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“Del aborto” es como se titula el Título II del Libro II del Código Penal (CP). En él se regulan los supuestos en que la interrupción voluntaria o involuntaria del embarazo de una mujer, están penados como delito.
El Título II se encuentra a su vez compuesto de cuatro artículos: En el artículo 144, está tipificado el supuesto en que una mujer aborte sin su consentimiento; En el artículo 145, se penalizan los casos en que una mujer aborte con su consentimiento pero fuera de los casos permitidos por la ley; En el artículo 145 bis, se castiga los casos en que una mujer aborte con su consentimiento y dentro de los supuestos expresamente previstos por la ley, pero sin que se haya cumplido con alguno de los requisitos que en ella se mencionan para poder hacerlo, y; En el artículo 146, se sanciona a quien de forma imprudente haya causado el aborto de una mujer.
De entre los cuatro supuestos anteriores, los mencionados en el art. 145 y art. 145 bis deben de ser complementados con lo dispuesto por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LO 2/2010). Una ley que ha tratado de zanjar el problema moral por algunos asociado a la interrupción voluntaria del embarazo, que en la mayoría de los casos, sino en todos, nos es más que una interpretación religiosa de dicha moralidad. Dice Oswald Spengler en su libro “Decline del Oeste” que, “Toda ley es establecida por una clase en el nombre de la generalidad”, y sin duda este sería un buen ejemple de ello, pues el aborto en los supuestos en que produce única y exclusivamente por la voluntad de la mujer, sigue siendo un tema que provoca que los sectores más conservadores de la sociedad, altamente influenciados por la religión católica, se sigan lanzando a la calle en señal de protesta.
En cualquier caso, el derecho al aborto de la mujer, su derecho a tomar las riendas de su sexualidad y decidir libremente cuando y como quiere tener un hijo, se trata de un derecho reconocido internacionalmente, como así reconoce la mencionada LO 2/2010 en su exposición de motivos: “La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos. La especial relación de los derechos de las mujeres con la protección de la salud sexual y reproductiva ha sido puesta de manifiesto por diversos textos internacionales. Así, en el ámbito de Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, establece en su artículo 12 que «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, incluidos los que se refieren a la planificación familiar». Por otro lado, la Plataforma de Acción de Beijing acordada en la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en 1995, ha reconocido que «los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia». En el ámbito de la Unión Europea, el Parlamento Europeo ha aprobado la Resolución 2001/2128(INI) sobre salud sexual y reproductiva y los derechos asociados, en la que se contiene un conjunto de recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembros en materia de anticoncepción, embarazos no deseados y educación afectivo sexual que tiene como base, entre otras consideraciones, la constatación de las enormes desigualdades entre las mujeres europeas en el acceso a los servicios de salud reproductiva, a la anticoncepción y a la interrupción voluntaria del embarazo en función de sus ingresos, su nivel de renta o el país de residencia.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España, establece la obligación de los Estados Partes de respetar «el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener […] a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad y a que se provean los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos», así como a que «mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones que los demás».”
Siguiendo el esquema propuesto por el CP, vamos a dividir el presente escrito en cuatro apartados, de acuerdo a los cuatro tipos de aborto que en el Título II se mencionan y que mencionamos anteriormente.
– El aborto sin el consentimiento de la mujer:
El aborto sin el consentimiento de la mujer se regula en el artículo 144, que dice: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.”
Como vemos, en el artículo 144 se sanciona a quien voluntariamente, es decir mediando dolo, cause el aborto de una mujer sin el consentimiento de ésta. La existencia de dolo determina que el aborto en la mujer se haya causado de forma consciente y voluntaria, a sabiendas de que su conducta se encuentra sancionada como delito, o al menos en su modalidad eventual, habiéndose representado como posible el aborto de la mujer por quien ejecuta la acción que lo causa o provoca, y a pesar de ello la ejecuta poniendo conscientemente en peligro el bien jurídico protegido, el nasciturus.
Que no medie consentimiento de la mujer es otro aspecto determinante para subsumir los hechos en este tipo penal, pues en caso contrario nos encontraremos dentro del ámbito del artículo 145 que castiga el aborto de la mujer con su consentimiento, pero fuera de los casos expresamente habilitados por la LO 2/2010.
Dentro del primer párrafo de este artículo 144, no hay mucho más que decir, la pena impuesta al que ejecute el hecho en él descrito es de prisión de cuatro a ocho años y la inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o prestar servicios relacionados con ella, por un periodo de tres a diez años, lo que parece indicar que el aborto no consentido se producirá en la mayoría de las ocasiones en dicho ámbito, público o privado, sanitario, y que el que lo cause será un profesional relacionado con dicho ámbito, aunque no tiene porque.
Ahora debemos detenernos, en el segundo de los párrafos que forman el artículo 144, que castiga al que haya obtenido el consentimiento de la mujer mediante violencia, intimidación o engaño. Este es un punto importante sobre todo en las ocasiones en que, el aborto se haya practicado por un profesional médico creyendo que ha obtenido el consentimiento preceptivo de la mujer y que actúa dentro de los márgenes legales habilitados por la LO 2/2010, pero en realidad este consentimiento ha sido viciado por un tercero que la ha amenazado para que lo preste, y que es quien en realidad ejecuta el aborto en la sombra. Para desarrollar esta idea debemos partir del artículo 28 del CP, que señala como autores de un delito a “quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.” De acuerdo a lo anterior, será autor quien tiene el dominio funcional del hecho, lo que se ha llamado por la doctrina la teoría del dominio funcional del hecho, o sea quien promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideación criminal. Desde esta perspectiva se distingue entre, el dominio formal del autor directo, el dominio de la voluntad del autor mediato, y el codominio funcional, propio de la coautoría. Porque aunque el artículo 28 incluye entre aquellos que son considerados como autores, a los inductores y cooperadores necesarios, aquellos en realidad no lo son por no tener el dominio funcional del hecho, o si se prefiere, por no ejecutarlo directamente, conjuntamente con otros, o a través de otro del que se han servido como instrumento. Entonces, el artículo 28 habilita expresamente la autoría mediata, habiendo señalado la jurisprudencia proveniente de los tribunales cuales son los elementos que la componen, sirvamos lo dicho por la STS 4790/2017 como ejemplo: “Cabe añadir asimismo que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, como criterios de inferencia para colegir la autoría mediata, el dominio de la acción y el valerse de otro para la ejecución del delito. Así hemos señalado que el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata. Esta autoría se dará en los siguientes supuestos: a) cuando el instrumento obra sin dolo, es decir con error de tipo; b) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción; c) cuando el instrumento sea inimputable, salvo que éste haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso se tratará más bien de un supuesto de inducción; y d) cuando el instrumento obra con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición, no domina su voluntad sino tan sólo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato.” Por tanto, en el supuesto que mencionamos al principio, en que el aborto es llevado a cabo por profesionales médicos creyendo que actúan dentro de los márgenes de la legalidad, dichos profesionales serán los meros instrumentos del autor mediato, que será el que ha obtenido el consentimiento de la mujer mediante amenazas, pues quienes han ejecutado directamente el hecho, los profesionales médicos, han actuado con error de tipo, es decir, sin dolo. A lo anterior debemos añadir que, para que la intimidación a la embarazada sea relevante a efectos penales, “deberá amenazarse a la embarazada con un mal inmediato y grave; la gravedad ha de medirse por su relevancia penal: el mal ha de constituir delito.” como nos recuerda la STS 1/2020.
Un buen ejemplo de lo anterior, lo tenemos en la STS 3391/2019: “En definitiva, las acusadas controlaban el desarrollo de la acción delictiva, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva, precisamente su conducta se ve integrada en el art. 28 del Código Penal, cuando se refiere a los que realicen los hechos «por medio de otro del que se sirven como instrumento», ya que aprovecharon, valiéndose de la violencia sobre la víctima, y el engaño a los facultativos, para provocar un error en los mismos sobre el consentimiento de aquella, los cuales actuaron sin dolo ni culpabilidad y sin tener pleno conocimiento o dominio del hecho, a diferencia de las acusadas.”
Pero volvamos a empezar otra vez desde el principio. Dijimos, que este segundo párrafo del artículo 144 que castiga como autor a aquel que obtenga el aborto de la mujer mediante violencia o intimidación, era relevante sobre todo en aquellos supuestos de autoría mediata en que aquél que ejerce la violencia o intimidación se valen de los profesionales médicos, que son los que en la práctica realizan el aborto por error en el tipo al no concurrir dolo, como instrumentos. Sin embargo, no nos podemos olvidar de aquellos casos en que sea la propia mujer la que decida abortar, como consecuencia de haber sido inducida. Los supuestos de inducción se caracterizan, por el hecho de que el inductor crea en el inducido la determinación de cometer un crimen, es decir, el inducido actúa mediando dolo, actúa queriendo y deseando cometer el crimen al que ha sido inducido, lo que lo diferencia de la autoría mediata donde no existe dolo, aunque sí el dominio funcional sobre el hecho, de lo que carece el inductor. Por ejemplo, en los supuestos en que un individuo incita a una embarazada a abortar invitándola a tomar un medicamento, que al final toma, produciéndose el resultado típico. La STS 1337/2022 recoge los elementos característicos de la inducción: “En la sentencia de esta Sala núm. 681/2018, de 20 de diciembre con cita de la sentencia núm. 1026/2009, de 16 de octubre, recordábamos los requisitos de la inducción: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute ( STS 5-5-88).”
En este caso, el ejemplo lo encontramos en la STSJ AR 1479/2022: “Así las cosas, no cabe sino considerar al acusado como autor al acusado, al menos en su concepto de inductor, pues movió a la menor, que a la sazón tenía 14 años, a provocarse un aborto mediante un medicamento que él mismo le facilitó y sobre el que le proporcionó información precisa sobre el modo de administración para obtener el fin de interrupción del embarazo que tan solo es usado en ámbitos hospitalarios, por lo que, si bien es cierto que no puede ser tenido por autor material, sí debe serlo como inductor ( art. 28. a CP), pues no cabe sino entender que hizo surgir en la menor una voluntad entonces inexistente de interrumpir el embarazo ( STS 503/2008), y cumple con los requisitos que mencionan las SSTS 1026/2009 y 681/2018, reitera la STS 347/2022, a saber:
a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción;
b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado;
c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y;
e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute. Ciertamente la idea de hacer uso de la medicación en cuestión fue transmitida por el acusado a la menor, que no la tenía, la influencia fue lo suficientemente intensa, dada la ascendencia que por razón de proximidad como de diferencia de edad existía entre ambos, para hacer albergar a la menor la idea de perpetrar el hecho, se trata de la comisión de un delito concreto, y el mismo fue ejecutado.”
– El aborto con consentimiento de la mujer, pero fuera de los casos previstos por la ley:
En el artículo 145 del CP se castiga a quien produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, pero fuera de los casos permitidos por la ley. Al igual que en el supuesto previsto en el artículo 144 del CP, en la conducta del autor del delito que provoque el aborto, aunque con consentimiento de la mujer, deberá mediar dolo, aunque en este supuesto lo lógico será que se trate única y exclusivamente de dolo directo, pues al entenderse que se cuenta con el consentimiento de la mujer, la conducta que provoque el aborto será siempre plenamente premeditada, lo que en un principio descarta la concurrencia de dolo eventual, aunque no deberíamos descartarla del todo, en aquellos casos en que el autor y la mujer que consienta su comportamiento, sean conscientes del riesgo que conlleva éste.
En el artículo 145, también se castiga a la mujer que se provoque el aborto o consienta que otro se lo cause, fuera de los casos expresamente previstos en la ley. Algo que lógicamente no se da en el artículo 144, al partirse de la base de que siempre el autor del delito lo cometerá sin su consentimiento. Esto también, nos hace volver a recapacitar sobre la autoría mediata e inducción que vimos en el caso anterior. En el supuesto del artículo 145 se entiende, que la voluntad de la mujer nunca estará viciada, y por tanto que ni habrá sido amenazada para obtener su consentimiento, ni inducida. En otras palabras, para que nos podemos encontrar dentro del ámbito del artículo 145, la mujer deberá de haber prestado su consentimiento para abortar de forma plenamente libre.
Sin más dilaciones, veamos ya que es lo que nos dice el artículo 145: “1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
- La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
- En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.”
Como vemos, el delito de aborto del artículo 145, mediando consentimiento de la mujer, se castiga para su autor con la pena de prisión de uno a tres años y de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o relacionada a ella por un tiempo de uno a seis años. Dado el tipo de inhabilitación especial, igualmente se entiende que la tipificación de esta conducta está dirigida sobre todo a los profesionales médicos, aunque no tiene porque descartarse que tenga lugar en otros ámbitos.
Como ya dijimos anteriormente, el artículo 145 también castiga a la mujer que provoque su aborto o consiente con que otro se lo cause fuera de los casos previstos legalmente, aunque en este caso la pena es únicamente de multa de seis a veinticuatro meses. Lógicamente, siempre que exista consentimiento de la mujer libremente prestado, nunca podremos estar dentro del ámbito del artículo 144.
En el último apartado del artículo 145, se castiga con la pena en su mitad superior a la prevista para las conductas en él descritas, los casos en que la aborto se practique a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. Este límite temporal, coincide con el marcado por la LO 2/2010 para la interrupción voluntaria del embarazo de la mujer por causas médicas (art. 15).
Lo dispuesto en el artículo 145 debe de ser complementado con dicha LO 2/2010, pues en ella es donde se regulan los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo conforme a la legislación española. Esta ley, se rige por un sistema de plazos, en función de los cuales el nasciturus, sujeto pasivo del delito de aborto, se encuentra más o menos protegido. Dichos plazos se han establecido de acuerdo a un criterio científico, dependiendo del estado de gestación de la mujer, pues a menor tiempo menor será la protección que se garantice al nasciturus, por encontrarse más lejos de poder ser considerado un ser vivo. Como nos dice la exposición de motivos de la LO 2/2010: “El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros.”
En LO 2/2010 se regulan tres tipos de plazos: Un plazo de catorce semanas de gestación, sin que exista causa, y siempre a) que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley, y b) que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención (art. 14); Otro plazo de veintidós semanas, siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija, o siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija; Y otro plazo, sin plazo de gestación, es decir sin límite temporal, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Esos son los supuestos en los que es legal abortar en España, sin tener miedo a repercusiones penales. Por tanto, siempre que nos encontremos en uno de los anteriores supuestos, y haya mediado consentimiento de la embarazada para abortar o sea ella misma quien se lo provoque de forma voluntaria, estaremos dentro del ámbito del artículo 145 CP.
– El aborto con consentimiento de la mujer y dentro de los casos contemplados por la ley:
Si únicamente atendemos al título de este epígrafe, no parece lógico que este supuesto este siquiera penalizado. Existe consentimiento de la mujer, el aborto se ha practicado dentro de los márgenes legales, entonces ¿qué problema hay?
El legislador ha querido ir todavía un poco más lejos en la protección que garantiza al nasciturus, cuando no se cumpla en el aborto con alguno de los cuatro requisitos que se mencionan en el artículo 145 bis. En concreto el artículo 145 bis dice: “1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;
c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el
juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
- En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
- La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”
Como vemos, todos esos requisitos son los mencionados en el artículo 14 o 15 como parte de los supuestos que legalizan la interrupción voluntaria del embarazo. Por ejemplo, el mencionado en el punto a) es requisito para la interrupción voluntaria del embarazo dentro de las primeras catorce semanas, al igual que el mencionado en el punto b).
Quizás de todos los requisitos mencionados en el artículo 145 bis, el que más incidencia pueda tener en la práctica, se el c) “sin contar con los dictámenes previos preceptivos”. Estos dictámenes médicos son importantes, porque son los que garantizan que un aborto se practica de acuerdo a los dos primeros supuestos legales del artículo 15 de la LO 2/2010. En ausencia de dichos informes, lo más probable es que no haya otro tipo de prueba que respalde que el aborto se ha practicado conforme alguno de los supuestos expresamente previstos legalmente. Por tanto, en esos casos, la ausencia de los informes médicos preceptivos, no determinará que nos encontremos en el delito del artículo 145 bis, sino en el delito del artículo 145, es decir, con consentimiento de la embarazada pero fuera de los supuestos legalmente previstos, como consecuencia de la ausencia de prueba que así lo demuestre.
Un buen ejemplo de lo anterior lo encontraríamos en la STS 4790/2017: “Como ya hemos señalado, no nos enfrentamos a la simple omisión de un dictamen, lo que determina la tipicidad en el supuesto sometido a nuestra consideración es la ausencia de cualquier elemento que permita sostener que existía grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, aun entendida ésta en los términos que la define el artículo 2 LO 2/10 como «el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades».
El argumento expuesto en el recurso, según el cual, es una máxima de la experiencia que todos los embarazos no deseados suponen por sí mismo una situación de evidente riesgo para la salud psíquica de la embarazada, no es por sí suficiente para alcanzar la conclusión contraria y, particularmente, para concluir que siempre en estos casos los abortos practicados estarían amparados legalmente.”
– El aborto causado por culpa de una imprudencia grave:
La imprudencia supone la ausencia de dolo, no hay intención ni de cometer el delito, ni existe previsión por parte del sujeto que lleva a cabo una acción, de que ésta puede llegar a desencadenar el resultado típico. Por tanto, la imprudencia implica la ausencia de cualquier tipo de dolo, tanto el directo como el eventual.
La imprudencia, es un concepto jurídico algo más complejo, fronterizo con el dolo eventual anteriormente definido cuando se trata de una imprudencia grave, pues la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo 2648/2022: “la esencia del delito de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible”. Y a continuación añade los elementos que la componen: “a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).”
Por tanto, la gran diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia la encontramos en que, en el supuesto de la imprudencia puede consistir tanto en una acción como en una omisión, el resultado lesivo no debe ser querido ni aceptado, y dicha acción debe ser racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social.
No dice la sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022: “En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.”
Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.
De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”
En el caso del aborto, solo se sanciona la imprudencia grave, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con el delito de homicidio, donde se está sancionada la imprudencia grave (art. 142.1 CP) como la imprudencia menos grave (art. 142.2 CP).
El artículo 146 dice: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”
Artículos del Código Penal:
Artículo 144.
El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
Artículo 145.
- El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
- La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
- En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
Artículo 145 bis.
- Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;
c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el
juez podrá imponer la pena en su mitad superior. - En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
- La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Artículo 146.
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Víctor López Camacho.
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