De los robos (Art. 237 – Art. 242 CP)

“De los robos” es como se titula el Capítulo II, del Título XIII, del Libro II del Código Penal (CP). Al ubicarse dentro de dicho Título XIII, ya sabemos que se trata de un delito contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, y aunque por ahora no es mucho, al menos, incluso ya casi antes de comenzar con el presente escrito, sabemos cual es el bien jurídico protegido por la norma.

El Capítulo II objeto de comentario está compuesto de seis artículos, que serán los que vamos a utilizar como puntos en los que se va dividir el presente escrito. Antes de comenzar, veamos a grandes rasgos en que consisten cado uno de estos artículos: A) Artículo 237: En él encontramos la descripción del tipo básico del delito de robo; B) Artículo 238: En él se describen las circunstancias que calificaran un hecho como robo con fuerza en las cosas; C) Artículo 239: A través de él sabemos que podemos considerar como una llave falsa; D) Artículo 240: Este artículo establece la pena para el delito de robo con fuerza en las cosas; E) Artículo 241: Este artículo nos dice las penas por robos con fuerza en las cosas en casas habitadas o establecimientos abiertos al público y además nos aporta una interesante definición de morada, y; F) Artículo 242: Con el artículo 242 acaba el Capítulo II, donde se establecen las penas por un delito de robo con violencia o intimidación.

A) Artículo 237: Tipo básico del delito de robo.

Con el artículo 237 empieza este Capítulo II, y como no podía ser de otra manera, lo hace definiendo el delito de robo, para luego en los siguientes artículos concretar en cada uno de sus aspectos.

Nos dice el artículo 237:

“Artículo 237.

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.”

Empecemos como siempre con los elementos objetivos del delito, pues a través de ellos analizaremos la acción castigada por el Código. Según el artículo 237, dicha acción consiste en apoderarse “de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.”

Por lo que, el verbo nuclear que describe la acción es “apoderarse”, que según la tercera acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “Hacerse dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo su poder.” Efectivamente, porque el que roba, lo hace con la intención de incorporar a su patrimonio un objeto que no es suyo.

Sin embargo, no cualquier cosa podrá ser objeto de un robo. Sólo aquellas que puedan considerarse como una cosa mueble, encajaran dentro del tipo del artículo 237. Entonces, ¿qué es una cosa mueble? Para aclarar esa duda debemos dirigirnos al Código Civil (CC). De acuerdo a su artículo 335:

“Artículo 335.

Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.”

Que no estén incluidos en el capítulo anterior, quiere decir que no estén incluidos en la clasificación de bienes inmuebles que hace el Artículo 334 del CC:

“Artículo 334.

Son bienes inmuebles:

1º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.

2º Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.

3º Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

4º Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.

5º Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.

6º Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.

7º Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.

8º Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas.

9º Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.

10º Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.”

Entonces, podemos concluir, que bienes muebles serán todos aquellos que no puedan considerarse bienes inmuebles de acuerdo a la clasificación que hace de ellos el artículo 334 del CC, y que tengan la característica fundamental de poder ser transportados “de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos” (art. 335 CC).

Además, el artículo 336 del CC añada a la clasificación de bien mueble, “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios públicos y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios.”

Y en el artículo 337, se distingue entre bienes muebles fungibles y no fungibles, “A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás.”

Pero, no basta con el hecho de apoderarse de una cosa mueble, para que simplemente se cumpla con los elementos objetivos del tipo. El apoderamiento de la cosa mueble debe de hacerse, además, mediante una de las dos formas mencionadas en el artículo 237: 1) Empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentren, o; 2) Violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Habrá fuerza en las cosas, cuando el robo se lleve a cabo por alguno de los medios mencionados en el artículo 238. En cambio, el CP guarda silencio sobre las circunstancias que deben darse para que entendamos que ha existido violencia o intimidación en las personas, más haya de que en el artículo 242.3 se impone una pena superior cuando en el robo con violencia o intimidación en las personas sea llevado a cabo mediante el “uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.” Esta vez, tampoco contamos con la ayuda de ninguna resolución judicial que nos lo explique, por eso, como en la mayoría de estos casos, lo mejor va a ser ayudarnos de un diccionario.

Empecemos con el término “violencia”, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “violencia” en su segunda acepción significa: “Acción y efecto de violentar o violentarse.” Sigamos tirando del hilo, según este mismo diccionario “violentar” en su primera acepción significa: “Aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia.” Y si seguimos tirando un poco más del hilo, este mismo diccionario define “violento”: “Que implica el uso de la fuerza, física o moral.” Si unimos todo lo que hemos visto, por “violencia” el legislador se ha referido a la acción de violentar, lo que implica aplicar medios violentos sobre cosas o personas para vencer su resistencia, medios violentos, que consistirán tanto en el uso de fuerza física como moral. Entonces, ¿por violencia deberá entenderse tanto la violencia aplicada sobre las personas como sobre las cosas? En mi opinión, sí, siempre que esta fuerza física o moral vaya dirigida al robo de un objeto mueble perteneciente al sujeto pasivo. Entonces, ¿por violencia deberemos entender tanto la violencia física como la moral? En mi opinión, otra vez la respuesta es afirmativa, y aunque la pregunta puede parecer un poco absurda, ya que es precisamente es eso lo que hemos afirmado anteriormente, la hago para resaltar que en el supuesto de violencia moral, otra vez en mi opinión, habremos entrado en el territorio de la intimidación.

Centrándonos ahora en el uso de intimidación, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra intimidación como: “Acción y efecto de intimidar.” Y el verbo intimidar como: “Causar o infundir miedo, inhibir”.Evidentemente, la acción de causar o infundir miedo se hará a través de violencia moral, por eso la línea divisoria entre ambas acciones no siempre estará tan clara y en algunos ejemplos prácticos incluso podrá decirse que ambos conceptos se solapan.

Alcanzado este punto, ya hemos terminado de analizar los elementos objetivos del tipo, pasemos ahora a ver los subjetivos. En el propio artículo 237 se señala, que el apoderamiento de la cosa mueble por el sujeto activo debe de hacerse “con ánimo de lucro”, lo que exige que se haga con la intención de incorporar esa cosa mueble al patrimonio propio. En mi opinión, existirá esa intención siempre que exista la toma de una cosa mueble ajena si el consentimiento de su dueño, pues evidentemente, esa será la finalidad principal.

De que la cosa mueble haya quedado efectivamente afecta al patrimonio del sujeto activo, dependerá que se haya consumado o no el delito de robo, pues sólo la disponibilidad sobre la cosa determinará su consumación. La SAP M 5477/2023, nos lo explica bien: “La STS 93/2020 señala lo siguiente: «La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo «para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo».

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre). En suma:

a) La consumación se produce cuando se alcanza la disponibilidad del objeto.

b) Tal disponibilidad no equivale a la libre disposición sobre el objeto con la satisfacción del lucro, pues no ha de confundirse la disponibilidad con el agotamiento.

c) Cabe así, la disponibilidad momentánea o de breve duración.

La Sala II, también, ha señalado que, en los casos de sustracción en establecimientos, no se alcanza la disponibilidad mientras el autor no sale del local con las cosas sustraídas, pues solo a partir de ese momento puede entenderse que ha superado los controles establecidos por el propietario ( STS 1122/2003 de 8 de septiembre)».

Analizados los elementos objetivos y subjetivos del tipo, así como el momento en que se consuma el delito, supuestamente nos faltaría por ver el bien jurídico protegido por la norma, digo supuestamente porque ya lo dijimos al principio, aunque dada su importancia no nos importa repetirlo, será el patrimonio del sujeto pasivo del delito.

B) Artículo 238: Circunstancias que califican un hecho como robo con fuerza en las cosas:

El siguiente artículo con que nos encontramos, es con el artículo 238. Si en el artículo 237 se describe el tipo básico del delito de hurto, en el artículo 238 se amplia su contenido desarrollando los supuestos en que legalmente puede considerarse que ha existido un delito de robo con fuerza en las cosas.

Dice el artículo 238:

“Artículo 238.

Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º Escalamiento.

2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o

forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4º Uso de llaves falsas.

5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.”

Como podemos observar, en él, se mencionan cinco supuestos que cumplidos supondrán la existencia de un delito de robo con fuerza en las cosas. Todos ellos son de suma importancia, pues aún existiendo fuerza en las cosas, si esa fuerza no es encuadrable en ninguno de ellos, no podremos decir que nos encontramos ante un delito de robo sino de hurto, es más, la sentencia que condene por un delito de robo deberá de motivar convenientemente la concurrencia de alguno de ellos, pues en caso contrario, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado (art. 24 CE), viéndose obligado un hipotético tribunal de apelación a corregir la condena por robo, por la de un delito de hurto. Nos dice la SAP B 3599/2023: “II. Consecuencia de lo anterior, los hechos no pueden ser calificados como un delito de robo con fuerza del artículo 238.2 del Cp, no pudiendo dar por acreditado, cómo accedió el acusado al interior del vehículo”

Para luego continuar la mencionada sentencia: “…no cualquier empleo de fuerza sobre las cosas efectuado por el sujeto activo del delito para acceder al lugar en el que los objetos se encuentran o para abandonar el mismo, producirá el efecto de trasmutar el hurto en robo, sino solo cuando concurran aquellos precisos medios que en el referido artículo 238 se describen, habiendo procedido el legislador, conforme a la tradición histórica de nuestros sucesivos Códigos, a seleccionar aquellas conductas o comportamientos que servirán para tal fin (fuerza típica).”

Ahora analicemos, cada una de las mencionadas circunstancias. La primera con la que nos encontramos, es “1º Escalamiento”. Para que haya escalamiento, la jurisprudencia de los tribunales españoles han exigido que concurra durante la comisión del crimen, cierta energía criminal para entrar o salir de donde se encuentra la cosa mueble robada, de tal forma que se haga, por un lugar no destinado para ello. Nos dice la SAP C 656/2023: “En palabras de la STS 90/2022, de 07/02/2022, «En cuanto a si concurre o no escalamiento, hemos dicho en nuestra sentencia 595/2016, de 6 de julio, que «se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido «una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento» (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial «energía criminal», suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto.”

La segunda es “2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.” Para este segundo supuesto, vamos a hacer, lo mismo que hacemos siempre que no tenemos algo de jurisprudencia a meno. Vamos a tirar de diccionario. Teóricamente, podemos dividir este supuesto en dos acciones diferentes: 1) Rompimiento de pared, techo o suelo, o; 2) Fractura de puerta o ventana.

Empecemos con la primera de ellas. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Rompimiento” significa: “Acción y efecto de romper o romperse.” Y romper: “Quebrar o hacer pedazos algo.” Por tanto, la pared techo o suelo deberá romperse, o más bien, deberá quedar echa pedazos, para que se cumpla este elemento del tipo objetivo del delito de hurto.

En la segunda acción, se habla de “Fractura”, que define el mismo diccionario como: “Acción y efecto de fracturar.” Y fracturar: “Romper o quebrantar con violencia algo.” Lo que nos devuelve de nuevo al verbo romper. Entonces, podemos concluir, que pese a su aparente diferencia, ambas acciones tratan de los mismo, habrá que romper o hacer pedazos la pared, techo, suelo, ventana o puerta, para acceder o abandonar el lugar donde se encuentra la cosa mueble que es objeto de robo.

El tercer supuesto, que da lugar a un delito de robo con fuerza en las cosas es, “3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.” Al igual que antes, tiremos de diccionario. Existen tres tipos de acciones, todas ellas referentes a los mismos objetos, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados: 1) Fractura; 2) Forzamiento de cerraduras, o; 3) Descubrimiento de sus claves. De tal forma, que se haga para robar su contenido, con independencia de que esto ocurra en el lugar del robo o fuera del mismo.

El significado de fracturar ya lo sabemos, significa romper o hacer pedazos. Por otro lado, “forzamiento” lo describe nuestro diccionario como: “Acción de forzar”. Y forzar: “Hacer fuerza o violencia física para conseguir algo que habitualmente no debe ser conseguido por la fuerza.” Entonces, cuando el CP se refiere al forzamiento de cerraduras, se está refiriendo a su apertura por cualquier medio que implique el uso de fuerza, sin que pueda incluirse en ese concepto, el uso de sus llaves legítimas. Por último, “descubrimiento” según nuestro diccionario significa: “Acción y efecto de descubrir.” Y “descubrir”: “Venir en conocimiento de algo que se ignoraba.” En consecuencia, en nuestro caso, “descubrir” tener acceso a las claves o contraseñas, que mantienen un objeto sellado para proteger su contenido, sin el consentimiento de su titular.

El cuarto supuesto, que da lugar a la calificación de unos hechos como un delito de robo con fuerza en las cosas, es el “uso de llaves falsas”. Esta vez, para averiguar que es lo que entiende el CP por llave falsa, no nos va a ser necesario acudir a jurisprudencia, ni tampoco a un diccionario, es el propio artículo 239 CP el que las enumera, por lo que fuera de aquellas expresamente mencionadas nos estaremos ante una llave falsa, y en consecuencia, tampoco ante un delito de robo con fuerza en las cosas.

Finalmente, la última circunstancia mencionada en el artículo 238, que pueda dar lugar a un delito de robo con fuerza en las cosas es por “Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.” Para entender el alcance de este supuesto, lo mejor va a ser compararlo con lo dicho por el artículo 234.2 para el delito de hurto: “Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.”

Si comparamos ambos supuestos, podemos intentar atrevernos a delimitar su ámbito de aplicación. Existirá hurto, cuando la alarma inutilizada se encontrase en el objeto sustraído, como ocurre, por ejemplo, en las prendas de ropa que hay en comercios. En cambio, existirá robo, cuando la alarma inutilizada sea cualquier otro tipo de alarma no instalada sobre la cosa sustraída.

C) Artículo 239: Llaves falsas.

Dice el artículo 239:

“Artículo 239.

Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”

Veamos cada una de ellas. Para saber lo que es una Ganzúa, volvemos a hacer uso del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Según éste, “ganzúa” significa: “Alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden correrse los pestillos de las cerraduras.” Poco más podemos añadir al respecto, más allá de la extrema habilidad, que aquellos que las utilizan deben de tener.

El segundo tipo de llaves falsas según el artículo 239 son, “Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.” Por llaves legitimas, deberemos entender, las llaves con las que específicamente debe de abrirse determinada cerradura. Además, las llaves podrán obtenerse bien porque su propietario las haya perdido, bien a través de la comisión de otra infracción penal, como por ejemplo, sustraerlas momentáneamente para obtener una copia de ellas sin que su dueño se entere.

El tercer tipo de llaves falsas incluidas en el artículo 239 son, “Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.” Aquí el CP, parece referirse a “un cajo de sastre”, en el que encaja cualquier objeto que pueda ser utilizado para abrir la cerradura de una puerta. Es más, el legislador, parece que intentando ser más claro después de ese “cajón de sastre”, especifica que “A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.”

D) Artículo 240: Pena del delito de robo con fuerza en las cosas (que no se lleve a cabo en casa habitado o establecimiento abierto al público).

El legislador ha optado por esta fórmula, en el artículo 237 ha descrito en que consiste la acción que constituye un delito de robo, para luego ir desarrollando cada una de las partes que lo componen. Una de esas partes siempre imprescindibles, es la pena. En el artículo 240, encontramos la pena asociada a un delito de robo con fuerza en las cosas, eso sí, siempre que el robo no se produzca en casa habitada o establecimiento abierto al público, pues en dichos casos habrá que acudir al artículo 241.

Dice el artículo 241:

“Artículo 240.

1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235.”

Las circunstancias previstas en el artículo 235 son:

“Artículo 235.

1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2º Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.

3º Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.

4º Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas.

5º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

6º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito.

7º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

8ºCuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito.

9º Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo.”

Lo que no queda claro, es si en el supuesto del artículo 240 también sería de aplicación lo previsto en el segundo punto del artículo 235, es decir, la imposición de la pena en su mitad superior cuando concurra dos o más de las circunstancias previstas en él. Aunque, en mi opinión no debería de haber ningún problema para su aplicación a los delitos de robos con fuerza en las cosas del artículo 240, en todo caso seguiría siendo proporcional a la gravedad del delito.

En este tipo de robo con fuerza en las cosas, el bien jurídico protegido por la norma será el patrimonio o propiedad privada.

E) Artículo 241: Penas por robos con fuerza en las cosas en casas habitadas o establecimientos abiertos al público:

Dice el artículo 241:

“Artículo 241.

1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

4. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.”

De lo primero que nos damos cuenta cuando leemos el artículo 241 CP, es que existe un incremento de pena con respecto al delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 240, aunque si el robo con fuerza en las cosas es cometido en un establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, el umbral mínimo de la pena disminuye con respecto la prevista en el primer párrafo, del primer apartado, del artículo 241. Este incremento de pena tiene su motivo, pues los bien jurídicos protegidos por ambos artículos son diferentes. Mientras que el previsto en el artículo 240, se limita a proteger el bien jurídico propiedad, el previsto en el artículo 241 tiene una implicaciones más amplias, se protege el bien jurídico propiedad privada, pero también otros bienes jurídicos que alcanzan el rango de derechos fundamentales en el artículo 18 CE, el derecho a la intimidad y el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Aunque, indudablemente, estos últimos dos derechos únicamente se verán afectados, cuando el robo con fuerza en las cosas se lleve a cabo en casa habitada. Repetimos, lo de robo con fuerza en casa habitada, porque, aunque en el artículo 241 no se menciona nada al respecto, estamos dentro del ámbito del robo con fuerza en las cosas, sin que exista violencia o intimidación en las personas.

El primer apartado del artículo 241, habla de casa habitada, edificio o local abiertos al público, pero de entre estos tres, le da importancia a uno sobre todo, a la casa habitada, dedicándole su apartado segundo entero para proveerla con una definición. Dice este segundo apartado: “Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.” Vale, tenemos una definición, pero coincidiréis conmigo en que no es completa, ¿qué es eso de un albergue que constituya morada?, ¿por qué este segundo apartado no añade, entonces, una definición de morada? La respuesta a la primera pregunta vamos a intentar darla, en cambio, la segunda no sabemos responderla.

De acuerdo a la SAP M 18202/2022: “Por morada o domicilio, a efectos penales, ha de entenderse el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental. Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados (vid. SSTS 24-10-1992, 19-7-1993, 11-7-1996, 731/2013, de 7 de octubre, etc.).”

Creo que con esta última hemos conseguido ya tapar todas las lagunas, que la anterior definición provista por la ley, había dejado. Será en esta morada, donde los sujetos ejercerán su derecho a la intimada, que según el AAP B 3095/2021, el derecho a la intimidad: “garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida «vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sea los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio» (SSTC 127/2003, de 30 de junio, 89/2006, de 27 de marzo). La protección de ese ámbito reservado confiere a la persona el poder exigir a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.”

Y más concretamente, su derecho a la inviolabilidad del domicilio, que de acuerdo a la SAP O 1593/2021, citando la Sentencia Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero: “«inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.”

No obstante, todo lo anterior cuidado, cuidado. Porque, si bien, con la definición de morada provista por la SAP M 18202/2022 hemos dicho, que hemos tapado las lagunas que dejaba el Código, a la hora de definir morada, la definición de morada del CP es más amplia, pues el CP considera también morada, a los efectos de la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, e incluso edificio o local abierto al público “sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.” (art. 241.3 CP). Siendo esta distinción mucho más relevante, de lo que en un principio pudiera parecer, pues la jurisprudencia de nuestros tribunales ha entendido que la policía judicial no necesitará de autorización judicial, flagrante delito o consentimiento del titular (art. 18.2 CE), para entrar a registrar esos patios, garajes o trasteros incluidos por el artículo 241.3 CP. Sin embargo, de nuevo cuidado, porque la casuística es amplia y entrar en generalizaciones a este nivel sería peligroso.

Finalmente, en el apartado cuarto del artículo 241 encontramos un subtipo agravado del delito de robo con fuerza en casa habitada, edificio o local abierto al público. La pena a imponer pasará a ser de dos a seis años, cuando los hechos revistan especial gravedad “atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.”

Aquí, nos surge la misma duda que teníamos con el segundo apartado del artículo 240, ¿deberá imponerse la pena en su mitad superior cuando concurran dos o más circunstancias de las mencionadas en el artículo 235? Nuevamente, en mi opinión, la respuesta correcta es sí, pues de alguna manera, así se mantendría una interpretación conjunta coherente de dichos preceptos.

F) Artículo 242: Penas por delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

La regulación modular que hace el CP del delito de robo, acaba con el artículo 242, donde se establecen las penas para cuando el robo sea cometido con violencia o intimidación en las personas.

Dice el artículo 242:

“Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.”

Empezando por su primer apartado, podemos observar que la pena por el robo con violencia o intimidación en las personas y por robo con fuerza en las cosas en casa habitada, edificio o local abierto al público es la misma (prisión de dos a cinco años), salvo si el robo se ha cometido fuera de las horas en que el establecimiento estaba abierto al público (prisión de uno a cinco años). La cosa cambia cuando el robo combina elementos de ambas modalidades, si este se comete con violencia e intimidación en personas y, además, se lleva a cabo en casa habitada, edificio o local abiertos al público hay un incremento de pena, pasando a ser de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Aquí, nos puede surgir dos dudas, ¿cómo se sanciona un robo con violencia o intimidación en las personas en el que no ha existido fuerza en las cosas pero que se ha cometido casa habitada, edificio o local abierto al público?, ¿y un robo con violencia o intimidación en las personas en el que también ha existido fuerza en las cosas y que se ha cometido en casa habitada, edificio o local abierto al público? La respuesta a la primera cuestión es fácil porque acabamos de verla, deberá a aplicarse el artículo 242.2 CP. La respuesta a la segunda cuestión es algo más complicada, pero el resultado final será el mismo, también deberá aplicarse el artículo 242.2 CP, aunque por un diferente motivo, en su caso como consecuencia de las reglas del artículo 8 CP para el concurso de normas.

Pero lo realmente interesante de los apartados primero y segundo del artículo 242, está en la forma en que relaciona los actos de violencia física con los de robo, diciendo “sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.” Por lo que, debemos entender que independientemente de la naturaleza medial que tengan dichos actos de violencia física, con respecto al delito de robo, siempre existirá con concurso de delitos del artículo 73, debiéndose de castigar ambos actos por separado. Nos dice la SAP B 3842/2023: “Es decir que, pese a su naturaleza medial, el robo y las lesiones deben castigarse a través del concurso real de delitos del artículo 73 CP.”

Llegados a este punto, nos vemos obligados a hablar del delito preterintencional. Así dicho suena un poco raro, por eso lo primero va a ser tratar de entenderlo a través de un ejemplo. Imagínense que un ladrón, quiere robar un bolso y para hacerlo sabe que deberá de dar un fuerte tirón de él para quitárselo a la mujer que lo lleva cogido, asume que ese tirón podrá causar algún dicha a esa mujer, como una buena magulladura en el hombro o como mucho una leve caída, sin embargo, cuando llega el momento de robar el bolso los daños provocados a la mujer no quedan ahí, porque del tirón que pega en el bolso ésta se cae y se rompe la cadera. En estos supuestos, el ladrón responderá de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas (artículo 242 CP), y además, de dos delitos de lesiones, uno doloso por los daños que había previsto (artículo 147 CP), y otro culposo (artículo 152 CP) por los que eran imposible de prever, básicamente la rotura de la cadera. Entre estos tres delitos, existirá una relación de concurso real de delitos del art. 73 CP.

Tras ese ejemplo, veamos que dicen nuestros tribunales al respecto. Nos dice la SAP B 3842/2023: “En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de «mixtura de dolo y culpa», es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal…obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.”

Ya en el tercer apartado del artículo 242 CP, éste obliga a imponer las penas previstas en su primer y segundo apartado en su mitad superior, “cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.”

Nos dice la SAP M 5417/2023, en relación a las armas u otros medios igualmente peligrosos: “La jurisprudencia ha considerado armas-o medios igualmente peligrosos tanto las de fuego como las denominadas blancas, cuchillos, puñales, navajas destornilladores, hachas, corta plumas, barras metálicas, garrotes (STS 183/1998 de 13 de febrero). Navaja incluso aunque sea de pequeñas dimensiones cuchillo doméstico dado que por sí sólo adquiere la consideración de instrumento peligroso todo ingenio o máquina capaz de pinchar o punzar.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido definiendo el concepto de medios peligrosos en función de su posibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, riesgo para el asaltado, menguando disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.”

Además, debemos de tener en cuenta que bastará la exhibición del arma u objeto igualmente peligros para la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3. La misma sentencia nos dice: “Dado que el apartado 3o del código Penal «uso de armas u otros medios peligrosos por el delincuente o ataque a los que auxilian a la víctima o sus perseguidores. Se entiende «por uso de armas » no sólo el empleo directo, disparo, pinchazo sino también su exhibición o utilización combinatoria, por el riesgo que comporta (STS 353/2014 de 8 de mayo; 120/2010 de 27 de enero).”

Finalmente, en el artículo 242.4 se incluye un subtipo atenuado, pudiendo imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el primer y segundo apartado, teniendo en cuanta “la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.”

Nos dice la SAP M 6635/2023, en relación a este subtipo atenuado: “El criterio de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP ( «En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores»), es el siguiente:

1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 259/2017, de 29-3). ( SSTS 758/2002, de 22-4 (EDJ 2002/10910); 1388/2002, de 16-7 (EDJ 2002/29066); 1323/2009, de 30-12 (EDJ 2009/300011)).

Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. Porque la norma «constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física ( STS 447/2020, de 16-9, SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12).

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido:

a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.a del art. 22 o

b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

El Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual.

Por el contrario sí ha apreciado la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).”

Artículos CP:

Artículo 237.

Artículo 238.

Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º Escalamiento.

2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o

forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4º Uso de llaves falsas.

5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Artículo 239.

Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

Artículo 240.

1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235.

Artículo 241.

1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

Artículo 242.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

Víctor López Camacho.

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