Dentro del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), nos encontramos con los preceptos encargados de regular la instrucción. En concreto, aquí nos centraremos en su Capítulo I.
Para entender el concepto de instrucción, debemos partir de la idea de que el proceso ya ha sido incoado por la autoridad judicial. Si miramos atrás, los anteriores títulos tenían como objeto tres formas de iniciación del procedimiento, mediante denuncia (art. 269 LECrim), mediante querella (art. 270 LECrim), o mediante atestado (art. 295), en cada uno de estos supuestos la LECrim establece un primer filtro que criba aquellos hechos que valorados por la autoridad judicial no son constitutivos de delito, nos referimos a los artículos 269 LECrim y 313 LECrim, para la denuncia y la querella respectivamente. En el caso de la Policía judicial, serán ellos los que tras una primera investigación preprocesal valoren la necesidad de comunicar los hechos a la autoridad judicial para iniciar una investigación ya amparada por la normativa procesal (art. 284 y art. 295 LECrim).
Pues bien, tras este primer filtro legal en el que se confirma la posibilidad de la existencia de unos hechos con carácter de delito, es cuando se inicia la fase procesal de investigación de esos hechos. A este respecto, el AAP M 613/2021 nos da un concepto preciso de la finalidad de la instrucción: La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 (Procedimiento ordinario), 777.1 (Procedimiento abreviado) y 795 (Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos) de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.
Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio (AAP M 830/2021).
Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio \»las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador” (AAP BU 117/2021).
En el Procedimiento ordinario, tras el Auto de conclusión del sumario (art. 622 LECrim), el Juez de Instrucción debe remitir el resultado del sumario al Tribunal competente para el enjuiciamiento, el cual deberá determinar si decreta el sobreseimiento libre o provisional (art. 632 y art. 634 y ss. LECrim) o si ordena la apertura de la fase del Juicio Oral (art. 632 y art. 649 y ss. LECrim). Mientras que en el procedimiento abreviado, es el Juez de Instrucción el que tiene atribuida la competencia para decidir concluida la fase de investigación si el proceso debe finalizar en ese momento definitiva o provisionalmente con Auto de sobreseimiento, o si por el contrario debe continuar con el trámite de presentación de los escritos de acusación; y aún a la vista de la acusación decide si abre el Juicio Oral o sobresee ( art. 779 , 782 y 783 de la LECriminal ).
No obstante lo anterior, existen supuestos en que la prueba practicada durante el sumario no valdrá sólo para preparar la fase intermedia del proceso, evitando acusaciones infundadas o la llamada pena de banquillo, o sirviendo de base a la prueba que luego se practicará durante el plenario, lugar en que únicamente puede ser practicada la prueba para que tenga valor de prueba de cargo, sino que es posible que durante la instrucción nos encontremos ante la llamada prueba preconstituida.
Antes de continuar creo que es importante resaltar de nuevo que, tanto el Tribunal Supremo como el propio Tribunal Constitucional reiteradamente han indicado que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas, para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la LECR y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECrim ), por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.989; 7 de Marzo y 15 de Junio de 1.992; 3 de Noviembre de 1.993; 8 de Noviembre de 1994; 23 de Enero de 1. 995 entre otras) (AAP BA 59/2021).
Continuando con la prueba preconstituida, nuestra jurisprudencia ha establecido los requisitos que ha de tener: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio públic mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5). (STS 902/2021).
Nuestra LECrim también se ha encargado de clasificar los diferentes supuestos de prueba preconstituida: a) La denominada \»prueba preconstituida\» -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible (art. 295 LECrim). b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen \»desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión\». Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar \»la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral\». En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada( art. 785-1 de la LECr). c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de \»impropia\» para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes\». Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente \»en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: \»la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península\»; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio \»para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo\»; que se le examine \»a presencia del procesado\» y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 – y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial. d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral. (STS 902/2021)
Para finalizar debemos recordar que existen limites a la instrucción previa a la fase intermedia, uno de ellos lo encontramos en el art. 324 donde se establece un plazo máximo para finalizar la instrucción desde la incoación del procedimiento, y el otro es el que encontramos en el art. 311 LECrim, que en relación al art. 24.2 CE, debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.24.CE comprende el derecho a la práctica de cuantas diligencias sean pertinentes y necesarias para la investigación de los hechos, derecho a la prueba de carácter fundamental, que no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Para la efectividad de este derecho las diligencias deben ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso, y han de ser pertinentes, esto es, relacionada con el objeto de la instrucción penal (AAP M 632/202).
Artículo 299:
Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
Artículo 300. (Suprimido).
Artículo 301.
Las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.
El abogado o procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el contenido del sumario, será corregido con multa de 500 a 10.000 euros.
En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta.
El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo.
Artículo 301 bis.
El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la víctima, la adopción de cualquiera de las medidas a que se refiere el apartado 2 del artículo 681 cuando resulte necesario para proteger la intimidad de la víctima o el respeto debido a la misma o a su familia.
Artículo 302.
Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.
No obstante, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para:
a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o
b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.
El secreto del sumario deberá alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505.
Debemos partir de la base, de que la decisión de declarar el \»secreto de las actuaciones (art. 302 LECrim) constituye una excepción a la regla general de que el investigado tiene derecho a conocer y a acceder a las actuaciones procesales, a fin de poder intervenir adecuadamente en el proceso y ejercitar su derecho de defensa (AAP B 566/2021). No obstante esta restricción no afecta al derecho a de defensa del art. 24.2 CE si se ejercita de acuerdo a los limites de la LECrim.
En un principio el proceso penal es público, ello se desprende de los artículos 24 y 120.1 de la CE. La publicidad del proceso protege a los justiciables contra una justicia secreta que escape de la fiscalización de lo público, constituye también un medio para preservar la confianza de los ciudadanos en los Tribunales, de forma que, al dotar a la Administración de Justicia de transparencia, contribuye a realizar los fines del derecho al proceso justo, ( STEDH 8 de diciembre de 1983, caso Axen, § 25). En estos términos se pronunció ya desde antiguo el T.C. en sentencia de fecha 4 de octubre de 1988. Ahora bien, el derecho a un juicio público viene referido a la fase del plenario o acto del juicio oral, no a la fase de instrucción que queda reservada a la partes del procedimiento (AAP AB 1/2021).
En el artículo 301 LECrim, se establece que \»Las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley”. Y esa excepción es justo la del presente artículo 302, “Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento”.
Por tanto, conforme a dichos preceptos, la publicidad del procedimiento penal es predicable de la fase del juicio oral, no de la fase de instrucción. A su vez, esta fase aunque no sea pública en general, si lo es para las partes personadas, con una excepción, que se haya declarado el secreto de las actuaciones. De tal suerte que La regla que dispone este secreto es, ante todo, una excepción a la garantía constitucional (AAP AB 1/2021).
El Juez de instrucción a declarar el secreto de sumario no está limitando el derecho a un proceso público, al que como hemos visto no afecta, sino sólo retrasando el momento en que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones.
La declaración del secreto de sumario del artículo 302, debemos ponerla en relación con los artículos 118 y 520 de la LECrim, donde se recoge el derecho a la información transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico interno como consecuencia de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012. Dicha Directiva fue objeto de transposición mediante la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En lo que aquí interesa, y con respecto a los detenidos y presos, la trasposición supuso la modificación del artículo 520 de la LECRIM, incorporando una mención expresa al derecho que tienen a acceder, con anterioridad a la interposición del recurso, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de su detención o privación de libertad. Respecto de los investigados en general, el legislador modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tendrá derecho a ser informada de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, recogiéndose además el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones (STS 1388/2021).
Lo que están haciendo los artículos 118 y 520 de la LECrim, es garantizar el derecho de defensa del artículo 24 de la CE. En este sentido, dice el T.C. en sentencia de fecha 26 de julio de 2001 \»La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal ( STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 2), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla ( STC 176/1988, FJ 3); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión ( STC 176/1988, FJ 3), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado \»en disposición de preparar su defensa de manera adecuada\» ( STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher).” (AAP AB 1/2021).
El problema surge a la hora de valorar la prueba preconstituida, cuando la defensa no ha tenido posibilidad de contradecirla durante la fase de instrucción. En este sentido decía ya el T.C. en sentencia de fecha 26 de julio de 2001, ya citada, \»De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituídas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (entre muchas, SSTC 62/1985, de 10 de mayo, FJ 2; 137/1988, de 7 de julio, FFJJ 2 y 3; 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2; 10/1992, de 16 de enero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.” (AAP AB 1/2021).
En cuanto al límite de un mes que establece este artículo para el secreto de sumario, el Juez instructor no está impedido por el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para prorrogar el secreto si el plazo allí establecido ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente la protección del valor constitucional que justifica el secreto del sumario ( así lo recuerda la STS 176/1988, de 4 de octubre , Fundamento Jurídico 4) (AAP B 12217/2020)
Finalmente puede concluirse que el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones.
En modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista (STS 1388/2021).
Comparecencia para decidir sobre la prisión provisional del art. 505:
El artículo 505.3 dice, El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado. Lo que supone una habilitación a conocer al menos parte de la información de la instrucción para poder impugnar la medida provisional privativa de libertad. Veamos que nos dice el AAP B 11462/2020, para ver como debemos interpretarlo: A este respecto, …la STC 83/2019, de 17 de junio, dice que \»desde el momento en que el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta comparecencia, estará habilitado el investigado para expresar, por sí o a través de su abogado, su voluntad de acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones. Dado que es precisamente esta su finalidad, el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, llegue el turno de intervención de la defensa del interesado. Y ello porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del investigado cuando este, potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de requerir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que, como consecuencia de las diligencias practicadas, puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifican. Mostrada por el justiciable o por su defensa la voluntad de hacer uso del derecho reconocido en el art. 520.2 d) LECrim, compete al órgano judicial darle efectividad del modo más inmediato y efectivo posible, interrumpiendo, si fuere preciso, la comparecencia ya iniciada, sin perjuicio de su reiteración en fase posterior”.
En el caso de que, como también sucede en autos, el procedimiento expediente se encuentre además declarado secreto se producirá una colisión entre intereses de relevancia constitucional como son \»el interés de defensa vinculada a la libertad personal ( art. 17.1 CE) y el interés en no perjudicar los fines con relevancia constitucional de los que es tributario el secreto, consecuencia de la interpretación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE)\» que deben ser conciliados de modo que ni el primero suponga la frustración de los fines que justifican el secreto del procedimiento, ni el segundo prive al investigado del conocimiento y acceso físico a los elementos esenciales del procedimiento para poder combatir su privación de libertad. Esto mismo resulta de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, en el artículo 302 de la LECrim. que en su último párrafo indica que lo dispuesto en materia de secreto del procedimiento se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505 ya referido. En este mismo sentido, dice la STC \»el eficiente desarrollo de la investigación, siendo un objetivo legítimo, no puede conseguirse a expensas de restricciones sustanciales de los derechos de la defensa que se dilaten en el tiempo\», ni el acceso por el investigado a los elementos esenciales del procedimiento pueda suponer \»una suerte de alzamiento del secreto sumarial que abra ilimitadamente la causa o alguna de sus piezas, declaradas secretas, al conocimiento de las partes en situación, efectiva o potencial, de privación de libertad, a resultas de lo que suceda en la comparecencia del art. 505 LECrim.\» La conciliación entre tales intereses, sigue diciendo la STC, exige procede \»subordinar la toma de conocimiento de lo actuado a lo estrictamente necesario en orden a comprobar la regularidad de la medida privativa de libertad, debiendo facilitarse tan solo lo imprescindible para, dado el caso, cuestionar su pertinencia y promover su impugnación. Así pues, el secreto sumarial habrá de convivir en estos casos con una accesibilidad al sumario que constriña el nivel de conocimiento por el investigado del resultado de la investigación a aquello que resulte esencial -en el sentido de sustancial, fundamental o elemental- para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad, siempre previa solicitud expresa por su parte en tal sentido”.
Como último detalle, cuando la instrucción consista en la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información o los registros remotos sobre equipos informáticos, no será necesario declarar de forma expresa el secreto de las actuaciones. El secreto en estos casos se acuerda por mandato legal y sin necesidad de expresa declaración en el caso de adoptarse medidas de investigación tecnológica. Artículo 588 bis d de la LECR \»La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa” (AAP SA 610/2020).
Artículo 303.
La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción por los delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva y, en su defecto, a los demás de la misma ciudad o población, cuando en ella hubiere más de uno, y a prevención con ellos o por su delegación, a los Jueces municipales.
Esta disposición no es aplicable a las causas encomendadas especialmente por la Ley orgánica a determinados Tribunales, pues para ellas podrán éstos nombrar un Juez instructor especial, o autorizar al ordinario para el seguimiento del sumario.
El nombramiento de Juez instructor únicamente podrá recaer en un Magistrado del mismo Tribunal, o en un funcionario del orden judicial en activo servicio de los existentes dentro del territorio de dicho Tribunal. Una vez designado, obrará con jurisdicción propia e independiente.
Cuando el instructor fuese un Magistrado, podrá delegar sus funciones, en caso de imprescindible necesidad, en el Juez de instrucción del punto donde hayan de practicarse las diligencias.
Cuando el delito fuese por su naturaleza de aquellos que solamente pueden cometerse por Autoridades o funcionarios sujetos a un fuero superior, los Jueces de instrucción ordinarios, en casos urgentes, podrán acordar las medidas de precaución necesarias para evitar su ocultación; pero remitirán las diligencias en el término más breve posible, que en ningún caso podrá exceder de tres días, al Tribunal competente, el cual resolverá sobre la incoación del sumario, y, en su día, sobre si ha o no lugar al procesamiento de la Autoridad o funcionario inculpados.
Artículo 304.
Las Salas de gobierno de las Audiencias territoriales podrán nombrar también un Juez instructor especial cuando las causas versen sobre delitos cuyas extraordinarias circunstancias, o las de lugar y tiempo de su ejecución, o de las personas que en ellos hubiesen intervenido como ofensores u ofendidos motivaren fundadamente el nombramiento de aquél para la más acertada investigación o para la más segura comprobación de los hechos.
Las facultades de las Salas de gobierno serán extensivas a las causas procedentes de las Audiencias comprendidas dentro de su demarcación, y los nombramientos deberán recaer en los mismos funcionarios expresados en el artículo anterior de entre los existentes en el territorio, prefiriendo, a ser posible, uno de los Magistrados de la misma, cuando no fuere autorizado el Juez instructor ordinario para el seguimiento del sumario.
Lo mismo las Salas de gobierno que los Tribunales, cuando hagan uso de la facultad expresada en éste y en el precedente artículo, darán cuenta motivada al Ministerio de Gracia y Justicia.
Igual facultad tendrá la Sala de gobierno del Tribunal Supremo para designar cuando proceda Juez especial que conozca de delito o delitos cometidos en lugares pertenecientes a la jurisdicción de más de una Audiencia territorial o en aquellos casos en que por las circunstancias del hecho lo estimare conveniente la mencionada Sala, debiendo recaer el nombramiento en cualquier funcionario del servicio activo de la carrera judicial.
La competencia para la respectiva Audiencia a que deba el proceso ser sometido después de concluido el sumario, se atribuirá por las reglas del artículo 18 de esta Ley.
Artículo 305.
El nombramiento de Jueces especiales de instrucción que se haga conforme a los artículos anteriores será y habrá de entenderse sólo para la instrucción del sumario con todas sus incidencias. Terminado éste, se remitirá por el Juez especial al Tribunal a quien, según las disposiciones vigentes, corresponda el conocimiento de la causa, para que la prosiga y falle con arreglo a derecho