme al CC español, o en la forma religiosa conforme a regulación española.
Empecemos por el matrimonio civil. Ya hemos dicho, que un matrimonio será nulo si se cumplen cualquiera de los requisitos del artículo 73, pues en el propio CC, en su artículo 51, se establece que será el responsable de evitar que un matrimonio se celebre cuando cualquiera de los requisitos del artículo 73 concurran. Que dichas causas de nulidad no concurren, deberá expresarse mediante acta o expediente por el “Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.”
Tras este primer filtro, en el que hay una persona encargada de hacer constar en un acta o expediente, que ambos cónyuges cumplen los requisitos para casarse legalmente, en el mismo artículo 51, pero en su apartado segundo, se establece quienes son las personas competentes para celebrar el matrimonio: 1) El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue; 2) El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración, y; 3) El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.
Pues bien, es a cualquiera de esas personas competentes para celebrar el matrimonio, a las que ser refiere el artículo 219 CP.
Pero todavía no hemos acabado, porque a esas personas habría que añadir el “ministro de culto debidamente acreditado” al que se refiere el artículo 60 CC, pues en estos casos también deberá de tramitarse el acta o expediente al que antes hicimos referencia conforme a la normativa del Registro Civil.
Ya sabemos quien puede ser el sujeto activo del delito. Al tratarse de personas con unas cualidades especiales, éstas convierten el delito tipificado en el artículo 219 en un delito especial impropio.
Pero sigamos, porque todavía no hemos hablado de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. El tipo objetivo, está constituido por la conducta típica de autorizar “matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente”.
Mientras que el tipo subjetivo, quedará colmado cuando exista dolo, es decir, cuando el sujeto activo autorice el matrimonio a pesar de que sabe, que concurre una causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, y eso constituye delito.
En cuanto al bien jurídico protegido por la norma, otra vez serán las relaciones familiares, y otra vez podemos concretar ese bien jurídico en el derecho de ambos cónyuges a que se celebre su matrimonio conforme a los requisitos legales.
Pero todavía nos quedaría algo por comentar, ya que el artículo 219 tiene un segundo apartado. En él, se establece una pena menor cuando la nulidad fuera dispensable, pues en estos casos desaparece la pena de prisión. Conforme a todo lo que hemos visto, el único supuesto en que una pena puede ser dispensable es, conforme a lo dicho por el artículo 48 CC, cuando se dispense que uno cónyuges, haya participado en la muerte dolosa del otro o de persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal (art. 47.3º CC).
2) De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor
Artículo 220:
Dentro del Capítulo II, el primer artículo con que nos encontramos es el artículo 220, que dice:
“Artículo 220.
1. La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años.
2. La misma pena se impondrá a quien ocultare o entregare a terceros una persona menor de dieciocho años para alterar o modificar su filiación.
3. La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de uno a cinco años.
4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán ser castigados además con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años.
5. Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio- sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia, serán castigadas con la pena de prisión de seis meses a un año.”
En el artículo 220 encontramos tres conductas típicas, cada una expresadas en cada uno de los tres primeros de sus apartados. Luego, en su cuarto apartado encontramos un subtipo agravado, pues además en él se impone la pena de inhabilitación especial. Y en el apartado quinto, un supuesto especial para cuando la sustitución de un niño se haya llevado a cabo por imprudencia grave, dentro de un centro sanitario o socio-sanitario.
Empecemos con la primera de las conductas típicas. En el primer apartado del artículo 220, se castiga “la suposición de un parto”. En mi opinión, una descripción del tipo que sólo nos deja con dudas, que nos hace salir corriendo a por el diccionario más cercano con la esperanza de encontrar que es eso de una “suposición de un parto”. Pues bien, menos mal que ese diccionario existe y nos da esa definición, de acuerdo al Diccionario Panhispánico del Español Jurídico la suposición de parto es: “Conducta delictiva que lleva a cabo quien se atribuye un parto, entendido no como el previo embarazo sino como la consecuencia del mismo, atribuyéndose la descendencia del parto que se afirma falsamente como propio.” Otra definición, que tampoco es que pueda considerarse brillante por su claridad, aunque, al menos, es cierto que nos da una idea de su significado. Tras esta crítica, por leve que sea, nos vemos obligados a dar una nosotros mismos, será una suposición de parto: “atribuirse la descendencia de un parto que se afirma falsamente haber tenido.”
Entonces, el tipo objetivo del delito estará constituido, por esa adjudicación falsa de la maternidad de un bebe, que proviene de un parto que el sujeto activo del delito no ha sufrido.
Pasemos ahora al tipo subjetivo. En el apartado primero no se da ninguna pista sobre en que consiste, pero a falta de pista recurrimos a la norma general, el delito de suposición de parto será un delito eminentemente doloso, por lo que no será posible cometerlo por imprudencia.
Como en el caso de los delitos tipificados en el Capítulo I, podemos afirmar sin miedo a equivocarnos, que el bien jurídico protegido por la norma será las relaciones familiares. Sin embargo, al igual que antes, dicho de una forma tan simple, pues tampoco queda muy claro. Podemos desarrollar ese bien jurídico, en el derecho de los menores a conocer y relacionarse con aquellos de los que realmente desciendan.
En el segundo apartado del artículo 220 nos encontramos con la segunda conducta típica, mediante él se castiga “a quien ocultare o entregare a terceros una persona menor de dieciocho años para alterar o modificar su filiación.” Al menos, en este caso, no como en el anterior, el artículo es claro a la hora de describir la acción penada, consiste en ocultar o entregar a terceros una persona menor de edad para alterar o modificar su filiación. Ahora tratemos de desengranar las diferentes piezas en que se compone, porque se tipifican dos tipos de acciones: 1) El ocultar a terceros un menor de edad para alterar o modificar su filiación, lo que presupone que, la misma persona que oculta al menor será la que pretende atribuirse la filiación del menor, y; 2) El entregar a terceros una persona menor de edad para alterar o modificar su filiación, de donde parece entenderse, que esos terceros serán los que se atribuyan falsamente la filiación.
¿Debemos suponer entonces, que esos terceros a los que se entrega el menor no pueden ser responsables conforme al artículo 220? En mi opinión no, los terceros a los que se entregue el menor serán responsables penales por este artículo 220, en la medida en que ellos también oculten al menor para alterar o modificar su filiación. Es más, se nos pueden ocurrir otros supuestos de autoría, como ser los cooperadores necesarios de aquel quien se los entrega, ya que sin su colaboración sería muy difícil consumar el delito. Aunque en mi opinión si que debería de descartarse su participación como cómplices, pues en mayor o menor medida su aportación siempre será esencial.
En el caso de este segundo apartado, también nos encontramos ante un delito doloso, del que debemos descartar expresamente su comisión por imprudencia.
Además, el bien jurídico protegido por la norma, será exactamente el mismo que vimos en el primer apartado del art. 220, el derecho de los menores a conocer y relacionarse con aquellos de los que realmente desciendan.
Y la última conducta típica descrita por el artículo 220 es, “La sustitución de un niño por otro.” Es decir, el tipo objetivo consiste en alterar la filiación de un menor por otro, sustituyéndolo. La verdad que se hace muy complicado imaginar un supuesto práctico, fuera de los supuestos de recién nacidos, pues al margen de ellos, inevitablemente sería complicado que los padres no se den cuenta del cambio.
Igual que en los casos anteriores, se trata de un delito doloso, por lo que también debemos descartar su comisión por imprudencia, salvo en los casos del apartado quinto de este mismo artículo, pero para no perder el orden, dejamos aquí de hablar sobre ello.
Toca hablar del apartado cuarto. Si los hechos descritos en cualesquiera de los tres apartados anteriores, es cometido por los ascendientes, por naturaleza o adopción, de hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido, podrá además, ser castigado por la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre él, y en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes. Lo que queda claro, es que se trata de una facultad del tribunal sentenciador decidir si procede o no la privación de la patria potestad, ya que la ley dice “podrán”, dependiendo, por tanto, de las circunstancias del caso el ejercicio de dicha potestad por los tribunales, aunque en cualquier caso, su imposición deberá ser siempre debidamente motivada.
Finalmente, en el último apartado del artículo 220, se castiga la sustitución de un niño por otro, al igual que en el apartado tercero, pero esta vez cuando se produzca en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia. Al no exigirse dolo para la imposición de la pena, si que ésta es rebajada considerablemente, en proporción a la imprudencia grave exigida por el tipo. Aunque de forma breve, tratemos de diferenciar en que consiste el dolo de la imprudencia. Existen dos tipos de dolo, tenemos el dolo directo que sanciona a aquel que conoce y quiere llevar a cabo los elementos del tipo objetivo, es decir, a aquel que sabe que lo que está haciendo es delito y aún así lo hace, y el dolo eventual, que sanciona a quien se representa como probable, que su acción u omisión supondrá el cumplimiento de los elementos del tipo. La línea que separa el dolo eventual de la imprudencia es delgada, pero si hace mucho más gruesa y fácil de identificar, si tenemos en cuenta que la imprudencia, consiste en la infracción de un deber de cuidado impuesta por una norma o una costumbre socialmente aceptada. En consecuencia, en la imprudencia, lo importante es la infracción de ese deber de cuidado, sin que exista por parte del sujeto activo ningún tipo intención, ni siquiera en su modalidad eventual, de cumplir con los elementos del tipo objetivo.
Por otra parte, la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.
De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”
Artículo 221:
El artículo 221 parece más simple que el artículo 220, pues en él, sólo se describe una conducta típica, la que aparece en su primer apartado, mientras que su segundo se destina a extender la pena reflejada en este primer apartado a sujetos diferentes al autor directo de los hechos, y el tercero a imponer una pena de inhabilitación especial y clausura cuando los hechos se cometan guarderías, colegios u otros locales. Dice el artículo 221:
“Artículo 221.
1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.
2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.”
Empezando con la conducta típica descrita en su primer apartado. En él, se castiga a quien “mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.”
En resumen, la conducta típica consiste en entregar a un menor a otra persona a cambio de dinero, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, para que se establezca una relación análoga a la filiación. Es evidente, que el elemento característico es la compensación económica que se recibe a cambio del menor, que no se precisa sea en dinero. De lo que se trata, es de evitar los procedimientos legales previstos al efecto, a cambio de ese pago. En amplios términos, la filiación consiste en la consideración legal de una persona como el hijo o la hija de determinado hombre y mujer, lo que se traduce en llevar sus apellidos. Cuando la ley, se refiere a “una relación análoga a la de filiación”, se está refiriendo cualquier relación semejante a la anterior comentada, por lo que en un principio no haría falta que ese menor lleve los apellidos de los padres a los que se entrega a cambio de la compensación económica, para que se cumpla con los elementos objetivos del tipo.
Por otra parte, el elemento subjetivo del tipo es claro, al igual que en el resto de los casos anteriores, con la excepción del apartado quinto del artículo anterior, nos encontramos ante delito doloso, sin que se pueda cometer por imprudencia.
En cuanto al bien jurídico protegido por la norma, otra ves serán las relaciones familiares, y más concretamente el derecho del menor a relacionarse y conocer las personas de las proviene.
Llama la atención, la similitud que existe entre este primer apartado del artículo 221 y la conducta típica descrita en el segundo apartado del artículo 220, recordemos, ocultar o entregar “a terceros una persona menor de dieciocho años para alterar o modificar su filiación.”
Si la principal característica de la conducta típica descrita en el artículo 221, es la compensación económica que se entrega a cambio del menor, la principal diferencia entre ésta y la señalada en el segundo apartado del artículo 220, será precisamente en que en está última no será necesaria para que se cumplan con los elementos del tipo. Pero existe otra importante diferencia, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, es una facultad para el tribunal que castigue por el delito del artículo 220, mientras que si se castiga por el primer apartado del artículo 221, está pena deberá de imponerse siempre. Lo que es evidente, es que unos mismos hechos no podrán ser castigados conforme al segundo apartado del artículo 220, y conforme al primer apartado del artículo 221, pues en caso contrario se vulneraria el principio non bis in ídem.
Pasamos a hablar del segundo apartado del artículo 221. Este apartado, extiende la responsabilidad penal a quienes reciban al menor y a los intermediarios, incluso cuando la entrega del menor se hubiera realizado en país extranjero. Lo que hace la ley, es extender la responsabilidad criminal a todos aquellos que participen en el delito, independientemente cual esa su grado de participación. Recordar, que para el segundo apartado del artículo 220 teníamos que recurrir a una más o menos compleja argumentación, para atribuir la responsabilidad penal a aquellos a quienes el menor era entregado, algo que este segundo apartado del artículo 221 hace innecesario. Es más, los intermediarios, también están catalogados como responsables penales, lo que nos hace pensar si en estos casos los supuestos de simple complicidad, cuando la aportación para la comisión del crimen no puede considerarse como esencial, también encajaría dentro del rango ocupado por esos intermediarios.
Finalmente, en el tercer apartado del artículo 221, se establece que cuando “los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos.” Se entiende que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de esas actividades, debe de acumularse a la otra pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda, del primer apartado.
Artículo 222:
En el artículo 222 se impone una pena de inhabilitación especial para empelo o cargo público, profesión u oficio, además, de la propiamente señalada en cada de uno dos anteriores artículos, cuando quien cometa el crimen en cualquiera de ellos señalado sea un educador facultativo, autoridad o funcionario público.
En concreto dice el artículo 222:
“Artículo 222.
El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.
A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio- sanitaria.”
Este artículo viene a cubrir el hueco dejado por el tercer apartado del artículo 221, que sólo impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las actividades relacionadas con guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, cuando los hechos se comentan utilizando dichos establecimientos. Por lo que, este artículo 222 extiende la pena de inhabilitación especial a ciertos profesionales aún cuando los hechos no se comentan en los establecimientos señalados por el art. 221.3 CP, tomando únicamente como referencia una cualidad del sujeto activo. Eso también quiere decir, que cuando se imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de ciertas actividades, conforme al artículo 221.3, por haberse cometido los hechos en algunos de los establecimientos que se menciona, no se podrá imponer, además, la pena de inhabilitación especial del artículo 222, pues en caso contrario se estaría infringiendo el principio non bis in ídem.
3) De los delitos contra los derechos y deberes familiares:
Hemos llegado al Capítulo III del Título XII del Libro II del CP, que a su vez también se encuentra dividido en tres secciones: Sección 1ª Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio; Sección 2ª De la sustracción de menores, y; Sección 3ª Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
– Sección 1ª Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio:
Artículo 223:
El primer artículo con que nos encontramos dentro de la Sección 1ª, es el artículo 223, que dice:
“Artículo 223.
El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.”
Tratemos de aclarar primero que es la custodia. La custodia es, el cuidado de un menor mediante la convivencia, cuidado y asistencia. La persona que ostenta la custodia de un menor, es la que más inmediatamente lo tiene a su cargo, la que vigila porque las necesidades básicas del menor estén cubiertas y evita que el menor pueda incurrir en situaciones de riego para su vida o integridad física. Debemos diferenciar esta custodia, de la patria potestad, que se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.
La custodia del menor normalmente se atribuirá a uno o ambos padres, aunque en casos excepcionales se podrá atribuir a un tercero. Y lo más probable, es que esa atribución de la custodia llegue tras un proceso de separación, nulidad o divorcio (art. 92 CC), en el que los padres lleguen a un acuerdo y se adjudique de forma unilateral por el propio juez que lleve dicho proceso. Al padre al que no se adjudique la custodia del menor, tendrá derecho a un régimen de visitas establecido en el convenio regular (acuerdo) o por el juez.
Ahora, que ya tenemos más o menos claro lo que es la custodia, veamos que es lo que regula el artículo 223. El tipo objetivo consiste en, teniendo a cargo la custodia de un menor de edad o una persona discapacitada necesitada de especial protección, no presentarlo a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuera requerido por ellos.
Por tanto, el artículo 223 está previsto para aquellos que nos siendo progenitores se encuentran a cargo de la custodia de un menor o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección. La conducta típica se llevará a cabo, cuando este tercero no progenitor incumpla el régimen de visitas establecido en el convenio o por el juez.
Por su parte, el elemento subjetivo del tipo, lo constituye el dolo de aquel que no presenta al menor o discapacitado cuando los padres o guardadores lo requieran. Por lo que, en este caso, debemos excluir por completo su comisión por imprudencia.
El bien jurídico protegido por la norma, sigue siendo las relaciones de familia, y más concretamente, el derecho de los menores o incapaces y de los progenitores a relacionarse entre sí.
Además, como ya hemos visto, el artículo 223 termina diciendo “sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave”. A mi se me ocurre, que estos mismos hechos también podrían ser constitutivos de un delitos de detención ilegal o secuestro, por lo que en el caso de que sean los tipos objetivos y subjetivos de estos últimos delitos los cumplidos, los hechos deberán castigarse conforme las normas que los regulen, de acuerdo a las reglas del artículo 8 CP.
Artículo 224:
Dice el artículo 224:
“Artículo 224.
El que indujere a un menor de edad o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.”
En este artículo encontramos dos conductas típicas, una de ellas en cada uno de los dos párrafos que lo componen. Empecemos con la primera, que consiste en inducir “a un menor de edad o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores.”
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, inducir, en su primera acepción, significa: “Mover a alguien a algo o darle motivo para ello.”
Entonces, a quien castiga el Artículo 224, es a quien trata, por cualquier medio, de influir en la decisión de un menor o incapaz de dejar el domicilio familiar. Debemos entender, que esa influencia podrá realizarse por cualquier medio, regalos, compensaciones económicas, mentiras, cualquier arma que sirva para hacer que el menor abandone su hogar.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nos encontramos de nuevo ante un delito doloso, lo cual requerirá que el sujeto activo de los hechos conozca los elementos objetivos del tipo, que antes describimos, y además, quiera ejecutarlos.
Por su parte el bien jurídico, volverá a ser de nuevo las relaciones familiares, como el derecho de los menores a continuar en ese ambiente familiar que posibilita la relación entre las personas que lo habitan.
La segunda conducta típica, como ya dijimos, la encontramos en el segundo párrafo del artículo 224. Consiste en, inducir al hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Ya sabemos lo que significa inducir, aunque está vez la inducción sólo podrá ser ejercida por un progenitor sobre un hijo menor, con el objeto, de que éste incumpla el régimen de custodia establecido por autoridad judicial o administrativa. Lo que si que parece, es que este segundo párrafo del artículo 224, excluye la posibilidad de que el delito se cometa por inducir al menor a incumplir el acuerdo de custodia alcanzado por los progenitores, es decir, el convenio regulador (art. 92.4 CC).
De nuevo nos encontramos ante un delito doloso, sin que pueda cometerse por imprudencia.
Para averiguar el bien jurídico protegido por la norma, podemos recurrir a el AAP L 785/2022: “El bien jurídico protegido por el tipo penal es la seguridad del menor entendido en el sentido de proporcionar al menor el contexto adecuado para su desarrollo psíquico y emocional, mediante el contacto con ambos progenitores cuando proceda.”
Artículo 225:
Dice el artículo 225:
“Artículo 225.
Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o a la persona con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o la persona con discapacidad necesitada de especial protección haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.”
A través del artículo 225 se premia, a todos aquellos sujetos activos que pongan fin a la conducta antijurídica por sus propios medios, reduciéndose la pena de presión a la mitad tanto en su rango máximo como mínimo, e incluso ofreciendo la posibilidad de que está sea sustituida por una de multa. Para ello se deberán cumplir las condiciones que en el se exponen: 1) Restituir al menor de edad o la persona discapacitada necesitada de especial protección a su domicilio o residencia o lo deposite en un lugar conocido o seguro; 2) Sin que el menor o discapacitado haya sido objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, y; 3) Que el lugar de estancia del menor o discapacitado haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no haya sido superior a 24 horas.
– Sección 2ª De la sustracción de menores:
Esta Sección 2ª del Capítulo III, está compuesta de un único artículo, el artículo 225 bis, aunque no nos dejemos engañar por su brevedad, el artículo 225 bis es lo suficientemente importante como para tener su sección propia. Fue introducido por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, para dar respuesta penal a una conducta que no terminaba de encajar dentro del delito de detención ilegal del artículo 163 y ss. Dice el artículo 225 bis:
“Artículo 225 bis.
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.”
Como vemos, el artículo 225 bis está compuesto de cinco apartados: un primero, donde encontramos el tipo básico; un segundo, donde se define que debemos considerar por sustracción; un tercero, con un subtipo agravado; un cuarto, donde la pena se atenúa la pena cuando se cumplan ciertas condiciones, y; un quinto, donde se extiende al sujeto activo del delito a otros que nos son los progenitores del primer apartado.
Empecemos estudiando ese tipo básico del primer apartado. En él se castiga al progenitor, que sin causa justificada sustraiga a su hijo menor. Aquí debemos apuntar, que este tipo de delito sólo puede ser cometido por un progenitor sobre su hijo, salvo las excepciones que como luego veremos se mencionan en el apartado quinto.
Dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que el verbo sustraer en su primera acepción significa: “Apartar, separar, extraer.” Definición, que nos ayuda en un primer momento a entender la conducta típica. Sin embargo, coincidiréis conmigo, en que necesitamos más para entender bien que es lo que el legislador pretende sancionar. Para eso, está el segundo apartado del artículo 225 bis, que define sustracción conforme a dos tipos de conductas diferentes:
“1º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”
Por tanto, sustraer un menor, a los efectos del artículo 225 bis, significa dos cosas totalmente diferentes: 1) El traslado de un menor de edad de su lugar de residencia habitual, y: 2) La retención de una persona menor de edad.
Sin embargo, existe otra importante diferencia más allá del tipo de acción exigida, si leemos las dos conductas definidas como sustracción por el artículo 225 bis con cuidado, nos fijamos en un detalle importante. En la primera de ellas, se exige la falta de consentimiento del otro progenitor o de las instituciones a que estuviese confiada su guarda o custodia. En la segundo, en cambio, estamos ante una retención incumpliendo gravemente el deber establecido en una resolución judicial o administrativa. En resumen, mientras que el primer supuesto, el sujeto pasivo del delito sólo podrá ser una persona o institución que ostente la guarda y custodia del menor, en el segundo podrá ser cualquier persona a la cual la retención deniegue el ejercicio de un derecho reconocido en una resolución judicial o administrativa, entre los cuales podrá encontrarse el reconocimiento de una custodia y guarda compartida, pero también podrán existir otros, como el derecho a un régimen de visitas.
Como ejemplo de lo anterior, podemos mencionar estos dos fragmentos de dos autos diferentes:
– AAP AV 170/2022: “Por tanto, no cabe suplir sin más esa antigua falta configurándola ahora como un delito de desobediencia por el que mero hecho de que tras la resolución judicial que establece un concreto régimen de visitas éste sea incumplido por cualquiera de los progenitores, especialmente el que tiene la guarda y custodia del menor. La retención de un menor, impidiendo que pueda tenerlo en su compañía el progenitor a favor del cual se establece el régimen de visitas, podrá dar lugar un delito de secuestro parental, si se cumple con lo establecido en el Art. 225 bis Cp, pero no configura de por sí una desobediencia a la autoridad judicial, más en un caso como éste en el que no consta que exista requerimiento judicial previo de cumplimiento.”
– AAP B 5559/2022: “Así, la denuncia lo es por un presunto delito de sustracción internacional de menores contemplado en el art. 225 bis del C. Penal, el cual según con pacífica doctrina jurisprudencial no se puede cometer cuando no exista, cual aquí acontece, una resolución judicial o de índole administrativa que atribuya la guarda y custodia a unos u otro de los progenitores, siendo que la parte apelante no ha aportado dicha resolución que constituye un elemento normativo de tipicidad.”
Puede que no sean lo suficientemente claros, pero sí que dejan entrever lo que anteriormente expusimos.
Otra consecuencia, es la importancia que se le ha dado por la jurisprudencia al hecho de que uno de los padres tenga la custodia en exclusiva del menor. Pues en dichos casos, se ha dicho, que el progenitor que ostenta la custodia en exclusiva del menor no puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores del artículo 225 bis. Por ejemplo, dice el AAP B 5559/2022: “Aún cuando el tipo penal goza de autonomía absoluta respecto del Convenio que le sirve como modelo referencial, sirve en este apartado el contenido del Convenio como pauta interpretativa, para concluir que no se trata de que sólo el progenitor custodio pueda incurrir en traslado o retención ilícita, pues esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido; de modo que, en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia.”
Pero debemos de tener cuidado, en no exagerar la relevancia de que uno de los progenitores ostente la custodia en exclusiva, para que no pueda ser considerado como sujeto activo del delito de sustracción. Cuidado, porque que se ostente la custodia y guarda en exclusiva sólo excluirá de ser sujeto activo, si nos encontramos ante el primer tipo de sustracción, el traslado del menor de edad de su lugar de residencia habitual. Pero no cuando estemos ante el segundo, la retención, como ya vimos anteriormente, también podrá afectar a aquellos que no tengan la custodia y guarda compartida del menor, de tal forma que quien tenga un derecho de visitas para ver al menor reconocido judicialmente, también podrá ser sujeto pasivo del delito, con independencia de que el sujeto activo tenga la guarda y custodia en exclusiva, por lo que en estos supuestos, esa condición, no le inhibirá de la posibilidad de ser sujeto activo del delito. El mismo AAP B 5559/2022, dice más adelante: “De la doctrina expuesta resulta que la norma penal tutela el derecho de custodia en cuanto instrumento que dota de estabilidad las relaciones familiares y permite las relaciones del menor con sus padres en la forma legal, judicial o administrativamente acordada. Es por ello que, si bien en los supuestos de custodia compartida es posible la comisión del delito por uno de los progenitores custodios, en aquellos otros supuestos en que la custodia se ejerce por un solo progenitor es difícil el encaje de este delito cuando la conducta alternativa de traslado o retención que prevé el tipo penal se lleva a cabo por el progenitor custodio.”
Fijaros en los que dice justo al final, “es difícil el encaje de este delito cuando la conducta alternativa de traslado o retención que prevé el tipo penal se lleva a cabo por el progenitor custodio.” En mi opinión equivocándose, ser difícil el encaje cuando se lleve a cabo únicamente la conducta de traslado, pero no de retención, pues como ya hemos repetido en más de una ocasión, si existe una retención del menor hacía quien tiene un derecho de visitas judicialmente reconocido, el tipo del artículo 225 bis tiene fácil encaje, aun cuando el sujeto activo sea el progenitor con la guarda y custodia en exclusiva.
Para terminar de entender, la conducta típica del apartado primero debemos añadir todavía algo más. Nuestros tribunales han dicho que, tanto el término “sustracción”, como el uso del adverbio “gravemente” en el segundo apartado del artículo 225 bis, indican que se excluyen del alcance de este tipo delictivo, los traslados o retenciones temporales, es decir, sin vocación de permanencia y con una intención implícita de devolver al menor o cumplir con la resolución judicial. Dice el AAP AV 170/2022: “En efecto, el delito exige que se «sustraiga a los menores» y que «el incumplimiento de la resolución judicial sea grave» lo que de forma pacífica interpreta la jurisprudencia menor en el sentido de que la privación ha de ser permanente.
Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término «gravemente», como el propio significado de la palabra «sustracción», que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención
de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.
En el presente caso, se aprecia un único y parcial incumplimiento o, al menos, no constan otros del mismo tenor, lo que conduce a estimar, como hace el Juez quo, que no nos encontramos con un incumplimiento grave y permanente, por lo que el recurso debe ser desestimado.”
Ahora, inexcusablemente, debemos pasar a hablar del tipo subjetivo. En el artículo 225 bis, no se menciona en ningún sitio que pueda cometerse por imprudencia o negligencia, por tanto, eso quiere decir que nos encontramos ante un delito doloso, lo que implica que el sujeto activo del delito debe de cumplir conscientemente con los elementos objetivos del tipo.
En cuanto al bien jurídico protegido por la norma, si tenemos en cuanta nuevamente el Título en que nos encontramos, evidentemente éste será las relaciones familiares, pero todavía podríamos concretarlo algo más, nos dice el AAP B 5134/2022: “En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.”
En resumen, el bien jurídico protegido, será el derecho del menor a relacionarse en igualdad de condiciones con ambos progenitores.
Llegados este punto, podemos afirmar que hemos terminado de explicar el tipo subjetivo del delito de sustracción de menores. Pero debemos de continuar, porque todavía el artículo 225 bis se compone de otros tres apartados.
Como ya vimos, en el apartado tercero del artículo 225 bis tenemos un subtipo agravado del tipo básico del primer apartado. Las penas previstas en el primer apartado, pasarán a imponerse en su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución. Yo no se a vosotros, pero a mi conforme he leído este tercer apartado del artículo 225 bis, me ha venido a la cabeza el delito de secuestro. Evidentemente, una detención ilegal a cambio de la cual se exige el cumplimiento de una obligación es un delito de secuestro, tipificado como tal por el artículo 164, y castigado con una pena de prisión de seis a diez años. ¿Cuál aplicamos si ambos preceptos castigan la misma conducta (art. 225 bis y art. 164 CP)? Para resolver esa cuestión, nos debemos dirigir a las reglas del artículo 8 CP, en mi opinión, siendo de aplicación la primera “El precepto especial se aplicará con preferencia al general.” Por lo que, en el supuesto en que un menor sea sustraído por uno de sus progenitores, imponiendo éste algún tipo de condición para finalizar con la conducta típica, los hechos deberán castigarse conforme al artículo 225 bis, y no conforme al artículo 164. Recordar, que tampoco podríamos recurrir a castigar los mismos hechos conforme ambos preceptos, pues en caso contrario estaríamos infringiendo el principio “non bis in ídem”.
Sí en el tercer apartado encontramos un subtipo agravado, en el cuarto tenemos una eximente y una atenuante. Cuando, el sustractor comunica el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
En cambio, si la restitución del menor se lleva a cabo sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, pero dentro de los 15 siguientes, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
Además, este cuarto apartado del artículo 225 bis, nos dice desde cuando deberán empezar a contarse ambos plazos, desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Fijaros, que nuevamente la existencia de la atenuante y de la eximente confirman el criterio seguido por los tribunales, de considerar irrelevantes penalmente aquellas sustracciones de corta duración.
Finalmente, el último apartado del artículo 225 bis, su apartado quinto, extiende la responsabilidad penal a otros sujetos activos diferentes de los que habitualmente estarán implicados en este tipo de crímenes, los progenitores. También serán responsables del delito de sustracción de menores, los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Esto vuelve a excluir rotundamente en sus casos, la aplicación del delito de detención ilegal o secuestro, pues conforme a la regla primera del artículo 8 CP, que antes señalamos, deberá aplicarse de forma preferente el artículo 225 bis CP.
– Sección 3ª. Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
La sección tercera es la última de las secciones que componen el Capítulo III y tiene ocho artículos.
Artículo 226:
El primero de esos ocho artículos es el artículo 226, que dice:
“Artículo 226.
1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.”
En el artículo 226 CP, encontramos el tipo básico del delito de abandono de familia, pudiendo ser sujetos pasivos del mismo los descendientes, ascendientes o cónyuge del sujeto activo.
La conducta típica, descrita en el primer apartado del artículo 226, consiste en dejar “de cumplir los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento”.
Entonces, para tratar de entender correctamente la conducta típica, deberíamos saber en que consisten esos deberes legales inherentes a las diferentes figuras jurídicas que se señalan. Para ello, debemos de recurrir al CC, donde encontramos los artículos en que se desarrollan dichos deberes. Veámoslos, por el orden en que aparecen en el propio CC.
Empezamos con la obligación de prestar alimentos:
Dice el artículo 142 CC:
“Artículo 142.
Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.”
Y luego continua en su 143:
“Artículo 143.
Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:
1.° Los cónyuges.
2.° Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.”
Entonces, de ambos artículos concluimos que, entre cónyuges, ascendientes y descendientes, y en determinados casos entre hermanos, existe una obligación de procurarse recíprocamente los alimentos que se establecen en el artículo 142.
De lo siguiente que vamos a hablar, es de la patria potestad. Nos dice el artículo 154 CC:
“Artículo 154.
Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.”
De lo cual concluimos, que la patria potestad se ejerce por los progenitores sobre sus hijos, y está comprende dos deberes principalmente: “1º) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, y; 2º) Representarlos y administrar sus bienes.”
Ha llegado el turno de la tutela. Dice el artículo 269:
“Artículo 222.
Estarán sujetos a tutela:
1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la
curatela.
4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo”
Y el artículo 269:
“Artículo 269.
El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formación integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor
inserción en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administración.”
Por tanto, por ejemplo, los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido, tendrán derecho a que su tutor, les procure alimentos.
Por su parte la guarda y custodia, aunque definida vagamente en el artículo 92 CC, se trata de una obligación parecida a la patria potestad, que consiste en en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. No obstante, ésta se adjudicará en el convenio regulador o por el juez, durante un proceso de divorcio entre ambos progenitores, y podrá ser compartida o ejercerse de forma exclusiva por uno de los progenitores.
Llegados este punto, ya sabemos más sobre la conducta típica que pena el artículo 226. Otra cuestión que debemos de tratar es que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de abandono de familia del artículo 226, se trata de un delito permanente, que precisa únicamente la mera inactividad del sujeto obligado por los deberes legales de asistencia respecto de las personas que se expresan en el mismo, lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva (art. 74 CP).
Por otra parte, nos encontramos ante un delito doloso, por lo que el sujeto activo deberá conocer y cumplir con los elementos objetivos del tipo. Dado que en el artículo 226 no se menciona nada al respecto, se trata de un delito que no podrá cometerse por imprudencia o negligencia.
El bien jurídico protegido por la norma, será de nuevo las relaciones familiares, si bien, en este caso podemos concretarlo, como el derecho a que se respeten los deberes de asistencia y solidaridad más básicos entre los miembros de una familia.
Además, en el segundo apartado del artículo 226, se concede la facultad al juez o tribunal sentenciador de complementar la pena de prisión o de multa establecida en el primer apartado con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.
Artículo 227:
Si en el artículo 226 encontramos el tipo básico del delito de abandono de familia, en el artículo 227 encontramos una modalidad específica de él, en el que se concreta todavía más la obligación familiar incumplida, “cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos”, de esta forma el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
Dice el artículo 227:
“Artículo 227.
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”
Por tanto, la conducta típica consiste en dejar “de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.”
Como podemos observar, se trata de otro delito permanente, en el que tampoco son aplicables las reglas de continuidad delictiva (art. 74 CP). No obstante, dado que el propio artículo 227 establece el número de impagos que pueden considerarse delito, se entiende más precios considerar el delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. Dice la SAP BA 1261/2022: “Por ello, se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.”
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nuevamente nos encontramos ante un delito doloso, aunque en esta ocasión con una particularidad añadida, no basta con incumplir con la obligación de pago establecida por el precepto, además, es necesario que el sujeto activo tanga la posibilidad real de hacer frente a esta prestación económica, pues en caso contrario no se cumpliría con el elemento subjetivo del tipo, como cuando la precariedad económica impide satisfacer los pagos. Nos dice el AAP B 2295/2023: “El ánimo intencional del incumplimiento es consustancial a la tipicidad de la conducta omisiva, lo que excluye los supuestos de imposibilidad forzosa derivada de situaciones de precariedad económica.
La STS 348/2020, de 25 de Junio establece: Con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal señalábamos en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril , que esta figura delictiva «(…) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
Los elementos constitutivos del tipo son:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.«
El bien jurídico protegido, será el mismo que en los anteriores ejemplos, las relaciones familiares, aunque en este caso lo podemos concretar, en el derecho de los cónyuges o hijos a recibir la compensación económica acordada en función de los ingresos del deudor, de tal forma que se asegure la solidaridad económica entre los miembros integrantes de una unidad familiar.
En el siguiente apartado del artículo 227, se castiga con la misma pena prevista en su primero, a quien “dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.”
Y finalmente, el tercer apartado del artículo 227 nos indica que, la reparación del daño derivado del delito incluirá siempre “el pago de las cuantías adeudadas.” Por tanto, a los conceptos incluidos en el artículo 110 CP, como pertenecientes a la responsabilidad civil derivada del delito (1º La restitución, 2º La reparación del daño y 3º La indemnización de perjuicios materiales o morales), habrá que añadir las cuantías no todavía satisfechas por el sujeto activo.
Artículo 228:
El artículo 228 del CP, convierte los delitos de abandono de familia y de impago de pensiones en dos delitos semipúblicos, requiriendo la denuncia previa de la persona agraviada o de su representante legal, para que el procedimiento pueda iniciarse.
Recordar, que un ejemplo de delito privado sería la injuria y calumnia, pues necesitan de la interposición de querella del ofendido o su representante legal, permitiendo en este preciso caso además la ley, que el perdón del ofendido extinga la responsabilidad penal. Mientras, que un delito público, son todos aquellos que pueden ser perseguidos de oficio, que son la inmensa mayoría de los regulados por el CP, ya que salvo disposición expresa en contrario se entiende que un delito es público.
En concreto dice el artículo 228:
“Artículo 228.
Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.”
Artículo 229:
En el artículo 229, encontramos otro supuesto específico del delito de abandono de familia más general del artículo 226.
Dice el artículo 229:
“Artículo 229.
1. El abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.
2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.”
La conducta típica descrita en el primer apartado del artículo 229 consiste en, “El abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.”
Se trata de una grave, más grave que la descrita en el tipo básico del artículo 226, pues no se habla del incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, sino de un completo abandono, según la primera acepción del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, abandonar significa: “Dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo.” Lo que implica no el incumplimiento no de una simple obligación, sino el abandono más absoluto del menor o incapaz necesitado de especial protección.
Estamos de nuevo, ante un delito doloso, que no será posible cometer por imprudencia.
Además, dentro del artículo 229 nos encontramos con dos subtipos agravados del tipo básico del primer apartado. En el segundo apartado del artículo 229, se aumenta la pena para cuando el abandono “fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales.” Y en el tercer apartado del artículo 229, se aumenta la pena prevista en el tipo básico cuando “por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección.” Además, al final de este tercer apartado se añade, “sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.” Lo que parece situarnos en la esfera de un concurso de normas del art. 8 CP, debiéndose castigarse los hechos por el precepto más amplio o complejo (3ª Regla del artículo 8 CP).
El bien jurídico protegido, también en este caso, serán las relaciones familiares.
Artículo 230:
Por su parte, en el artículo 230 nos encontramos con un subtipo atenuado del delito básico previsto en el artículo 230. Atenuado, porque la pena impuesta a la conducta típica es menor.
Dice el artículo 230:
“Artículo 230.
El abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.”
Quizás la mayor dificultad resida en diferenciar el abandono temporal del artículo 230, del abandono del artículo 229. Según la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, temporal es un adjetivo que significa: “Que dura por algún tiempo”. De ello debemos entender, que este delito se comete, y no el previsto en el artículo 229, cuando el sujeto activo del vuelve termina con el abandono en un cierto periodo de tiempo, algo que nunca puede suceder en el otro supuesto.
Otra vez nos encontramos ante un delito doloso, y otra vez el bien jurídico protegido será las relaciones familiares.
Artículo 231:
Otro supuesto específico del delito básico de abandono de familia del artículo 226. Dice el artículo 231:
“Artículo 231.
1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.”
Como podemos observar, estamos ante el supuesto de que una persona incumpla el convenio regulador o resolución judicial mediante el cual se le hubiera otorgado la custodia de una menor de edad o persona discapacitada necesitada de especial protección.
La conducta típica consiste en teniendo a cargo, la crianza o educación de un menor de edad o de persona con discapacidad necesitada de especial protección, entregarlo a un tercero o a un establecimiento público sin el consentimiento de quien lo hubiere confiado, o de la autoridad.
Parece, que lo único que puede convertir en atípica esta conducta es el consentimiento del otro progenitor o de la autoridad que otorgo la custodia.
Además, si con la entrega “se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección”, la pena será todavía mayor.
Otra vez nos encontramos ante un delito doloso, y otra vez el bien jurídico protegido será las relaciones familiares.
Artículo 232:
El artículo 232 da todavía un paso más, y tipifica la conducta de utilizar o prestar menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad.
Dice el artículo 232:
“Artículo 232.
1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.”
Por tanto, en este caso el tipo objetivo consiste en utilizar o prestar “a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta.”
Además, si para llevar a cabo descritos en el primer apartado del artículo 232, se empleara violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para la salud, la pena será mayor.
Estamos ante otro delito doloso, que también protege el bien jurídico de las relaciones familiares.
Artículo 233:
Dice el artículo 233:
“Artículo 233.
1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.
3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.”
Como vemos, a través de este artículo, se otorga la facultad al juez o tribunal sentenciador de si a las penas señaladas para los delitos del artículo 229 al artículo 231 se le añade la de inhabilitación especial para el ejercicio de la “patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar” o incluso “de inhabilitación especial para empleo o cargo público”, cuando el sujeto activo sea un funcionario público.
Artículos del CP:
CAPÍTULO I
De los matrimonios ilegales
Artículo 217.
El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
Artículo 218.
1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado.
Artículo 219.
1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.
CAPÍTULO II
De la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor
Artículo 220.
1. La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años.
2. La misma pena se impondrá a quien ocultare o entregare a terceros una persona menor de dieciocho años para alterar o modificar su filiación.
3. La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de uno a cinco años.
4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán ser castigados además con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años.
5. Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio- sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia, serán castigadas con la pena de prisión de seis meses a un año.
Artículo 221.
1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.
2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.
Artículo 222.
El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.
A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio- sanitaria.
CAPÍTULO III
De los delitos contra los derechos y deberes familiares
Sección 1.a Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio
Artículo 223.
El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un persona con discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.
Artículo 224.
El que indujere a un menor de edad o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Artículo 225.
Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o a la persona con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o la persona con discapacidad necesitada de especial protección haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.
Sección 2.a De la sustracción de menores
Artículo 225 bis.
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.o El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.o La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Sección 3.a Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Artículo 226.
1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
Artículo 227.
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
Artículo 228.
Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
Artículo 229.
1. El abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.
2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.
Artículo 230.
El abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.
Artículo 231.
1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
Artículo 232.
1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.
Artículo 233.
1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.
3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com