Sección 2.ª Del examen de los testigos (art. 701 – art. 722 LECrim)
El Capítulo III, del Título III, del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), es titulado Del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral. Se trata de un Capítulo dividido en varias secciones, la primera tiene como objeto el inicio de las sesiones del juicio oral, donde adquiere un papel relevante la posibilidad ofrecida al acusado de conformarse con la pena solicitada por la acusación (art. 688 y ss. LECrim), en la Sección 2ª, que va a ser la comentada a través de las siguientes lineas, se entra de lleno con la regulación de la práctica de la prueba durante el juicio oral, aquí la mayor importancia es otorgada por la LECrim a la prueba testifical.
Yendo un poco rápido, voy a tratar de exponer como hemos llegado a esta fase del Procedimiento Ordinario. Debemos dar por hecho que el procedimiento se ha iniciado por medio de una denuncia, una querella, o un atestado policial, que afectos legales también tendrá el valor de denuncia (art. 297 LECrim). Los hechos relatados en esos instrumentos de puesta en conocimiento judicial de unos supuestos hechos delictivos, sufren una primera criba en esa fase del procedimiento, teniendo el Juez de Instrucción que valorar si dichos hechos pueden considerarse típicos conforme alguno de los crímenes regulados en el Código Penal (CP), sólo en el supuesto de que así sea, la denuncia o querella será admitida a trámite, en caso contrario sera archivada (art. 269 y art. 313 LECrim). Admitida la denuncia o querella, el Juez de Instrucción deberá iniciar la formación del sumario (art. 308 LECrim), que tendrá como finalidad la preparación del juicio oral mediante la práctica de aquellas diligencias que puedan hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes (art. 299 LECrim). Ya durante esa primera criba al analizar los hechos relatados en la denuncia o querella, el Juez de Instrucción deberá valorar el tipo de procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de los supuestos crímenes, no obstante, será al final de la instrucción cuando el Juez de Instrucción deberá confirmar el tipo de procedimiento a seguir (art. 624 y art. 779.2º LECrim). El criterio para determinar cuando nos encontramos dentro del Procedimiento Ordinario es el marcado por el art. 757, que dice: Sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. Por tanto, el Procedimiento Ordinario será el procedente para enjuiciar aquellos crímenes castigados con una pena superior a la marcada por el art. 757 LECrim. Volviendo al procedimiento, la instrucción deberá terminar en un plazo de 12 meses, salvo que con anterioridad a la terminación de este plazo se haya acordado su prorroga (art. 324.1 LECrim), y finalizada la instrucción por agotamiento del plazo de 12 meses o sus prorrogas, o simplemente porque el Juez de Instrucción haya considerado agotadas las diligencias necesarias para preparar la fase del juicio oral (art. 324.4 LECrim), se dará inicio a la fase intermedia del procedimiento. En esta fase intermedia el Juez de Instrucción remitirá lo actuado al Tribunal encargado de conocer la causa (art. 622 LECrim), que será quien finalmente decida a solicitud de las partes (art. 627 LECrim), si debe completarse todavía más la instrucción previa (art. 631 LECrim), acordar su sobreseimiento (art. 632 LECrim) libre (art. 637 LECrim) o provisional (art. 641 LECrim), o la apertura de la fase del juicio oral (art. 633 LECrim). Agotada la fase intermedia, comienza la fase del juicio oral con la calificación del delito (art. 650 LECrim), en ella las partes describirán los hechos y los calificarán jurídicamente, cada una de ellas alegando lo que consideren oportuno en defensa de sus pretensiones. Durante los tres primeros días otorgados a las partes para la calificación del delito, también podrán alegar estar en alguno de los supuestos contemplados en los artículos de previo pronunciamiento (art. 666 LECrim), supuestos que impedirían también al Tribunal entrar a conocer sobre el fondo del asunto, y que en algunos casos (cosa juzgada, prescripción del delito, amnistío o indulto) también supondrían el sobreseimiento libre de la causa (art. 675 LECrim), recordar aquí que todo sobreseimiento libre tiene efectos de cosa juzgada material, lo que impediría abrir un nuevo procedimiento sobre los mismos hechos y sus mismos autores. Volviendo a la calificación del delito, las partes no se encuentran completamente libres a la hora de calificar los hechos, sino que deberán atenerse al marco previamente fijado por el auto de procesamiento (art. 384 LECrim), pieza clave durante la instrucción porque será donde el Juez de Instrucción delimite objetiva (los hechos) y subjetivamente (las personas a quienes se atribuyen) del proceso, a través de él el investigado adquiere el estatus de procesado lo que le atribuye ciertos derechos de defensa, como a conocer el estado de la causa o designar abogado, pero además se cumple con un requisito procesal imprescindible, ya que sin haber sido previamente procesado nadie puede ser acusado durante la fase del juicio oral al no haber sido informado de la acusación y no haber podido participar en la instrucción proponiendo las diligencias oportunas en su defensa (art. 311 LECrim), aquí también es importante señalar que decretado el secreto del sumario este deberá alzarse siempre con al menos diez días de antelación a su finalización (art. 302 LECrim), precisamente para que el investigado pueda adquirir el estatus de procesado y pueda ejercer su derecho de defensa (art. 118 y art. 384 LECrim). Durante la calificación del delito, al procesado se le dará la oportunidad de conformarse con la calificación de la acusación (art. 655 LECrim), lo que evitará la celebración de las sesiones del juicio oral (art. 659 LECrim). Oportunidad que el procesado volverá a tener con su apertura (art. 688 LECrim), siempre y cuando en ambos casos (art. 655 y art. 688 LECrim), no se supere la pena correccional (6 años de prisión) en la calificación del delito por parte de la acusación. Pasado todos estos hitos procesales, es donde actualmente nos encontramos.
La Sección 2ª sobre el examen de los testigos, empieza precisamente señalando que, no alcanzada la conformidad o cuando la pena solicitada por la acusación sea superior a los 6 años de prisión, se continuara con la práctica de la prueba durante el juicio oral (art. 701 LECrim). Es doctrina consolidada por nuestros tribunales, que la única prueba con capacidad para enervar la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 de la Constitución) es la prueba prueba practicada durante el juicio oral, en relación a esto nos dice la STSJ NA 415/2021: En tal consideración se ha dicho que \» únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes\» ( SSTC 174/2003, de 29 septiembre y 9/2004, de 9 febrero). Si bien como toda regla general tiene sus excepciones, hablamos de la prueba preconstituida, que podrá ser documental cuando estemos ante un atestado policial que contenga datos objetivos de imposible repetición en juicio, como planos, croquis o fotografías, o la prueba testifical practicada durante el sumario (art. 448 y art. 449 LECrim) o ante el Tribunal antes del comienzo del las sesiones del juicio oral (art. 657. 3º). En el ámbito del testimonio se distingue entre la prueba preconstituida en sentido propio y la prueba preconstituida en sentido impropio, nos dice en este sentido la SAP C 1459/2021:
a) Prueba anticipada en sentido propio: (ante el juez o tribunal de enjuiciamiento). Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3o – que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen \»desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero.
b) Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se \»eleva al plenario”)…Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes\».
Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente \»en soporte apto para la grabación y reproducción delsonido y de la imagen o bien – previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr…
En consecuencia, como acabamos de ver, en el art. 657.3 se regula un supuesto de prueba preconstituida en sentido propio, que no necesitará ser elevada al plenario mediante la ayuda del art. 730 LECrim al no carecer de la inmediación exigida a toda prueba para ser considerada prueba de cargo, es decir, es una prueba que se practica ante el propio tribunal encargado de dictar sentencia, aunque de forma previa a la celebración del juicio oral.
Pero fuera de estos supuestos excepcionales, los testigos tendrán la obligación del comparecer ante el Tribunal (art. 446 y art. 702 LECrim), ya que será la única forma de que éste pueda contar con la inmediación necesaria para poder valorar la prueba, citando la STS 686/2016, nos dice la SAP IB 1409/2021: A este respecto, la precitada sentencia argumenta: \»Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia immediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial”. Aquí el Tribunal deberá ser cauteloso y advertir al testigo que se encuentre en alguno de los supuestos del art. 416, 417 o 418 del derecho que le asiste a no declarar (art. 707 LECrim), pues es caso contrario las declaraciones del testigo no advertido serían nulas, nos dice en este sentido STS 2248/2021: No obstante este criterio jurisprudencial, predomina en la actualidad el de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial, y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso – instrucción y plenario-, así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador. Y más adelante la misma sentencia añade: O la STS 160/2010, de 5 de marzo, que resume que la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 de la LECRIM, salvo en algunos casos de \» denuncia espontánea\». Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del artículo 416 de la LECRIM. Y una tercera en el Plenario, en el que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 707 de la LECRIM, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.
Dentro de los casos de prueba preconstituida en sentido impropio que mencionamos anteriormente, debemos resaltar especialmente la “reciente” reforma del art. 449 ter LECrim, por la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ya que dicho precepto entró en vigor el 25 de junio de este año. En él se impone la obligatoriedad al Juez de Instrucción de practicar la audiencia al menor de 14 años como prueba preconstituida. Nos dice el AAP B 6528/2021 que: Lo que incorpora la LO 8/2021 es fijar una edad a partir de la cual a los jueces se les priva de la posibilidad de valorar e individualizar las circunstancias del/a menor, sino que necesariamente se presume legalmente que a ese/a menor el paso por el proceso penal le va a suponer perjuicios y por eso merece protección obligando en estos casos -menores de 14 años- de forma automática a preconstituir prueba. En los casos de menores con una edad superior a los 14 años, se convierte en una potestad judicial previa valoración individualizada del menor. Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, todos los menores debían de ser estudiados previamente por un especialista para poder eludir la regla general de que todo testigo debe comparecer en el plenario, era a raíz de dicho informe cuando el Juez de Instrucción de forma motivada podía acordar la práctica de la prueba de forma preconstituida. Este es el supuesto en el que actualmente se encuentran los menores de edad que sean mayores de 14 años. Analizando este último supuesto, nos dice STSJ CL 2569/2021: Por tanto, la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en esta materia se resume en las siguientes afirmaciones:!
En primer lugar, en los procesos penales con menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.
En segundo lugar, los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.!
En tercer lugar, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.!
En cuarto y último lugar, en suma, la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El interrogatorio del mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo espara fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística); puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la Defensa del imputado la posibilidad de presenciar su desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral) indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la Defensa considera debe ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso \» se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate\» ( STC 155/2002 de 22 de Julio ). De esta manera es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es preciso someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente que equilibra su posición en el proceso.
Las declaraciones del menor de edad y cualquier otra que el Juez acuerde como prueba preconstituida, deberá practicarse en todo caso garantizando el derecho del defensa del acusado (art. 449 bis), otorgándole la posibilidad de contradecir la prueba practicada. Las declaraciones prestadas durante el sumario como prueba preconstituida serán introducidas en el plenario mediante el procedimiento establecido en el art. 730.2 LECrim, es decir, mediante la reproducción de la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme. No obstante, fuera de los casos establecidos en el art. 449 ter, y dentro de ellos cuando así excepcionalmente los acuerde la autoridad judicial, los menores de 18 años y aquellas personas con discapacidad, podrán declarar en el plenario mediante cualquier medio que impida la confrontación visual entre acusado y testigo (art. 707 LECrim), como una forma de asegurar su integridad psíquica.
La LECrim también establece la forma en que los testigos deberán comparecer en juicio, nos dice el artículo 704 que los testigos deberán permanecer incomunicados con respecto aquellos que ya hayan declarado, y el art. 705 que declararán de uno en uno. No obstante, debemos entender la obligación establecida en el art. 704 como una garantía que influye sobre la credibilidad de la prueba, no sobre su validez, se trata únicamente de evitar que los testigos presten declaración incluidos por los que otro haya declarado anteriormente. En este sentido no dice la STSJ M 4777/2021, que: La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.
Aparte de los testigos directos (aquellos que de forma directa presencian la comisión de un crimen y lo perciben por medio de alguno de sus sentidos), la LECrim también otorga validez a la declaración de los llamados testigos de referencia (art. 710 LECrim), que son aquellos que conocen de la comisión del crimen por medio de lo que un testigo directo le ha contado. En este sentido nos dice la SAP GU 515/2021: Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim, siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de losucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Ahora, el testigo de referencia tiene una capacidad limitada de conocer con certeza la existencia del hecho delictivo, por eso se dice que sus declaraciones sufren de debilidad demostrativa y por ello su presencia en los procesos judiciales se ha limitado a supuestos en que con su declaración se quiera completar la declaración previa de un testigo directo, o cuando sea inevitable su comparencia por no poder contar el Tribunal con la declaración del testigo directo, en este sentido nos dice la SAP CA 1329/2021: Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal\» ( STS 27-1-2009). En la misma línea, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que \»el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa\» reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como \»imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial\», que resulte \»inevitable y necesaria\» en el proceso o la \»imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal”. Lo principal es que, el testigo de referencia no puede por si solo enervar la presunción de inocencia del acusado, tal y como se señala por la SAP LE 1050/2021 citando la reciente Sentencia del Tribunal Supremo no 733/2017, de 17 de noviembre, en relación al testimonio de referencia: Esta Sala también ha declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene «un valor probatorio disminuido» y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Ya hemos hablado de la prueba preconstituida en sentido propio (ante el Tribunal de enjuiciamiento, art. 657.3º LECrim), y de la prueba preconstituida en sentido impropio (practicada ante el Juez de Instrucción y elevada al plenario por medio del art. 730.2 LECrim), pero todavía hay una formula más que la LECrim ha establecido para que las declaraciones sumariales puedan ser valoradas por el Tribunal de enjuiciamiento como prueba. Es la fórmula empleada por el art. 714 LECrim, según el cual Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. De está forma, se cumple con la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En este sentido, podemos traer a colación el ATS 13530/2021: En este punto conviene destacar, respecto de la posibilidad de valorar la prueba testifical vertida en sede de Instrucción antes referida, que hemos dicho en STS 81/2018, de 15 de febrero 2018 entre otras, que \»las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre: \»Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas””.
En cualquier caso, cuando el Tribunal se decida por las declaraciones sumariales del acusado y no por las prestadas dentro del plenario, deberá hacerlo siempre de forma cuidadosamente motivada y ser posible apoyado en otras pruebas practicas durante el plenario que corroboren esa decisión, tal y como nos indica STSJ CL 2948/2021: Se trata de declaraciones respecto a las que el Tribunal sentenciador no ha gozado de inmediación, lo que aconseja que cuenten con algún tipo de corroboración procedente de circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS 936/98 de 13 de julio y 772/99 de 14 de mayo ). Y sobre todo requiere que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral ( STS 1618/97 de 22 de diciembre y 772/99 de 14 de mayo ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.”
En ningún caso podrá introducirse en el plenario mediante la fórmula del art. 714 LECrim, las declaraciones prestadas ante los funcionarios policiales y que éstos hayan incluido en su atestado (art. 297 LECrim), así lo ha acordado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo no jurisdiccional de 3 de junio de 2015: \»Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.
No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron”.
Aunque es cierto, que dicho acuerdo deja abierta la posibilidad de que sean utilizadas para “legítimas y lógicas inferencias”, es decir, para ser utilizadas como parte de otras pruebas que de forma indirecta señalen a la autoría de un crimen.
Tampoco nos podemos olvidar de que las declaraciones sumariales, para poder ser introducidas en el plenario conforme a lo dispuesto en el art. 714 LECrim, deberán haber sido prestadas durante el sumario garantizando la posibilidad de contradicción del acusado para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.
Otro artículo interesante dentro de está Sección 2ª, es el art. 717, que otorga el valor de declaraciones testificales a las prestadas por la policía judicial, éstas podrán valer por si mismas para enervar la presunción de inocencia del acusado, tal y como nos indica el ATS 14503/2021: Sobre esta cuestión, hemos manifestado que \»las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales\» ( STS 313/2021, 14 de abril). Sin embargo, el Tribunal deberá de tener una especial cautela con ellas, cuando la Policía Judicial sea parte del procedimiento, como víctima o acusado, en estos supuestos nos dice la SAP B 1184/2021: no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del
valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes\».
Y para el final he dejado el art. 708.2º, que integra parte de las facultades de dirección otorgadas al Presidente del Tribunal, y que deberá de ser ejercida de forma imparcial por su Presidente, pues sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. El art. 708.2º autoriza al Presidente, a realizar por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, las preguntas a los testigos que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren, facultad que que en la práctica se ha extendido a las declaraciones de los acusados, como nos recuerda la SAP LO 437/2021: Con esta mismo objetivo de esclarecimiento, puede dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 de la LECRIM ), extendiéndose esta iniciativa respecto de las declaraciones de acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ). Esta facultad del Presidente del Tribunal, ha sido criticada en ocasiones por sustituir a la acusación, habiéndose establecido el límite por la jurisprudencia de lo que está expresamente prohibido es una actividad inquisitiva encubierta, podemos traer a colación la STS 4005/2021: Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. Al respecto el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente: \»Más concretamente (…) la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes”. Por lo que actualmente se entiende como aceptada la denominada “prueba sobre prueba” que es aquella \»que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso\» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ).
Artículo 701.
Cuando el juicio deba continuar, ya por falta de conformidad de los acusados con la acusación, ya por tratarse de delito para cuyo castigo se haya pedido pena aflictiva, se procederá del modo siguiente:
Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza.
Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas.
Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.
Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.
El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.
Artículo 702.
Todos los que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 410 a 412, inclusive están obligados a declarar, lo harán concurriendo ante el Tribunal, sin otra excepción que las personas mencionadas en el apartado 1, del artículo 412, las cuales podrán hacerlo por escrito.
Artículo 703.
Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, si las personas mencionadas en el apartado 2 del artículo 412 hubieren tenido conocimiento por razón de su cargo de los hechos de que se trate, podrán consignarlo por medio de informe escrito, de que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos.
No obstante lo anterior, tratándose de los supuestos previstos en los apartados 3 y 5 del artículo 412, la citación como testigos de las personas a que los mismos se refieren se hará de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de sus cargos.
Artículo 703 bis.
Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.
En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.
En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.
Artículo 704.
Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona.
Artículo 705.
El Presidente mandará que entren a declarar uno a uno por el orden mencionado en el artículo 701.
Artículo 706.
Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el artículo 434.
Artículo 707.
Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.
Fuera de los casos previstos en el artículo 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible.
Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección.
Artículo 708.
El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.
El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.
Artículo 709.
El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.
El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.
Contra la resolución que sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta.
En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar.
Artículo 710.
Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.
Artículo 711.
Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español serán examinados del modo prescrito en los artículos 440, párrafo primero del 441 y 442.
Artículo 712.
Podrán las partes pedir que el testigo reconozca los instrumentos o efectos del delito o cualquiera otra pieza de convicción.
Artículo 713.
En los careos del testigo con los procesados o de los testigos entre sí no permitirá el Presidente que medien insultos ni amenazas, limitándose la diligencia a dirigirse los careados los cargos y a hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar a descubrir la verdad.
No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez o Tribunal lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial.
Artículo 714.
Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.
Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.
Artículo 715.
Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste sea dado en dicho juicio.
Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal.
Artículo 716.
El testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, que se impondrá en el acto.
Si a pesar de esto persiste en su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad.
Artículo 717.
Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.
Artículo 718.
Cuando el testigo no hubiere comparecido por imposibilidad y el Tribunal considere de importancia su declaración para el éxito del juicio, el Presidente designará a uno de los individuos del mismo para que, constituyéndose en la residencia del testigo, si la tuviere en el lugar del juicio, puedan las partes hacerle las preguntas que consideren oportunas.
El Secretario extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas y repreguntas que se hayan hecho al testigo, las contestaciones de éste y los incidentes que hubieren ocurrido en el acto.
Artículo 719.
Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión no residiere en el punto en que la misma se celebre, el Secretario judicial librará exhorto o mandamiento para que sea examinado ante el Juez correspondiente, con sujeción a las prescripciones contenidas en esta sección.
Cuando la parte o las partes prefieran que en el exhorto o mandamiento se consignen por escrito las preguntas o repreguntas, el Presidente accederá a ello si no fueren capciosas, sugestivas o impertinentes.
Artículo 720.
Lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá también aplicación al caso en que el Tribunal ordene que el testigo declare o practique cualquier reconocimiento en un lugar determinado, fuera de aquel en que se celebre la audiencia.
Artículo 721.
Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente en los casos de los tres artículos anteriores, podrá prepararse el recurso de casación del modo prescrito en el artículo 709.
Artículo 722.
Los testigos que comparezcan a declarar ante el Tribunal tendrán derecho a una indemnización, si la reclamaren.
El Secretario judicial la fijará el mediante decreto, teniendo en cuenta únicamente los gastos del viaje y el importe de los jornales perdidos por el testigo con motivo de su comparecencia para declarar.
Víctor López Camacho.
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