El segundo capítulo del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tiene por título del cuerpo del delito, y continua con la regulación de las diligencias a practicar durante la fase de instrucción.
La regulación de la fase de instrucción podríamos ubicarla a partir del art. 282 LECrim donde se atribuye a la policía judicial la competencia de practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Si bien, dicho artículo se encuentra en el Título III dedicado de forma exclusiva a la Policía judicial. En el art. 318 LECrim encontramos las primeras referencias a la práctica por el Juez de instrucción de aquellas diligencias que sean urgentes, pero realmente la regulación de las diligencias de instrucción empieza en el art. 326 LECrim, y en el artículo 334 LECrim.
La diferencia entre el art. 326 y art. 334, es sutil, en el art. 326 se habla de la recogida y conservación de los vestigios o pruebas materiales del delito, mientras que el art. 334 se dirige a la recogida de las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito. Pero en ambos casos nos estamos refiriendo a lo mismo, de la dirección por parte del Juez de instrucción de la recogida de aquellas pruebas que den testimonio de la comisión del delito. Para distinguir los anteriores dos artículos del art. 282, tendremos que atender al momento en que se encuentre la investigación, el art. 282 está dirigido a una fase preprocesal del procedimiento mientras que los art. 326 y art. 334 la LECrim presupone que el la instrucción (art. 299 y art. 777) ya ha sido incoada. La práctica nos dice que Los preceptos de la LECriminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos ( art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2o de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal…se evita que muchos procedimientos penales se hicieran inviables: es imposible que los Jueces de Instrucción intervengan en todas las diligencias de inspección ocular que se practican diariamente (SAP CA 2580/2020). Pero volviendo al comienzo, el art. 318, art. 326, art. 334, y art. 338 comparten que pueden considerarse parte de la regulación que nuestra LECrim dedica a la llamada cadena de custodia, que podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción (SAP B 13262/2020).
Por lo que en este capitulo seguimos dentro de las diligencias que se practicaran por parte del Juez de instrucción (o Policía judicial) para la averiguación del delito (art. 299 LECrim y art. 777 LECrim).
Artículo 334.
El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos.
La persona afectada por la incautación podrá recurrir en cualquier momento la medida ante el Juez de Instrucción. Este recurso no requerirá de la intervención de abogado cuando sea presentado por terceras personas diferentes del imputado. El recurso se entenderá interpuesto cuando la persona afectada por la medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su disconformidad en el momento de la misma.
Los efectos que pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la misma, salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible. Los efectos serán también restituidos inmediatamente cuando deban ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, pero su conservación pueda garantizarse imponiendo al propietario el deber de mantenerlos a disposición del Juez o Tribunal. La víctima podrá, en todo caso, recurrir esta decisión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.
Lo que ser regula en el artículo 334 se trata de una ocupación o intervención judicial de significado procesal y de carácter transitorio, es una medida cautelar, a resultas de la causa y que no implica inicialmente una privación de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa (STS 3777/2020). Lo que lo distingue del El decomiso o comiso que es una medida o consecuencia accesoria ordenada por un tribunal como consecuencia de una infracción penal que consiste en la privación permanente de un bien relacionado con el delito, ya sea el arma, efectos, instrumentos, medios de transporte empleados para su comisión o las ganancias obtenidas del mismo, para adjudicarlos, en su caso, al Estado (SAP CE 10/2020).
Es tanto la policía judicial (art. 282 LECrim), como el Juez de Instrucción los que tienen asignada la función de asegurar las piezas de convicción relacionadas con el delito, ya que El Juez de Instrucción tiene entre sus funciones propias e inherentes a su labor instructora la de recoger, por sí o a través de la Policía Judicial, los bienes o efectos que tengan relación con el delito, ya porque el delito se haya cometido sobre ellos, ya porque hayan sido utilizados para su comisión o porque procedan del mismo; y además habrá de disponer lo necesario para su conservación para el juicio o, en otro caso, conferirlos el destino previsto legal o reglamentariamente. El decomiso puede adoptarse, además, como medida cautelar, de conformidad con el art. 127 octies CP y arts. 334 y siguientes , art. 367 bis y siguientes y art. 803 ter e) y siguientes, de la L.E.Criminal (AAP V 2355/2019), por lo que En todo caso, y como recuerda el AAP de Barcelona, sección 3a, de 22 de mayo de 2017, el embargo y depósito de los bienes, en tanto que medida cautelar adoptada durante la instrucción de la causa, exige que concurra un principio de fumus boni iuris , es decir, solo cabría su adopción en la medida en que se pueda hacer un juicio provisional del que pueda desprenderse que, caso de dictarse una sentencia condenatoria, concurren todos los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento para poder acordar el comiso de los bienes mencionados (AAP CU 43/2018). Si bien, como ahora veremos, la LECrim prevé un proceso específico para aquellos terceros que puedan verse perjudicados por el decomiso (art. 803 ter a y ss.), el art. 334 LECrim ya habilita en un momento previo, a La persona afectada por la incautación a recurrir en cualquier momento la medida ante el Juez de Instrucción. Si bien, debemos de tener también en cuenta que, La ley de Enjuiciamiento Criminal resulta meridianamente clara al regular en su artículo 367 LECr la imposibilidad de tercerías ni reclamaciones que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame. Y como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta Audiencia, aunque el tenor literal del precepto pueda sugerir alguna dificultad interpretativa respecto al alcance que deba darse al concepto normativo cuerpo del delito utilizado, lo cierto es que la duda se disipa si acudimos a una interpretación sistemática de la completa regulación sobre la materia contenida en la ley y en particular a lo dispuesto en el artículo 620.2 LECr., en el que se precisa la imposibilidad de restitución posesoria al dueño respecto, de forma específica, a los instrumentos del delito hasta que recaiga sentencia o se acuerde la rebeldía de los procesados y el archivo procedimental de la causa sin perjuicio, claro está, de las reglas que regulan la crisis del proceso por sobreseimiento provisional contenidas en los artículos 634 y ss LECr. (AAP CA 969/2019). Por otra parte, la destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales se rige por los artículos 367 bis y ss. (Extracto de mi anterior post De la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo)
Artículo 335.
Siendo habida la persona o cosa objeto del delito, el Juez instructor describirá detalladamente su estado y circunstancias, y especialmente todas las que tuviesen relación con el hecho punible.
Si por tratarse de delito de falsificación cometida en documentos o efectos existentes en dependencias de las Administraciones Públicas hubiere imprescindible necesidad de tenerlos a la vista para su reconocimiento pericial y examen por parte del Juez o Tribunal, el Secretario judicial los reclamará a las correspondientes Autoridades, sin perjuicio de devolverlos a los respectivos Centros oficiales después de terminada la causa.
Artículo 336.
En los casos de los dos artículos anteriores ordenará también el Juez el reconocimiento por peritos, siempre que esté indicado para apreciar mejor la relación con el delito, de los lugares, armas, instrumentos y efectos a que dichos artículos se refieren, haciéndose constar por diligencia el reconocimiento y el informe pericial.
A esta diligencia podrán asistir también el procesado y su defensor en los términos expresados en el artículo 333.
Artículo 337.
Cuando en el acto de describir la persona o cosa objeto del delito y los lugares, armas, instrumentos o efectos relacionados con el mismo, estuvieren presentes o fueren conocidas personas que puedan declarar acerca del modo y forma con que aquél hubiese sido cometido, y de las causas de las alteraciones que se observaren en dichos lugares, armas, instrumentos o efectos, o acerca de su estado anterior, serán examinadas inmediatamente después de la descripción, y sus declaraciones se considerarán como complemento de ésta.
Artículo 338.
Sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito.
A la hora de recoger los efectos del delito, la cadena de custodia juega un importante papel para asegurar que la prueba que llega al acto del plenario es la misma que se recogió durante la instrucción de la causa. Si la cadena de custodia en algún momento falla, no nos encontramos ante la nulidad de la prueba, cosa que solo ocurriría se se hubiera obtenido violentando derechos fundamentales, sino que estamos ante un problema de fiabilidad de la prueba. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS de 26 de marzo de 2013 en la que declara que: «… es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: \»El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral… El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar lafiabilidad de la fuente de prueba\» (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilidad, sino de fiabilidad» (SAP SS 284/2020).
Artículo 339.
Si fuere conveniente recibir algún informe pericial sobre los medios empleados para la desaparición del cuerpo del delito, o sobre las pruebas de cualquiera clase que en su defecto se hubiesen recogido, el Juez lo ordenará inmediatamente del modo prevenido en el capítulo VII de este mismo título.
Artículo 340.
Si la instrucción tuviere lugar por causa de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, antes de proceder al enterramiento del cadáver o inmediatamente después de su exhumación, hecha la descripción ordenada en el artículo 335, se identificará por medio de testigos que, a la vista del mismo, den razón satisfactoria de su conocimiento.
Artículo 341.
No habiendo testigos de conocimiento, si el estado del cadáver lo permitiere, se expondrá al público antes de practicarse la autopsia, por tiempo a lo menos de veinticuatro horas, expresando en un cartel, que se fijará a la puerta del depósito de cadáveres, el sitio, hora y día en que aquél se hubiese hallado y el Juez que estuviese instruyendo el sumario, a fin de que quien tenga algún dato que pueda contribuir al reconocimiento del cadáver o al esclarecimiento del delito y de sus circunstancias lo comunique al Juez instructor.
Artículo 342.
Cuando a pesar de tales prevenciones no fuere el cadáver reconocido, ordenará el Juez que se recojan todos los efectos personales con que se le hubiere encontrado, a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la identificación.
Artículo 343.
En los sumarios a que se refiere el artículo 340, aun cuando por la inspección exterior pueda presumirse la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver por los Médicos forenses o, en su caso, por los que el Juez designe, los cuales, después de describir exactamente dicha operación, informarán sobre el origen del fallecimiento y sus circunstancias.
Para practicar la autopsia se observará lo dispuesto en el artículo 353.
Artículo 344.
Con el nombre de Médico forense habrá en cada Juzgado de instrucción un facultativo encargado de auxiliar a la administración de justicia en todos los casos y actuaciones en que sea necesaria o conveniente la intervención y servicios de su profesión en cualquier punto de la demarcación judicial.
Artículo 345.
El Médico forense residirá en la capital del Juzgado para que haya sido nombrado, y no podrá ausentarse de ella sin licencia del Juez, del Presidente de la Audiencia de lo criminal o del Ministro de Gracia y Justicia, según que sea por ocho días a lo más, en el primer caso, veinte en el segundo y por el tiempo que el Ministro estime conveniente en el tercero.
Artículo 346.
En las ausencias, enfermedades y vacantes, sustituirá al Médico forense otro Profesor que desempeñe igual cargo en la misma población, y si no lo hubiese, el que el Juez designe, dando cuenta de ella al Presidente de la Audiencia de lo criminal.
Lo mismo sucederá cuando por cualquier otro motivo no pudiese valerse el Juez instructor del Médico forense. Los que se negaren al cumplimiento de este deber o lo eludieren, incurrirán en multa de 125 a 500 pesetas.
Artículo 347.
El Médico forense está obligado a practicar todo acto o diligencia propios de su profesión e instituto con el celo, esmero y prontitud que la naturaleza del caso exija y la administración de justicia requiera.
Artículo 348.
Cuando en algún caso, además de la intervención del Médico forense, el Juez estimase necesaria la cooperación de uno o más facultativos, hará el oportuno nombramiento.
Lo establecido en el párrafo anterior tendrá también lugar cuando por la gravedad del caso el Médico forense crea necesaria la cooperación de uno o más coprofesores y el Juez lo estimare así.
La valoración del informe del médico forense y de resto de la prueba pericial se hará conforme las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la L.E.Crim), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el órgano judicial como, con carácter general, se establece en el artículo 741 de la citada Ley procesal penal para toda la actividad. El Juzgador es, por tanto libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común-; de forma que haya de tomarse en consideración, entre otros extremos, las materia y características técnicas del dictamen, los antecedentes y circunstancias del mismo, así como la concordancia o disconformidad con otros elementos probatorios, debiendo exponer el órgano judicial en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre). En consecuencia, las periciales no son pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y apreciación de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba (SAP VA 271/2021).
Artículo 349.
Siempre que sea compatible con la buena administración de justicia, el Juez podrá conceder prudencialmente un término al Médico forense para que preste sus declaraciones, evacue los informes y consultas y redacte otros documentos que sean necesarios, permitiéndole asimismo designar las horas que tenga por más oportunas para practicar las autopsias y exhumaciones de los cadáveres.
Artículo 350.
En los casos de envenenamiento, heridas u otras lesiones cualesquiera, quedará el Médico forense, encargado de la asistencia facultativa del paciente, a no ser que éste o su familia prefieran la de uno o más Profesores de su elección, en cuyo caso conservará aquél la inspección y vigilancia que le incumbe para llenar el correspondiente servicio médico forense.
El procesado tendrá derecho a designar un Profesor que, con los nombrados por el Juez instructor o el designado por la parte acusadora, intervenga en la asistencia del paciente.
Artículo 351.
Cuando el Médico forense o, en su defecto, el designado o designados por el Juez instructor no estuvieran conformes con el tratamiento o plan curativo empleado por los facultativos que el paciente o su familia hubiesen nombrado, darán parte a dicho Juez instructor a los efectos que en justicia procedan. Lo mismos podrá hacer, en su caso, el facultativo designado por el procesado.
El Juez instructor, cuando tal discordia resultare, designará mayor número de Profesores para que manifiesten su parecer, y consignados todos los datos necesarios, se tendrán presentes para cuando en su día haya de fallarse la causa.
Artículo 352.
Lo dispuesto en los artículos anteriores es aplicable cuando el paciente ingrese en la cárcel, hospital u otro establecimiento, y sea asistido por los Facultativos de los mismos.
Artículo 353.
Las autopsias se harán en un local público que en cada pueblo o partido tendrá destinado la Administración para el objeto y para depósito de cadáveres. Podrá, sin embargo, el Juez de instrucción, disponer, cuando lo considere conveniente, que la operación se practique en otro lugar o en el domicilio del difunto, si su familia lo pidiere, y esto no perjudicase al éxito del sumario.
Si el Juez de instrucción no pudiere asistir a la operación anatómica, delegará en un funcionario de Policía judicial, dando fe de su asistencia, así como de lo que en aquélla ocurriere, el Secretario de la causa.
Artículo 354.
Cuando la muerte sobreviniere por consecuencia de algún accidente ocurrido en las vías férreas yendo un tren en marcha, únicamente se detendrá éste el tiempo preciso para separar el cadáver o cadáveres de la vía, haciéndose constar previamente su situación y estado, bien por la autoridad o funcionario de Policía judicial que inmediatamente se presente en el lugar del siniestro, bien por los que accidentalmente se hallen en el mismo tren, bien, en defecto de estas personas, por el empleado de mayor categoría a cuyo cargo vaya, debiendo ser preferidos para el caso los empleados o agentes del Gobierno.
Se dispondrá asimismo lo conveniente para que, sin perjuicio de seguir el tren su marcha, sea avisada la Autoridad que deba instruir las primeras diligencias y acordar el levantamiento de los cadáveres, y las personas antedichas recogerán en el acto con prontitud los datos y antecedentes precisos, que comunicarán a la mayor brevedad a la Autoridad competente para la instrucción de las primeras diligencias con el fin de que pueda esclarecerse el motivo del siniestro.
Artículo 355.
Si el hecho criminal que motivare la formación de una causa cualquiera consistiese en lesiones, los Médicos que asistieren al herido estarán obligados a dar parte de su estado y adelantos en los períodos que se les señalen, e inmediatamente que ocurra cualquiera novedad que merezca ser puesta en conocimiento del Juez instructor.
Artículo 356.
Las operaciones de análisis químico que exija la sustanciación de los procesos criminales se practicarán por Doctores en Medicina, en Farmacia, en Ciencias físico- químicas, o por Ingenieros que se hayan dedicado a la especialidad química. Si no hubiere Doctores en aquellas ciencias, podrán ser nombrados Licenciados que tengan los conocimientos y práctica suficientes para hacer dichas operaciones.
Los Jueces de instrucción designarán, entre los comprendidos en el párrafo anterior, los peritos que han de hacer el análisis de las sustancias que en cada caso exija la administración de justicia.
Cuando en el partido judicial donde se instruya el proceso no haya ninguno de los peritos a quienes se refiere el párrafo primero, o estén imposibilitados legal o físicamente de practicar el análisis los que en aquél residieren, el Juez instructor lo pondrá en conocimiento del Presidente de la Sala o Audiencia de lo criminal, y éste nombrará el perito o peritos que hayan de practicar dicho servicio entre las personas que designa el párrafo primero domiciliadas en el territorio. Al mismo tiempo comunicará el nombramiento de peritos al Juez instructor para que ponga a su disposición, con las debidas precauciones y formalidades, las sustancias que hayan de ser analizadas.
El procesado o procesados tendrán derecho a nombrar un perito que concurra con los designados por el Juez.
Artículo 357.
Los indicados Profesores prestarán este servicio en el concepto de peritos titulares, y no podrán negarse a efectuarlo sin justa causa, siéndoles aplicable en otro caso lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 346.
Artículo 358.
Cada uno de los citados Profesores que informe como perito en virtud de orden judicial, percibirá por sus honorarios e indemnización de los gastos que el desempeño de este servicio le ocasione, la cantidad que se fije en los reglamentos, no estando obligado a trabajar más de tres horas por día, excepto en casos urgentes o extraordinarios, lo que se hará constar en los autos.
Artículo 359.
Concluido el análisis y firmada la declaración correspondiente, los Profesores pasarán al Juez instructor o al Presidente de la Sala o Audiencia de lo criminal, en su caso, una nota firmada de los objetos o sustancias analizados y de los honorarios que les correspondan a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior.
El Juzgado dirigirá esta nota, con las observaciones que crea justas, al Presidente de la Audiencia de lo criminal, quien la cursará elevándola al Ministerio de Gracia y Justicia, a no encontrar excesivo el número de horas que se supongan empleadas en cualquier análisis, en cuyo caso acordará que informen tres coprofesores del que lo haya verificado, y en vista de su dictamen, confirmará o rebajará los honorarios reclamados a lo que fuere justo, remitiendo todo con su informe al expresado Ministerio.
Otro tanto hará el Presidente de la Audiencia cuando el análisis se hubiere practicado durante el juicio oral.
Artículo 360.
El Ministro de Gracia y Justicia, si conceptuare excesivos los honorarios, podrá también, antes de decretar su pago, pedir informe y, en su caso, nueva tasación de los mismos a la Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, y en vista de lo que esta Corporación expusiere o de la nueva tasación que practicare, se confirmarán los honorarios o se reducirán a lo que resultare justo, decretándose su pago.
Artículo 361.
Para verificar éste se incluirá por el Ministro de Gracia y Justicia en los presupuestos de cada año la cantidad que se conceptúe necesaria.
Artículo 362.
Los Profesores mencionados no podrán reclamar otros honorarios que los anteriormente fijados por virtud de este servicio, ni exigir que el Juez o Tribunal les facilite los medios materiales de laboratorio o reactivos, ni tampoco auxiliares subalternos para llenar su cometido.
Cuando por falta de peritos, laboratorio o reactivos no sea posible practicar el análisis en la circunscripción de la Audiencia de lo criminal, se practicará en la capital de provincia, y en el último extremo en la del Reino.
Artículo 363.
Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Para la interpretación de este artículo debemos de atender a lo dispuesto en LO 10/2007, de 8 de octubre, el art. 282 LECrim, el art. 326 párrafo 3 y el art. 363, párrafo 2. Esto es lo que ha hecho nuestra jurisprudencia y la STS 685/2010, 7 de julio distingue varios supuestos 1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. 2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. 3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados” (AAP C 188/2021).
Además, el art. 520.6º LECrim regula el supuesto de la obtención de muestras de ADN al detenido. En similares términos se expresa el art. 129 bis CP para la obtención de muestras del ya condenado.
El ATS 4284/2021 en relación con el art. 363.2º menciona un protocolo que se compone de los siguientes pasos:
a) Concurrencia de razones acreditadas que lo justifiquen, lo que debe conectarse con la importancia del delito que se está investigando, obviamente en la delincuencia menor o de bagatela, no sería admisible la utilización de esta prueba.
b) Necesidad de la prueba en orden a concretar la intervención del sospechoso en el delito que se está investigando. El texto se refiere a la indispensabilidad de tal prueba.
c) Decisión del Juez, o lo que es lo mismo control judicial a la hora de acordar la prueba.
d) Como toda decisión judicial, debe venir sustentada por la imprescindible motivación, que verifique el juicio de ponderación entre la intromisión en la intimidad personal que supone la obtención de muestras biológicas del individuo concernido y la necesidad de investigar un hecho grave y además la necesidad/ imprescindibilidad de tal prueba. Por tanto, respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad\» ( STS 968/2006, de 11 de octubre).
A lo que podemos añadir que Que no es necesario ser \»imputado\» para realizar actuaciones encaminadas a obtener muestras para determinar el perfil genético. Ya la reforma de 2003 se refería al \»sospechoso\» lo que es ahora reiterado, como un nivel inferior a la imputación formal (AAP S 166/2021).
La ausencia de consentimiento del investigado a que se obtengan restos biológicos de cara a practicar la prueba de ADN, no puede servir de base por si sola a una sentencia condenatoria, ni tampoco es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el recurrente es autor de los delitos imputados\». Esta doctrina se ha reiterado en la S.T.S. 169/2.015 de 13 de marzo. (SAP ML 51/2021).
En el extremo contrario, El voluntario sometimiento a la prueba no supone nada más allá de admitir una realidad y es que la prueba se puede acordar incluso con cierta compulsión al investigado, tal y como previene el artículo 363 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Supone lo anterior que ese expreso sometimiento al resultado de la prueba no tiene más valor que el facilitar el desarrollo de la instrucción y fácilmente puede considerarse como un envite que, de ser el resultado acomodado a la posición del investigado, configure un aparentemente sólido argumento exculpatorio (STSJ GAL 7186/2020).
Artículo 364.
En los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito.
Se admite jurisprudencialmente las declaraciones de la víctima como prueba de la preexistencia de la cosa objeto del delito, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por la víctima del hecho, y en este sentido ya se expresaban las SSTS de 30 de junio de 1989, 3 de febrero de 1993 y 28 de marzo de 1995. Más recientemente, el ATS 1273/2010, de 24 de junio de 2010, en relación con la preexistencia de los objetos sustraídos, considera que las declaraciones de las víctimas constituyen pruebas de cargo válidas en este sentido, puesto que de lo contrario, de no ser suficiente la declaración de la víctima como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo, hurto o apropiación (SAP GU 145/2021).
Igual idea está presente en el art. 762.9 de la LECrim. , en el ámbito del procedimiento abreviado, que limita la información a los supuestos en que \» a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación\».
Artículo 365.
Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.
La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.
En cuanto al segundo párrafo, la jurisprudencia ha desarrollado de que se compone ese valor de venta al público. La STS 628/2018 del 11 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4149/2018) realiza una recopilación de la jurisprudencia en la materia, al tiempo que solventa también la duda sobre la inclusión, o no, del impuesto del valor añadido. \»para la valoración de los efectos objeto del delito de hurto, y la Sentencia de Pleno 327/2017, del 9 mayo, reiterada por las sentencias de 192/2017, de 24 octubre, dijimos \»que el valor de lo sustraído el establecimiento comercial es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se sigue etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, de las costos de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente con inclusión de un impuesto del valor añadido en el territorio de su aplicación (península de Baleares), el impuesto general indirecto canario (IGIC) y el impuesto sobre la producción,los servicios y las importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla. Añade la sentencia que el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en su hipotético intercambio. Criterio apuntado en la STS. 360/2001 de 27.4, y que fue consolidado en la reforma del art. 365 LECrim, por LO. 15/2003, y ratificado por Auto Pleno Tribunal Constitucional 72/2008 de 26.2, Consulta 2/2009 de 21 diciembre de la Fiscalía General del Estado y STS. 1015/2013 de 23.12.” (SAP M 2048/2021).
Artículo 366.
Las diligencias prevenidas en este capítulo y en el anterior se practicarán con preferencia a las demás del sumario, no suspendiéndose su ejecución sino para asegurar la persona del presunto culpable o para dar el auxilio necesario a los agraviados por el delito.
Artículo 367.
En ningún caso admitirá el Juez durante el sumario reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta meridianamente clara al regular en su artículo 367 LECrim la imposibilidad de tercerías ni reclamaciones que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame. Aunque el tenor literal del preceptopueda sugerir alguna dificultad interpretativa respecto al alcance que deba darse al concepto normativo cuerpo del delito utilizado, lo cierto es que la duda se disipa si acudimos a una interpretación sistemática de la completa regulación sobre la materia contenida en la ley ,y ,en particular, a lo dispuesto en el artículo 620.2 LECrim, en el que se precisa la imposibilidad de restitución posesoria al dueño respecto, de forma específica, a los instrumentos y efectos del delito hasta que recaiga sentencia o se acuerde la rebeldía de los procesados (art. 844 LECrim) y el archivo procedimental de la causa sin perjuicio, claro está, de las reglas que regulan la crisis del proceso por sobreseimiento provisional contenidas en los artículos 634 y ss LECrim (AAP B 11126/2020).