Antes de comenzar a leer el artículo, ¿te has planteado en ayudar a su autor? Tienes varias formas de poder hacerlo, una es pinchando sobre la publicidad que aparece junto a él, y otra es haciendo una donación completamente voluntaria y de cualquier cuantía al número de cuanta: ES65 2100 2577 0513 0076 9904. ¡Muchas gracias por adelantado!
“Del homicidio y sus formas” es como se titula, el Título I del Libro II del Código Penal (CP). El CP se encuentra dividido en dos partes: en la primera tenemos un Título Preliminar, en la que encontramos recogidos principios tan importantes como, el principio de legalidad, el principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables, o el principio de culpabilidad; la segunda por su parte, se encuentra dividida a su vez en dos libros, el Libro I tiene como título “Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”, como podemos deducir por este título, en el Libro I encontramos todos los aspectos generales que envuelven la imposición de una pena por alguno de los delitos tipificados en el CP, por ejemplo, en el artículo 61 y ss. están las normas que son de aplicación a la hora de imponer una pena, o en el art. 109 y ss. se regula la responsabilidad civil derivada del delito, o en el art. 127 y ss. el decomiso de los bienes afectos al delito, y en el Libro II, que tiene por título “Delitos y sus penas”, es donde se regulan todos las actos y omisiones tipificados como delitos dolosos o imprudentes por el CP.
Puede que sea por su importancia, pues el castigo del homicidio, en cualquiera de sus formas, es sin duda es una regla de convivencia básica de toda sociedad regida por el derecho. No obstante, con independencia de cuales hayan sido los motivos del legislador, que sólo podemos imaginar, lo que es indudable es que este es el tipo de delito con el que empieza el CP su Libro II dedicado la tipificación de los hechos considerados como delito.
Este Título I del Libro II del CP titulado “Del homicidio y sus formas”, cuenta con seis artículos, que son los que vamos a comentar a través de las lineas siguientes. Sin embargo, los epígrafes que van a dividir el presente trabajo no van a coincidir con dichos artículos, para ayudar a una mejor comprensión estos epígrafes trataran de cada una de las formas del homicidio reguladas, el homicidio, el asesinato, el homicidio imprudente y la inducción y cooperación al suicidio.
– El homicidio:
El delito homicidio se encuentra regulado en el artículo 138 del CP, como la forma más básica de castigar la muerte de una persona por los actos dolosos de otra.
Dice el art. 138 del CP: “1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
- Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.”
Como ya hemos dicho, para que pueda apreciarse el delito de homicidio se exige que exista dolo, en cualesquiera de sus modalidades. Por tanto, en virtud del artículo 138 del CP será tan punibles, los actos del que actué de forma deliberada con la intención de causar la muerte de una persona y para ello utilice los medios necesarios para alcanzar su fin, como los actos del que no busque dicho resultado, pero sabe que su conducta está poniendo en peligro un bien jurídico protegido, la vida, pues su perdida por un tercero se le representa como una consecuencia probable de dichos actos. Es decir, el artículo 138 del CP castiga tanto el homicidio por dolo directo, como el llamado dolo eventual. En este ejemplo proveniente de la STS 4348/2022, se expresa con otras palabras, lo que acabamos de ver: “Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el «animus necandi» o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el «dolo homicida», el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).”
Es precisamente la existencia de ese dolo, directo o eventual, durante la comisión del delito, lo más difícil de probar durante un eventual juicio, para poder calificar los hechos como un delito de homicidio intentando y no de lesiones, cuando determinada agresión no produce el resultado de muerte. Pues la intención con la que se realizo dicha agresión, pertenece a la esfera íntima del agresor, y únicamente se podrá inferir a través de hechos o circunstancias externas donde haya podido manifestarse, siempre claro está, que el autor de los hechos no confiese que su intención no era otra que matar. De enumerar, aunque sin tratarse ni mucho menos una lista cerrada, esas circunstancias o hechos, de las que se puede inferir que una agresión que no ha producido el resultado de muerte, debe ser calificada como delito de homicidio, se han encargado los tribunales a través de su prolija jurisprudencia. Por ejemplo, el dolo homicida quedará evidenciado por el tipo de arma utilizada en la agresión, o por la zona del cuerpo a la que haya sido dirigida, o por las manifestaciones anteriores o coetáneas a la agresión, o por la salud de relación previa entre agresor y agredido. Veámoslo ahora con un ejemplo concreto, a través de la STSJ GAL 7520/2022: “En lo que se refiere a la concurrencia de animus necandi, en nuestra sentencia de 11/2/2020 (ponente Sr. Pía Iglesias) señalamos lo siguiente: << Razona el TS en su sentencia de fecha 24/06/2005 «Como se recuerda en nuestras Sentencias de 17 de mayo de 2005 y 416/2001, de 14 de marzo , la concurrencia, o no, del ánimo de matar en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto- sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo. En la tarea de indagar cuál haya podido ser la intención del agresor, en los casos de lesiones causadas a una determinada persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen destacando una serie de datos o elementos de juicio, de carácter objetivo, que permiten rastrear la verdadera voluntad del agente, siguiendo las enseñanzas de la experiencia y los dictados de la lógica, conforme a las reglas del criterio humano. Suelen citarse, como datos más relevantes al fin indicado, entre otros: a) la personalidad del agresor y del agredido; b) las posibles relaciones previas entre ambos; c) las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma; d) la conducta posterior del agresor; e) clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; f) zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; g) reiteración, en su caso, de los actos agresivos; etc. … (v., ad exemplum, las Sentencias de 6 de octubre de 1998 y 30 de enero de 1999)….”«
No obstante la claridad con la que nuestra jurisprudencia se ha expresado, existen supuestos más complejos en los que no será tan fácil determinar la concurrencia del dolo en la comisión de unos hechos. Nos referimos a los casos en que, la muerte se produce en el contexto de una agresión llevada a cabo por un grupo de personas. En el artículo 28 del CP se mencionan aquellos que son responsables penalmente de unos hechos como autores, a grandes rasgos podemos diferenciar en ellos a los que tienen un dominio funcional de los hechos, y aquellos otros que no lo tienen, pero participan como cooperadores necesarios o como inductores. En los supuestos de que un delito sea cometido por un grupo de personas y no por una sola, habrá coautoría cuando todos los que participan en el crimen, tienen ese dominio funcional del hecho, mientras que el cooperador necesario aportará un elemento imprescindible sin el cual el delito no podría haberse cometido a sabiendas del fin de su aportación, es decir mediando dolo, y el inductor induce de forma consciente y suficiente a la comisión de un crimen. Los cómplices, aunque también responsables penalmente, en cambio, realizan una aportación secundaría pero favorecedora. De acuerdo a lo anterior, serán autores todos aquellos que, en ejecución de un plan predeterminado o espontáneamente durante la ejecución de la agresión, se repartan los papeles para llevar a cabo un homicidio, siempre y cuando cada uno de ellos tenga el dominio funcional sobre el hecho, aunque sin que exista necesidad de que todos ellos ejecuten los actos específicos que causan la muerte, por ejemplo uno arrincona y otro apuñala. En cambio, aquellos que no hayan tenido ese dominio funcional del hecho, ni hayan realizada una aportación imprescindible, ni hayan inducido a la realización del crimen, no podrán ser considerados como autores, aunque hayan formado parte del grupo que realizó la agresión. Para esclarecer en que casos nos encontramos ante este último supuesto, los tribunales han atendido a esas circunstancias externas que revelan la existencia o no del dolo homicida, como diferenciando entre aquellos que llevaban armas con capacidad para causar la muerte, de aquellos que no, o distinguiendo entre aquellos que hayan tenido una aportación esencial en los hechos de los que no. Al igual que anteriormente, veamos un ejemplo de lo dicho por nuestros tribunales al respecto con la STSJ CLM 2937/2022: “Sobre este particular – además de la cita doctrinal de la Sentencia apelada – podemos recordar los criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal Supremo 2a no 78/2018 de 14 Feb. 2018, Rec. 981/2017, en la que se señala que «… cuando se trata de agresiones en grupo de un importante número de sujetos que se organizan y planifican para ejecutar un ataque de esta índole, a sabiendas de que se valen de instrumentos homicidas como fueron las armas blancas utilizadas en este caso, conviene señalar que esta Sala de casación tiene establecido que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del «factum sceleris» y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Y también ha afirmado reiteradamente esta Sala que la decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Puede tratarse de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; y 729/2012, de 25-9 , entre otras).
También tiene reiterado esta Sala (SSTS 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; 729/2012, de 25-9 ; 602/2016, de 7-7 , entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece , generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.
Y asimismo tiene afirmado este Tribunal que en las acciones de apuñalamiento no es preciso para ser considerado coautor propinar la puñalada que produce la muerte, sino que es suficiente con acorralar a la víctima cuando un tercero la apuñala ( SSTS 382/2001, de 13-3 ; 852/2016, de 11-11 , y las que en ellas se citan).
No obstante lo anterior, también es importante precisar que no todo integrante de un grupo numeroso de esa índole o de una masa de personas que acuda a realizar una acción de represalia o de venganza contra otro grupo hostil debe ser condenado como coautor de los homicidios que resulten de un ataque de esa naturaleza. Aquí habría que matizar o distinguir aquéllos que, formando parte del grupo y del ataque planificado, porten y blandan armas o instrumentos homicidas, signo inequívoco de la magnitud de la agresión que están dispuestos a practicar, y aquéllos que no conste que fueran armados ni que tuvieran una conducta protagonista en la acción agresora en grupo o en «masa». De modo que no siempre el hecho de formar parte del grupo o acompañarle en su marcha conlleva la condena como coautores por los homicidios o lesiones graves que el grupo perpetre.
Los sujetos que no porten instrumentos homicidas y que no conste probado que hayan tenido una contribución o colaboración esencial con una acción homicida concreta no podrían ser condenados como coautores de los tipos penales contra la vida, sino a lo sumo como meros cómplices.
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 2a 687/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 2677/2017 se refiere al caso de excesos de alguno de los partícipes en la ejecución del delito, señalando que si bien la » la jurisprudencia … viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el «iter» del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción homicida… no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12 ; 311/2014, de 16-4 ; 563/2015, de 24-9 ); 141/2016, de 25-2 ; 604/2017, de 5-9 ; y 265/2018, de 31-5 , entre otras).
Por eso, en la sentencia 1473/2013, de 24 de mayo, resumiendo la jurisprudencia de esta Sala sobre coautoría por dominio del hecho, se afirma que cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los otros lo consientan, el exceso no puede imputarse a éstos, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles («previstas» para el supuesto de dolo) y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de éstos concurran los elementos propios del dolo eventual.”
Hasta aquí hemos visto, la importancia de la existencia de dolo homicida, al menos en su modalidad eventual, para poder calificar unos hechos como homicidio, y de que forma ese dolo se reparte cuando la agresión que provoca la muerte ha sido llevada por un grupo de personas. Quedándonos por ver todavía, que pasa en los supuestos en que se hayan ejecutado unos actos que deberían de provocar la muerte, pero por la posterior y propia actuación de quien los ha ejecutado el resultado inicialmente buscado, la muerte, no se llega a producir. La tentativa de delito genera responsabilidad penal (art. 15 CP), aunque minorada por aplicación de la regla prevista en el artículo 62 del CP. Debemos entender por tentativa de delito, cuando un sujeto ejecuta todos los actos, o parte de ellos, que objetivamente deberían dar lugar al resultado punible, y sin embargo este no se produce por causas ajenas a la voluntad de su autor (art. 16.1 CP). Sin embargo, está exentos de responsabilidad penal por la tentativa de delito, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, aunque sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir por las actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito (art. 16.2 CP). De acuerdo a lo anterior, estarán exentos de responsabilidad penal quienes ejecuten dolosamente todos los actos o parte de ellos, que deberían tener como resultado la muerte de un tercero, pero por su propia actuación posterior o por su propio desistimiento, el resultado inicialmente buscado, la muerte, no se llega a producir. Por ejemplo, quien asesta una puñalada a una persona que en circunstancias normales debería de provocar la muerte, pero rápidamente tras hacerlo la lleva a un hospital, y precisamente esa actuación posterior le salva la vida, no responderá de su actos por un delito de homicidio, aunque deberá si deberá responder de ellos por un delito de lesiones. De esta forma es como ha sido interpretado por nuestros tribunales, como demuestra este ejemplo de la SAP AB 823/2022: “El Tribunal Supremo ha aplicado en diferentes ocasiones la figura del desistimiento activo a delitos de homicidio o asesinato, dejando inoperativa la tentativa y castigando sólo el resultado lesivo que se había alcanzado, sirvan a título de ejemplo las siguientes sentencias:
Sentencia del T.S de fecha 20 de octubre de 2021:
«Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal (), lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal. Subraya al efecto la exigencia de la «voluntariedad», que define su esencia dogmática, y a continuación, la «eficacia» de la conducta que detiene el «iter criminis», requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen. ( Sentencia de esta Sala no 28/2009 de 23 de Enero). Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal no 446/2002 de 1 de marzo, que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que «a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil». Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones. Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal (), según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.
Por ello en sentencias posteriores se ha reconocido que lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el artículo 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos:
Y se establece que: «Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2o , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del C.Penal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código–reparación del daño –, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida — como es el caso–, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación , con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.»
En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones –según la entidad de las mismas–, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. ( Sentencia no 111/2011 de 22 de febrero)
La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1a) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2a) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.
Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.
Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.
Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal ().
El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.
En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.
Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.
Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio)».
Dice la sentencia del T.S de fecha 15 de marzo de 2018 :
» El fundamento segundo de la STS 671/2017, de 1 de octubre, desarrolla in extenso la justificación del nuevo
criterio doctrinal:
«El Código Penal, en su artículo 16 (), en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca».
«Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa».
«Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal () «. «Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal ), según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado».
De igual modo, la STS 778/2017 de 30 de noviembre, en supuesto donde el acusado tras efectuar a escasa distancia un disparo con una pistola semiautomática que alcanza a la víctima, que se da la vuelta y encara al agresor, quien continua apuntándole con el arma y llega a ponerle la pistola en la sien, pero le deja ir tras propinarle varias patadas, es aplicada la exención de desistimiento en relación al asesinato.
También debemos traer a colación la sentencia de fecha 2 de abril de 2009 :
«a continuación, hemos de analizar el comportamiento posterior del acusado:
El acusado la trasladó en un vehículo de motor de su propiedad hasta el centro de salud mas cercano donde fue asistida y diagnosticada», añadiéndose en la fundamentación de la sentencia que esa «asistencia que de no haber sido cercana al momento en el que se produjeron los hechos, según sostuvieron los peritos médicos, hubiese determinado su muerte».
Se trata de un comportamiento postdelictivo de extraordinaria relevancia, pues el relato fáctico revela que la acción de matar, en los términos que hemos analizado, no alcanza el resultado por su comportamiento posterior al llevar a la víctima a un centro hospitalario, con tal eficacia que determinó que el resultado buscado no llegó a producirse.
Este comportamiento posterior debe ser subsumido en el art. 16.2 del Código Penal, el arrepentimiento activo, en el que el autor trata de compensar la acción delictiva cometida con un comportamiento posterior evitando la producción del resultado de su acción. Para este supuesto, de desistimiento, o de arrepentimiento activo, el Código prevé la exención de la responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera incurrido por los actos ejecutados.
No se trata de una conducta meramente reparadora sino de una conducta dirigida a evitar el resultado de su acción, por lo tanto, supera la mera reparación postdelictiva para adentrarse en un comportamiento dirigido, eficazmente, a evitar el resultado inicialmente perseguido. ..
Porque si la intención inicial de acabar con la vida de la víctima y la idoneidad de los medios utilizados justificaban, en principio, la calificación de estos hechos como homicidio, en su caso asesinato, en grado de tentativa, la acción eficazmente impeditiva de los actos de agresión debe llevar a la aplicación de la figura del desistimiento en la tentativa o arrepentimiento activo previsto en el art. 16.2 CP .
De acuerdo con este precepto, el procesado debió quedar exento de la responsabilidad que en otro caso le hubiese correspondido por la muerte intentada y ser condenado por el delito de lesiones que constituyeron, en sí mismas, las heridas que se le produjeron.» En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del T.S de fecha 30 de mayo de 2012 :
«Esta conducta del recurrente integra un caso claro de desistimiento activo, porque tras haber efectuado los actos de agresión relatados con un arma letal como lo es un puñal de las características reseñadas, cambió su inicial dolo homicida por lo que esta Sala ha calificado como «dolo de salvación», trasladando a la víctima mal herida a un servicio de urgencias, que era la única conducta adecuada para salvar su vida, cuando todavía no existía conocimiento ajeno de los hechos y por tanto como fruto espontáneo de su libre voluntad.
Nos encontramos, en consecuencia, ante lo que esta Sala ha denominado un » actus contrarius » del agresor, eficaz para detener el curso normal de las lesiones producidas hacia el resultado de muerte y manifiestamente voluntario, por lo que concurren los dos requisitos previstos por el Legislador para la aplicación de la consecuencia prevista en el art 16 2o para el desistimiento activo (eficacia y voluntariedad), habiéndose evitado mediante el arrepentimiento del agente la consumación de la lesión a la vida que constituye el bien jurídico protegido por el delito de homicidio.
Procede, en consecuencia, la aplicación del párrafo 2o del art. 16 del Código Penal que establece una excusa absolutoria respecto del delito de asesinato inicialmente emprendido por el agente, debiéndose castigar, exclusivamente, los hechos realmente cometidos que constituyen un delito de lesiones.»
Aplicada la anterior jurisprudencia sobre el caso que nos ocupa, y partiendo de que la acusada cometió los actos necesarios para que se produjera el resultado de muerte, restando solo dejar pasar el tiempo, sin embargo, no esperó a que ello tuviera lugar, sino que de forma voluntaria procedió a la realización de actos que evitaron la producción del resultado. Así, efectuó la llamada a su madre, porque podría no haberla hecho, al igual que podría no haber abierto la puerta o no haber sacado al menor de la habitación y llevarlo al balcón del salón, poniendo de esa manera fin a su idea de acabar con su vida y la de su hijo, salvándole con ello la vida porque en caso contrario, de seguir expuesto a la inhalación del gas, habría muerto. Por tanto, se dan los requisitos para aplicar el desistimiento del artículo 16.2 del C.P.:
- Voluntariedad en las acciones, nada le obligó a llamar a su madre, a abrir la puerta o a sacarlo de la habitación donde estaba inhalando el gas.
- Fue positivo, eficaz y completo porque estas conductas determinaron que se le salvara la vida. Esto es, la acción puesta en marcha que pudo acabar con la vida del menor, queda neutralizada con estas conductas posteriores hasta el punto de dejar sin efecto su dolo inicial. El fundamento de tal eximente, en palabras de la sentencia del T.S de 9 de febrero de 2017, «estriba en varios motivos : «Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal”.”
Por último el artículo 138, en su apartado segundo añade que, el delito de homicidio previsto en su primer apartado será castigado con la pena superior en grado cuando: concurra para su comisión alguna de las circunstancias previstas en el primer apartado del artículo 140, o; o los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550. De acuerdo al primer apartado, del primer punto del artículo 70: “La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementando en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.” Lo que hace que en estos supuestos el delito de homicidio sea castigado con la pena de prisión de, 15 años y un día a 22 años y seis meses.
No obstante, la regulación del delito de homicidio no queda aquí, a lo dispuesto en el artículo 138 tenemos que añadir lo dicho por el artículo 140 bis, y el artículo 141. De acuerdo al primero, se condenado por asesinato se le podrá imponer también la medida de seguridad de libertad vigilada, y si la víctima y quien sea el autor del homicidio, tuviera un hijo o hija en común, se le impondrá al autor además, la pena de privación de la patria potestad, lo mismo ocurrirá si la víctima fuese un hijo o hija del autor con respecto a los otros hijos o hijas si existieran. Por su parte, el artículo 141 castiga con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 para el homicidio, en el artículo 139 para el asesinato y en el articulo 140 para el homicidio cuando concurran alguna de las circunstancias en el previstas, a aquellos que provoquen, conspiren o propongan la comisión de cualquiera de los anteriores delitos. En este caso, la provocación, conspiración o proposición para cometer el delito de homicidio será castigada con la pena de prisión de 5 años a 10 años menos un día, cuando la pena del artículo 138 sea reducida en un grado, o de dos años y medio a cinco años menos un día de prisión cuando la pena del artículo 138 sea reducida en dos grados.
– El asesinato:
El asesinato no es más que una calificación agravada del delito de homicidio, por concurrir en su comisión las circunstancias enumeradas en el artículo 139, que suponen un mayor reproche penal, traducido en una pena más elevada.
En el asesinato, deberemos de tener en cuanta todo lo que hemos visto anteriormente en relación al homicidio. Deberá de concurrir dolo en su comisión, al menos en su modalidad eventual, aunque como ahora veremos, dadas las circunstancias enumeradas en el art. 139 y que diferencian el homicidio del asesinato, la existencia de dolo será mucho más fácil de determinar pues va implícito en cada una de dichas circunstancias. También le será de aplicación, en que supuestos existirá dolo de asesinato cuando la agresión se lleva a cabo por un grupo de personas. Y aunque se trate de una calificación agravada del delito de homicidio, en el caso del asesinato, el desistimiento activo que supone la exención de la responsabilidad penal conforme al artículo 16.2 del CP, también será aplicable.
Dice el artículo 139: «1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Con alevosía.
2ª Por precio, recompensa o promesa.
3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
- Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.«
Entonces, quien mate a otro concurriendo alguna de las siguientes circunstancias, será penado como reo de asesinato: 1º Con alevosía; 2º Por precio, recompensa o promesa; 3º Con ensañamiento, aumentando inhumanamente el dolor del ofendido, o; 4º Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Si comparamos dichas circunstancias con las agravantes genéricas del art. 22 del CP, por se de aplicación por igual a todos los delitos, vemos que tres de ellas están incluidas en dicho artículo: la alevosía; por precio, recompensa o promesa, y; con ensañamiento.
La alevosía, que es la primera de las circunstancias previstas por el art. 139.1, destaca entre ellas además, por la habitualidad con que es apreciada por nuestros tribunales. Según el propio art. 22.1º del CP: “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.” O como señala la STS no 1890/2.001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa. También nos dice la SAP M 15874/2022, que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la alevosía requiere de cuatro elementos: “a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el «modus operandi», que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).”
Además, en la misma SAP M 15874/2022 se diferencian tres tipos diferentes de alevosía, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: “a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).”
Vemos que la alevosía requiere en la mayoría de la ocasiones, que la víctima no se espere el ataque, por eso los tribunales la han declarado incompatible en aquellos supuestos en que la agresión deriva de una riña o disputa previa. No obstante esta doctrina ha sido matizada, como nos dice la STS 4461/2022: “El carácter alevoso se ha venido considerando incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, tal incompatibilidad tiene su fundamento en que esa situación antecedente determina que el ataque pueda resultar esperado. Pero esa incompatibilidad, tiene una doble matización: a) Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar; y b) Que no haya mediado ruptura con el incidente anterior, pues cuando si la discusión ha cesado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante. Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS 892/2007 de 29 de octubre; 912/2009 de 23 de septiembre; 632/2011, de 28 de junio de 2011; ó 563/2020, de 22 de octubre).”
La segunda de las circunstancias del art. 139.1, es dar muerte a una persona por precio, recompensa o promesa. En este supuesto, la agravación de la penalidad de los hechos reside en realizarlos como parte de un acuerdo previo, en el que ejecutor actúa como lo conocido vulgarmente como un sicario, siendo el que ordena el asesinato el realmente interesado en que se lleve acabo.
En tercer lugar, encontramos dar muerte a una persona con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Se trata de provocar un mayor sufrimiento en la víctima, del que es estrictamente necesario para conseguir el objetivo deseado, darle muerte. Por ejemplo, dicha circunstancia podría darse cuando el sujeto tras causar la muerte de su víctima con una puñalada certera en un órgano vital, la sigue apuñalando pese a ya no ser necesario para matarla. En cualquiera de los casos, se necesita que ese aumento del sufrimiento de la víctima, sea consciente y deliberado, el autor de los hechos debe buscarlo como parte necesaria en su ejecución. Veamos que han dicho nuestros tribunales al respecto, SAP BA 1394/2022: “En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar, en la que el autor, en el curso de la ejecución el hecho, además perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño lo que supone una mayor gravedad del hecho típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por el hecho de causar males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.
La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo interpreta el término deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión inhumanamente como el comportamiento impropio de un ser humano, así STS 1176/2.003 de 12 de septiembre y 1760/2.003 de 25 de diciembre . El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni que tampoco la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación o vaya dirigida directa y exclusivamente a la producción de mayor dolor tal y como establece la STS no 477/2.017 de 26 de junio .”
Por último, en cuarto lugar, tenemos dar muerte a una persona para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. En estos supuestos, el asesinato no será más que un medio para conseguir otro fin, el realmente perseguido, cometer otro delito, o evitar que se descubra uno ya cometido.
El artículo 139 se compone de un segundo apartado, en el se agrava la pena del delito de asesinato, imponiéndose dicha pena en su mitad superior, cuando para cometer el asesinato concurra más de una de las circunstancias previstas en su primer apartado. En estos supuestos, el delito de asesinato estará castiga con una pena de prisión de veinte años y un día a veinticinco años.
Sin embargo, la regulación referente al delito de asesinato no acaba aquí. Debemos añadir lo dispuesto en el artículo 140. Este artículo castiga los delitos de asesinato con la pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las circunstancias mencionadas en su primer apartado, o cuando sea condenado por asesinato por la muerte de mas de dos personas. En concreto el artículo 140 dice: “1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
- Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.”
Como en el caso del homicidio, al delito de asesinato del artículo 139 y del artículo 140, también le será de aplicación lo dispuesto en los artículos 140 bis y 141. De acuerdo al primero se condenado por asesinato se le podrá imponer también la medida de seguridad de libertad vigilada, y si la víctima y quien sea el autor del asesinato, tuviera un hijo o hija en común, se le impondrá al autor además, la pena de privación de la patria potestad, lo mismo ocurrirá si la víctima fuese un hijo o hija del autor con respecto a los otros hijos o hijas si existieran. De acuerdo al segundo, la provocación, conspiración o proposición para cometer cualesquiera de esos dos delitos, será castiga con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 139 o el artículo 140 para ellos. En estos casos la provocación, conspiración y proposición para cometer el delito de asesinato del artículo 139 estará castigada con la pena de prisión de siete años y seis meses a quince años menos un día cuando sea reducida en un grado, y de tres años y nueve meses a siete años y seis meses menos un día cuando sea reducida en dos grados. En cambio, para la pena de prisión permanente revisable prevista en el artículo 140, no podemos aplicar el criterio del artículo 70.1.2º del CP, como hemos hecho anteriormente, para calcular la pena inferior en uno o dos grados, en estos casos regirá lo previsto en el apartado cuarto de dicho artículo “La pena inferior en grado a la de prisión permanente es la pena de prisión de veinte a treinta años.” Por lo que todavía no quedaría por saber, cual es la pena inferior en dos grados de la pena de prisión permanente revisable. En mi opinión, habría que seguir los mismos pasos que hemos seguido anteriormente para su calculo, es decir, la pena inferior en dos grados de la pena de prisión permanente revisable sería de prisión de 10 años a veinte años menos un día.
– El homicidio imprudente:
El homicidio imprudente esta regulado en el artículo 142 del CP. La acciones u omisiones imprudentes sólo están castigadas cuando expresamente lo dispone la ley (art. 12 CP), y eso es precisamente lo que hace el artículo 142 CP.
La imprudencia, es un concepto jurídico complejo, fronterizo con el dolo eventual anteriormente definido cuando se trata de una imprudencia grave, pues la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo 2648/2022: “la esencia del delito de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible”. Y a continuación añade los elementos que la componen: “a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).”
Por tanto, la gran diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia la encontramos en que, en el supuesto de la imprudencia puede consistir tanto en una acción como en una omisión, el resultado lesivo no debe ser querido ni aceptado, y dicha acción debe ser racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social.
Nos dice la sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022: “En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.”
Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.
De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”
Volviendo ya al artículo 142, en el se regulan dos tipos de imprudencia, la grave y la menos grave. En concreto el artículo 142 dice: “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
- El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
Salvo en los casos en que se produzca utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, el delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
Tenemos que resaltar, que la imprudencia menos grave del apartado segundo del artículo 142, sólo es perseguible por denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo en los casos en que se produzca utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor. Lo que la convierte, en esos supuestos, en un delito semi-público, es decir, únicamente perseguible a instancia de parte, pero que una vez iniciado el procedimiento mediante denuncia o querella del agraviado éste puede continuar a instancia del Ministerio Fiscal sin necesidad de que el perjudicado se persone como parte en el procedimiento.
Por su parte el artículo 142 bis, permite al juez o tribunal castigar la imprudencia grave del apartado primero del artículo 142 con la pena superior en grado si los hechos revistieren notoria gravedad. En concreto dice: “En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.o o 3.o en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.”
Por tanto, en los casos previstos en el artículo 142 bis, la imprudencia grave podrá ser castigada con una pena de prisión de cuatro años y un día a seis años.
– La inducción y cooperación al suicidio:
Finalmente, en el artículo 143 CP, se sancionan dos tipos de conductas la inducción al suicidio y la cooperación con el suicidio de un tercero.
La inducción al suicidio supone hacer surgir en otro, la intención de suicidarse. En el artículo 28 del CP se considera como autor de un delito también, a aquellos que inducen directamente a su comisión. Por eso, para tener al menos una idea de en lo que tiene que consistir la aportación del inductor para que se cometa el suicidio, podemos hacer uso del siguiente extracto de jurisprudencia, proveniente de la STS 1337/2022 donde se mencionan los elementos característicos de la inducción, simplemente deberemos adaptarla al caso concreto de la inducción al sucidio: “En la sentencia de esta Sala núm. 681/2018, de 20 de diciembre con cita de la sentencia núm. 1026/2009, de 16 de octubre, recordábamos los requisitos de la inducción: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute ( STS 5-5-88).”
Por su parte, la cooperación con el suicidio de un tercero, es un tema polémico, sobre todo en aquellos casos en que ese tercero sufre una enfermedad incurable que le está provocando sufrimientos diarios. En este tema siempre chocan elementos religiosos, culturales, que en la mayoría de las ocasiones ponen a prueba como de avanzada es una sociedad.
En nuestro caso, el artículo 143 sanciona tres tipos de cooperaciones, según su grado y naturaleza. En su apartado segundo se sanciona a quien coopere con actos necesarios al suicidio de una persona, en el apartado tercero cuando esa cooperación es tan intensa que ejecuta la muerte, y el apartado cuarto, las casos en que la cooperación es consecuencia de la petición expresa de la víctima como consecuencia de sufrir una enfermedad grave. No obstante lo anterior, la eutanasia ha sido explícitamente despenalizada en España, a través de lo dispuesto en el apartado quinto de este artículo 143, que legaliza los supuestos en que se cause o coopere activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia, la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia.
En concreto el artículo 143 dice: “1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
- Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
- Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
- El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.”
El último artículo del Título I del Libro II del CP, sanciona la conducta de quien distribuya o difunda en internet, o por medio del teléfono o de cualquier otra tecnología contenidos destinados promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad.
En concreto el artículo 143 bis dice: “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.”
Dicho delito, deberá de ser enjuiciado a través del procedimiento especial previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), “Del procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación” (art. 816 – 823 bis LECrim). Un procedimiento que tiene como principal característica que, el juez de Instrucción podrá ordenar desde que se interponga denuncia o querella aquellas medidas cautelares que impidan un mayor daño del bien jurídico vulnerado, como el secuestro de los ejemplares impresos o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva (art. 816 y art. 823 bis LECrim).
En el ámbito de la aplicación de este artículo, será relevante lo previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Artículo del CP:
Artículo 138.
- El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
- Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.
Artículo 139.
- Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Con alevosía.
2ª Por precio, recompensa o promesa.
3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. - Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.
Artículo 140.
- El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal. - Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.
Artículo 140 bis.
A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.
Artículo 140 bis.
- A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.
- Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.
La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si existieren.
Artículo 141.
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.
Artículo 142.
- El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años. - El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
Salvo en los casos en que se produzca utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, el delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Artículo 142 bis.
En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.o o 3.o en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.
Artículo 143.
- El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
- Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
- Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
- El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.
Artículo 143 bis.
La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com