El Capítulo VII del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), se titula Del informe pericial. Seguimos dentro de Título V, lo que significa que los preceptos que vamos a ver a continuación son más diligencias pertenecientes a la fase instructora del procedimiento penal, y que tienen como fin la averiguación de la identidad del delincuente y los detalles del crimen investigado, para preparar el posterior juicio que será donde se practique la prueba de cargo (art. 299 LECrim)..
En los art. 546 y ss. disciplinan el informe pericial elaborado por mandato judicial, no el dictamen a instancia de parte (STSJ M 4770/2021). No obstante, el art. 471 recoge la posibilidad de que el querellante y el procesado nombren a un perito a su costa para que intervengan en el acto pericial.
El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio) (ATS 6886/2021).
El reconocimiento e informes periciales, pueden tener lugar de nuevo o no durante el juicio oral (art. 467 LECrim), esto no sólo es relevante para la posibilidad de que puedan ser los peritos nombrados por el Juez recusados por las partes, sino porque además en caso de que dicha diligencia pericial no sea repetible durante el plenario al acto pericial deberán concurrir, el querellante y lo que es más relevante, el procesado (art. 476 LECrim). La posibilidad que abre el art. 476 de la LECrim, debe de ser entendida como un mandato, se debe garantizar al procesado el ejercicio de sus derechos de defensa (art. 24 Constitución), entre ellos el que ahora nos interesa el derecho a la contradicción de la prueba. En el ATS 6886/2021 se dice, A propósito de las pruebas periciales cabe, además, tener en consideración que es preciso que los informes sean sometidos a contradicción para que puedan ser valorados como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril). De lo que deriva, la necesidad igualmente de garantizar la posibilidad de contradicción de la prueba a la defensa durante la instrucción cuando esta sea de imposible repetición durante el juicio, para que pueda ser valorada por el tribunal como prueba de cargo en la sentencia.
No obstante, podemos complicar todavía más lo que acabamos de decir. A la posibilidad que hemos contemplado anteriormente de la imposibilidad de que la pericia pueda reiterarse en sede del juicio oral, debemos añadir la posibilidad de que la necesidad de preconstituir prueba sea intrínsecas a la propia prueba pericial y a las fases en la que la misma se divide. Así, lo primero es obtener las muestras, que va a ser objeto de la pericia, que puede exigir la realización de determinadas actuaciones para que pueda ser puesto a disposición de los peritos; en segundo lugar, la práctica de la misma; a continuación, los peritos, si son varios procederán a deliberar entre ellos para llegar a un resultado; y por último, elaboraran el correspondiente informe, que deberá trasladarse con carácter general, al juicio oral a fin de ser ratificado y sometido a contradicción ante el órgano de enjuiciamiento Sin embargo, existen pericias, que por su propia naturaleza albergan las notas características de una prueba preconstituida, como sucede con la prueba de ADN, en lo que a su vertiente de recogida y análisis de las muestras dubitadas se refiere, ya que con ello, tal y como recoge el artículo 326 LECrim., se pretende asegurar la fuente de la prueba que, por razones obvias y de urgencia ni puede demorarse, ni repetirse (las notas de irreproducibilidad e imposibilidad de su práctica en momentos posteriores son consustanciales a las pruebas anticipadas y preconstituidas) y además ello, en el caso de la prueba de ADN a la que nos referimos, puede coadyuvar al buen éxito de la investigación penal , ya que uno de los objetivos esenciales de la instrucción es averiguar la supuesta identidad del autor de los hechos ( art. 299 LECrim) (AAN 4574/2021). Por tanto, en la primera fase el investigado por desconocido todavía, no puede estar presente en los trabajos de recogida de vestigios, que constituyen una autentica aprehensión que es prueba preconstituida, generalmente, como hemos indicado antes, propia de la fase preprocesal (SAN 1108/2021). En resumen, habrá prueba preconstituida de carácter pericial en la que el investigado, no podrá estar presente y ejercitar su derecho de defensa y someter la pericia a contradicción, como es el caso de a prueba de ADN. Pero eso no significa, que posteriormente no deban de garantizársele dichos derechos durante el juicio oral sometiendo la prueba a contradicción mediante el interrogatorio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo la prueba.
Una vez la prueba pericial sea practicada y deba de valorarse como prueba, ya sea como prueba preconstituida o por su repetición durante el plenario, el Juez o Tribunal deberá valorar la prueba de acuerdo a los principios de valoración libre y conjunta de la prueba. Respecto a la prueba pericial la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 338/2019 de 3 de julio dice que: \»esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que en relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que \»el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica\» ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria (\»el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia\»), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ) (STSJ AS 1415/2021).
Finalmente decir que la prueba pericial esta considerada como prueba personal, en la que la inmediación del tribunal de instancia tiene un papel fundamental a la hora de su interpretación. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. (…) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 )\» (SAP VI 312/2021). Excepcionalmente se ha considerado la prueba pericial como prueba documental a la hora de poder alterar la valoración efectuada por el tribunal de instancia de ella, por un órgano judicial superior, ya sea en apelación o casación, en dos supuestos: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ) (SAP VI 312/2021).
Artículo 456.
El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.
Lo que hacen los peritos es auxiliar a los jueces y tribunales en su labor jurisdiccional (art. 117.1 CE), para ello complementan los conocimientos que no dispongan sobre una materia.
Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 338/2019 de 3 de julio: \»Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador (STSJ AS 1415/2021).
Artículo 457.
Los peritos pueden ser o no titulares.
Son peritos titulares los que tienen título oficial de una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración.
Son peritos no titulares los que, careciendo de título oficial, tienen, sin embargo, conocimiento o prácticas especiales en alguna ciencia o arte.
Artículo 458.
El Juez se valdrá de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen título.
Artículo 459.
Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos.
Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario.
La exigencia reconocida en este artículo de que todo informe pericial se hará por dos peritos, ha sido matizada por nuestra jurisprudencia. Veamos un fragmento de la STSJ M 4770/2021: En el procedimiento abreviado se canceló legalmente la exigencia de dualidad de peritos que, para el procedimiento ordinario, establece el art. 459 LECrim . Y la jurisprudencia ha matizado enormemente esa regla para el procedimiento ordinario. En la línea iniciada por el Acuerdo recién aludido, más recientemente la STS 510/2009, de 12 de mayo , insiste en que \»sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 537/2008, 12 de septiembre y 106/2009, 4 de febrero , nos hacíamos eco de la jurisprudencia de esta Sala que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. -\’se hará por dos peritos\’-, ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim.). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal…\». La STS 103/2008, de 19 de febrero , añade : \»la doctrina de esta Sala al respecto es concluyente: si para justificar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( STS núm. 376/2004, de 17 de marzo). En el mismo sentido podemos citar las SSTS.161/2004, de 9 de febrero, 1070/2004, de 24 de septiembre ; 1081/2004, de 30 de septiembre ; 389/05, de 29 de marzo ; 1369/05, de 8 de noviembre ; 935/06, de 2 de octubre ; 264/07, de 30 de marzo, entre otras muchas…\».
Artículo 460.
El nombramiento se hará saber a los peritos por medio de oficio, que les será entregado por alguacil o portero del Juzgado, con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos, reemplazándose la cédula original, para los efectos del artículo 175, por un atestado que extenderá el alguacil o portero encargado de la entrega.
Artículo 461.
Si la urgencia del caso lo exige, podrá hacerse el llamamiento verbalmente de orden del Juez, haciéndolo constar así en los autos; pero extendiendo siempre el atestado prevenido en el artículo anterior el encargado del cumplimiento de la orden de llamamiento.
Artículo 462.
Nadie podrá negarse a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviese legítimamente impedido.
En este caso deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de recibir el nombramiento, para que se provea a lo que haya lugar.
Artículo 463.
El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el artículo 420.
Artículo 464.
No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el artículo 416 no están obligados a declarar como testigos.
El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad criminal.
Artículo 465.
Los que presten informe como peritos en virtud de orden judicial tendrán derecho a reclamar los honorarios e indemnizaciones que sean justas, si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio.
Artículo 466.
Hecho el nombramiento de peritos, el Secretario judicial lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, al actor particular, si lo hubiere, como al procesado, si estuviere a disposición del Juez o se encontrare en el mismo lugar de la instrucción, o a su representante si lo tuviere.
Artículo 467.
Si el reconocimiento e informe periciales pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes.
Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habrá lugar a la recusación.
Artículo 468.
Son causa de recusación de los peritos:
1.o El parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo.
2.o El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.
3.o La amistad íntima o la enemistad manifiesta.
Artículo 469.
El actor o el procesado que intente recusar al perito o peritos nombrados por el Juez deberá hacerlo por escrito antes de empezar la diligencia pericial, expresando la causa de la recusación y la prueba testifical que ofrezca, y acompañando la documental o designando el lugar en que ésta se halle si no la tuviere a su disposición.
Para la presentación de este escrito no estará obligado a valerse de Procurador.
Artículo 470.
El Juez, sin levantar mano, examinará los documentos que produzca el recusante y oirá a los testigos que presente en el acto, resolviendo lo que estime justo respecto de la recusación.
Si hubiere lugar a ella, suspenderá el acto pericial por el tiempo estrictamente necesario para nombrar el perito que haya de sustituir al recusado, hacérselo saber y constituirse el nombrado en el lugar correspondiente.
Si no la admitiere, se procederá como si no se hubiese usado de la facultad de recusar.
Cuando el recusante no produjese los documentos, pero designare el archivo o lugar en que se encuentren, se reclamarán por el Secretario judicial, y el Juez instructor los examinará una vez recibidos sin detener por esto el curso de las actuaciones; y si de ellos resultase justificada la causa de la recusación, anulará el informe pericial que se hubiese dado, mandando que se practique de nuevo esta diligencia.
Artículo 471.
En el caso del párrafo segundo del artículo 467, el querellante tendrá derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial.
El mismo derecho tendrá el procesado.
Si los querellantes o los procesados fuesen varios, se pondrán, respectivamente, de acuerdo entre sí para hacer el nombramiento.
Estos peritos deberán ser titulares, a no ser que no los hubiere de esta clase en el partido o demarcación, en cuyo caso podrán ser nombrados sin título.
Si la práctica de la diligencia pericial no admitiere espera, se procederá como las circunstancias lo permitan para que el actor y el procesado puedan intervenir en ella.
Artículo 472.
Si las partes hicieren uso de la facultad que se les concede en el artículo anterior, manifestarán al Juez el nombre del perito y ofrecerán al hacer esta manifestación los comprobantes de tener la cualidad de tal perito la persona designada.
En ningún caso podrán hacer uso de dicha facultad después de empezada la operación de reconocimiento.
Artículo 473.
El Juez resolverá sobre la admisión de dichos peritos en la forma determinada en el artículo 470 para las recusaciones.
Artículo 474.
Antes de darse principio al acto pericial, todos los peritos, así los nombrados por el Juez como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento, conforme al artículo 434, de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
Artículo 475.
El Juez manifestará clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe.
Artículo 476.
Al acto pericial podrán concurrir, en el caso del párrafo segundo del artículo 467, el querellante, si lo hubiere, con su representación, y el procesado con la suya, aun cuando estuviere preso, en cuyo caso adoptará el Juez las precauciones oportunas.
Artículo 477.
El acto pericial será presidido por el Juez instructor o, en virtud de su delegación, por el Juez municipal. Podrá también delegar, en el caso del artículo 353, en un funcionario de Policía judicial.
Asistirá siempre el Secretario que actúe en la causa.
Artículo 478.
El informe pericial comprenderá, si fuere posible:
1.o Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle.
El Secretario extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes.
2.o Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.
3.o Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.
Artículo 479.
Si los peritos tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, a ser posible, parte de ellos a disposición del Juez, para que, en caso necesario, pueda hacerse nuevo análisis.
Si no fuese se destruyese o alterase el objeto de peritaje, debe el objeto conservarse, guardarse a disposición judicial, y en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 688 Ley procesal penal colocarse junto a las piezas de convicción en el día señalado para dar principio a las sesiones del juicio oral. Su ausencia ha dado lugar a alguna sentencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 1987, que ha estimado que producía indefensión al acusado, entre otros motivos, porque \»no sólo no se puso el cristal con las huellas a disposición de la autoridad judicial, sino que fue destruido, a pesar de ser de fácil conservación\» impidiendo una eventual petición de la defensa de hacer una contrapericia lofoscópica que contradijera el dictamen oficial (SAN 1108/2021).
Artículo 480.
Las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia.
Lo que hace el artículo 480 es garantizar el principio de contradicción, considerado como consustancial al derecho de defensa regulado en el artículo 24 de la C.E., esto es, a la posibilidad de las partes en un proceso de alegar todo lo que convenga a sus legítimos derechos e intereses y en su caso de probar procesalmente tales alegaciones, como dice la S. TC 67/1999 de 26 de abril \» el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la CE garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas. (En el mismo sentido S.T.C de 138/1999 de 22 de julio, 102/1998 de 18 de mayo etc.) El derecho de defensa ,contradictoria se extiende en su dimensión subjetiva a cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso y durante todas sus fases. La STC 138/1999 de 22 de julio expresó que \»el principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías\» y la ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el artículo 302 que \»las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento\». Concretamente en relación con la práctica del informe pericial, también durante la fase de instrucción como diligencia de investigación, garantiza la ley el principio de contradicción: a) en la fase del reconocimiento de lo que haya de ser objeto del informe ( art. 480 LEcr) y b) en la fase de emisión del informe al disponer el artículo 483, que continua vigente, que \»el juez podrá por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o sus defensores hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias\», disponiendo el artículo 477 que \»el acto pericial será presidido por el juez instructor…\». (AAP PO 477/2021).
Artículo 481.
Hecho el reconocimiento, podrán los peritos, si lo pidieran, retirarse por el tiempo absolutamente preciso al sitio que el Juez les señale para deliberar y redactar las conclusiones.
Artículo 482.
Si los peritos necesitaren descanso, el Juez o el funcionario que le represente podrá concederles para ello el tiempo necesario.
También podrá suspender la diligencia hasta otra hora u otro día, cuando lo exigiere su naturaleza.
En este caso, el Juez o quien lo represente adoptará las precauciones convenientes para evitar cualquier alteración en la materia de la diligencia pericial.
Artículo 483.
El Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias.
Las contestaciones de los peritos se considerarán como parte de su informe.
Artículo 484.
Si los peritos estuviesen discordes y su número fuere par, nombrará otro el Juez.
Con intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere posible, las operaciones que hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán las demás que parecieren oportunas.
Si no fuere posible la repetición de las operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención del perito últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista de las diligencias de reconocimiento practicadas, y a formular luego con quien estuviere conforme, o separadamente si no lo estuviese con ninguno, sus conclusiones motivadas.
Artículo 485.
El Juez facilitará a los peritos los medios materiales necesarios para practicar la diligencia que les encomiende, reclamándolos de la Administración pública, o dirigiendo a la autoridad correspondiente un aviso previo si existieren preparados para tal objeto, salvo lo dispuesto especialmente en el artículo 362.