“Del abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos”, es como se titula el Capítulo II, del Título XIX, sobre los delitos contra la Administración Pública, del Libro II, del Código Penal (CP).
Se trata de un Capítulo formado por tres artículos: el artículo 407, que sanciona a la autoridad o funcionario público que abandone su destino para no perseguir un delito; el artículo 408, que castiga a la autoridad o funcionario público que no persiga los delitos de los que tenga noticia o sus responsables, y; el artículo 409, que pena a la autoridad o funcionario público que promueva, dirija u organice el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público.
Todos ellos tienen en común el bien jurídico protegido, que según la doctrina es el buen desempeño de la función pública. Fijaros en lo que dice la SAP SE 547/2024, en relación al bien jurídico protegido por estos preceptos: “como indican las SSTS 441/2022, de 4 de mayo, y 507/2020, de 14 de octubre, tiene como bien jurídico protegido «el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación», parámetros que identificamos con los siguientes:
(i) El servicio prioritario de los intereses generales.
(ii) El sometimiento a la Ley y al Derecho.
(iii) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS 18/2014, de 23 de enero).”
Efectivamente, porque la Constitución tiene dos artículos vitales que someten la administración pública a la ley y al derecho, el artículo 9.1, que declara que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
Y el artículo 103:
“Artículo 103.
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”
Empecemos ahora, a comentar los artículos que forman este Capítulo II.
– Artículo 407:
Empecemos leyendo el artículo 407, para luego pasar a estudiarlo. Dice el artículo 407:
“Artículo 407.
1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
2. Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente.”
Art. 407.1:
Cuando comenzamos a leer el primer apartado del artículo 407, nos damos cuenta de que estamos ante un delito especial propio, ya que sólo podrá cometerlo aquellos que sean autoridad o funcionario público. Para la definición de autoridad o funcionario público nos debemos remitir a lo dicho por el artículo 24 del CP.
En cualquier caso, el artículo 407 no se está refiriendo a cualquier autoridad o funcionario público, sino solamente a aquellos que tengan entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables. Según la SAP CR 287/2024: “Comprendiendo en el concepto de funcionario público, no sólo a aquéllos a que se refieren los arts. 282 y 283 LECRM (Policía Judicial), sino, indistintamente a todo funcionario público que esté obligado a promover la persecución y castigo de los hechos punibles, en cuyo caso, se encuadran tanto los funcionarios judiciales como los administrativos.”
Aunque el autor de los hechos sólo pueda ser una autoridad o funcionario público, no podemos descartar que exista otros participes en el delito, bien como cooperadores necesarios o bien inductores (art. 28 CP), o incluso como cómplices (art. 29 CP), pues a ellos no les es exigible dicha condición.
La conducta típica consiste en abandonar su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV del CP, o cualquier otro delito, diferenciándose ambos supuestos en las penas con que se sancionan, pues el primer caso se castiga, entre otras, con la pena de prisión.
El abandono de destino debe de entenderse en sentido amplio, por ejemplo, dicho concepto incluirá el policía o policías que determinada noche no patrullan la sección de litoral que tienen asignada para permitir que llegue un alijo de droga, o aquellos que no acuden a vigilar la frontera para permitir el tráfico ilegal de personas.
Se trata de un delito de resultado cortado o de tendencia, pues aparte de la realización de la conducta descrita por el tipo y el dolo genérico, se exige que el sujeto activo actúe con un propósito, de cuya materialización, no dependerá la consumación del delito. En este caso, existe un elemento subjetivo del tipo adicional al dolo genérico, el sujeto activo debe actuar con el propósito de no impedir o no perseguir un delito.
Centrándonos ahora en los elementos subjetivos del tipo, es evidente que estamos ante un delito doloso. La cuestión ahora, sería determinar si podría cometerse por dolo eventual, y en mi opinión, la respuesta debe ser negativa, pues la existencia de ese propósito de no impedir o no perseguir un delito, determina que únicamente puedan cometerse los hechos por dolo directo, donde la intención de cometer el delito por el sujeto es siempre clara.
Art. 407.2:
En el segundo apartado del artículo 407, se castiga una variante del delito previsto en su primer apartado.
Los sujetos activos deben ser igualmente autoridades o funcionarios públicos, por lo que de nuevo estamos ante un delito especial propio. Además, estas autoridades o funcionarios públicos tienen que tener entre sus funciones legalmente atribuidas las de ejecutar las penas correspondientes a los delitos señalados en el primer apartado y que hayan sido impuestas por la autoridad competente, pues la conducta típica consiste precisamente en abandonar su destino para no ejecutar dichas penas.
De nuevo, estamos ante un delito de resultado cortado o de tendencia, pues el abandono del destino por la autoridad o funcionario público tiene que hacerse con la intención de no ejecutar una pena impuesta por la autoridad judicial competente. Es decir, existe en elemento subjetivo adicional al dolo genérico, una intención en el sujeto activo, de cuya materialización no depende la consumación del delito.
Al igual que antes, estamos ante un delito doloso, del que deberíamos excluir su comisión por dolo eventual, pues la intención que acompaña al dolo genérico excluye cualquier duda sobre cual era la intención del sujeto activo al realizar los hechos.
– Artículo 408:
En el artículo 408, nos encontramos con el delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos. Dice el artículo 408:
“Artículo 408.
La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.”
Al comenzar a leer el artículo 408, nos damos cuenta de que estamos ante un delito especial propio, pues únicamente podrá cometerse por autoridades o funcionarios públicos, de acuerdo a la definición dada de ellos por el artículo 24 del CP. Pero es más, la acción que se omite debe ser inherente a su cargo, por tanto, tal y como nos recuerda la SAP CR 287/2024: “Comprendiendo en el concepto de funcionario público, no sólo a aquéllos a que se refieren los arts. 282 y 283 LECRM (Policía Judicial), sino, indistintamente a todo funcionario público que esté obligado a promover la persecución y castigo de los hechos punibles, en cuyo caso, se encuadran tanto los funcionarios judiciales como los administrativos.”
A lo anterior debemos añadir, que en el caso de que dicho funcionario público sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, deberá actuar siempre en defensa de la ley y seguridad ciudadana de ahí que incurra en responsabilidad criminal, aún cuando se encuentre fuera de servicio.
Aunque el autor de los hechos sólo pueda ser una autoridad o funcionario público, no podemos descartar que exista otros participes en el delito, bien como cooperadores necesarios o bien inductores (art. 28 CP), o incluso como cómplices (art. 29 CP), pues a ellos no les es exigible dicha condición.
Como ya hemos adelantado, la conducta típica consiste en intencionadamente, dejar de promover la persecución de los delitos de que se tenga noticia o de sus responsables. Como podemos observar, se trata de un delito de omisión pura, o si se prefiere, de mera inactividad, ya que se consuma con la omisión del deber de promover la persecución y castigo de los delitos, sin que sea exigible ningún resultado. Dice la SAP CR 287/2024: “En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12.”
La omisión de perseguir los delitos de los que se tenga noticia o de sus responsables, debe entenderse con respecto de aquellos hechos que tengan la suficiente apariencia delictiva, pues en ningún caso, pues exigirse que la autoridad o funcionario público persiga solamente los hechos que a ciencia cierta puedan calificarse como delito, y a contrario sensu, tampoco se les puede exigir, de hecho se entienden contrarias a derecho las investigaciones de carácter prospectivo, que inicien un procedimiento criminal ante meras sospechas. Por tanto, la notitia criminas que llega a la autoridad o funcionario público debe de tener cierta consistencia.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, éste exige un dolo reforzado, ya que expresamente requiere que la conducta típica se lleva a cabo de forma intencionada. Esto nos hace descartar rotundamente su comisión por dolo eventual. El sujeto activo, debe de conocer que promover la persecución de los delitos es una función inherente a su cargo, y el que no hacerlo supone la comisión de un delito.
– Artículo 409:
Veamos que dice el artículo 409:
“Artículo 409.
A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, se les castigará con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses.”
El artículo 409 se divide en dos párrafos, que a su vez castigan dos conductas diferentes. Empezando con el primero de esos párrafos, éste sanciona a la autoridad o funcionario público, que lleve a cabo la conducta típica, por tanto, estamos de nuevo ante un delito especial propio. A efectos penales, se entiende por autoridad o funcionario público aquellos que encajan en la definición dada de ellos por el artículo 24 del CP.
Aunque el autor de los hechos sólo pueda ser una autoridad o funcionario público, no podemos descartar que exista otros participes en el delito, bien como cooperadores necesarios o bien inductores (art. 28 CP), o incluso como cómplices (art. 29 CP), pues a ellos no les es exigible dicha condición.
La conducta típica consiste en promover, dirigir u organizar el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público. Fijaros que la conducta descrita por el tipo, es en esencia el derecho a huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución española a todo trabajador. La promoción, dirección u organización de un derecho constitucional no puede ser nunca un delito, de ahí que el tipo exija que el abandono colectivo sea manifiestamente ilegal.
Eso nos lleva a pensar en una característica de este delito, se trata de una norma penal en blanco, ya que habrá que atender a otras de carácter administrativo para determinar en que supuestos un abandono colectivo es manifiestamente ilegal.
En concreto esta norma es, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que en su artículo 15, c), su derecho “Al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.”
Por tanto, a los funcionarios públicos se les reconoce el ejercicio de su derecho a huelga, siempre mantengan los servicios esenciales de la comunidad. Entonces, la promoción, dirección u organización del abandono colectivo de un servicio público será ilegal, cuando no se mantengan los servicios esenciales de la comunidad, que es el límite para poder ejercer el derecho a huelga.
También en relación a la conducta típica, ésta hace que clasifiquemos al delito como un delito de mera actividad, ya que el tipo no exige ningún resultado para que el delito se consume, más allá de que se lleve a cabo la conducta típica.
Fijaros que el tipo exige, que el abandono colectivo del servicio público sea manifiestamente ilegal. Algo es manifiesto, cuando es claramente perceptible por terceros, cuando es claro, evidente. Si llevamos esto, al terreno de los elementos subjetivos del tipo, no sólo diremos que estamos ante un delito doloso, sino que el tipo parece exigir un dolo reforzado, si el abandono colectivo de un servicio público es manifiestamente ilegal, hay un dolo directo también evidente, es decir, no puede haber dudas de que la intención del sujeto activo fue la promover, dirigir u organizar un abandono colectivo ilegal, lo que nos hace excluir rotundamente la posibilidad de que los hechos se puedan cometer por dolo eventual.
Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 409 describe otra conducta típica, que afecta a las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaran parte en el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de este para la comunidad.
Fijaros en que, gran parte de los elementos del delito tipificado en el primer párrafo también se dan en este segundo párrafo. Otra vez estamos ante un delito especial propio, otra vez se trata de un delito de mera actividad, y otra vez estamos ante una norma penal en blanco, ya que debe ser completada con aquellas que regulan el derecho a huelga de los funcionarios públicos, básicamente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
No obstante, hay cosas que cambian, el abandono en el que toman parte debe ser o colectivo o manifiestamente ilegal. Lo que nos hace restringir los casos en los que solo cabe dolo directo y no eventual, a los casos en que dicho abandono sea manifiestamente ilegal.
Otro aspecto que cambia, es que el abandono colectivo o manifiestamente ilegal debe ser de un servicio público esencial y con grave perjuicio de este o de la comunidad. Entonces, no todo abandono colectivo o manifiestamente ilegal será delito, sino solo de aquellos servicios que sean esenciales y que causen un grave perjuicio a este o de la comunidad. Sin embargo, pese a esta apostilla, no parece que haya ninguna diferencia entre lo dicho en el primer párrafo y en el segundo párrafo, pues si en el primer párrafo en límite al derecho de huelga venia impuesto por lo dicho por el art. 15.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, es decir, puede ejercerse siempre que se mantengan los servicios esenciales, en el segundo párrafo, ese límite es precisamente el que aparece expresamente en el CP, pues el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio esencial con grave perjuicio de este o de la comunidad, inevitablemente conlleva en no mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Artículos CP:
Artículo 407.
1. A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Si hubiera realizado el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
2. Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente.
Artículo 408.
La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Artículo 409.
A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, se les castigará con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com