“De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”, es como se titula el Capítulo I, del Título XVI, del Libro II, del Código Penal. Si bien, nosotros hemos añadido las disposiciones comunes aplicables a todos los delitos del mencionado Título XVI e incluidas en su Capítulo V, para que nuestro análisis sea todo lo completo posible. El Capítulo I está formado por dos artículos y el Capítulo V de tres, pasemos a analizar ahora en detalle cada uno de ellos.
– Artículos del Capítulo I:
Artículo 319:
El artículo 319 está formado por cuatro apartados, un primero, donde podemos considerar que encontramos el subtipo agravado del delito contra la ordenación de territorio y urbanismo, un segundo, donde encontramos el tipo básico del anterior, un tercero, donde se establece la posibilidad de que los jueces y tribunales acuerden la “restitutio in integrum” del bien jurídico afectado a cargo del sujeto activo, y un cuarto, que extiendo los responsables de los delitos del primer y segundo apartado, a las personas jurídicas, cuando se cumplan el resto de condiciones impuestas por el artículo 31 bis. Dice el artículo 319:
“Artículo 319.
1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
Art. 319.1:
Siguiendo el orden propuesto por el propio artículo, empecemos estudiando lo que anteriormente hemos denominado un subtipo agravado del tipo básico del delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo.
Lo primero con lo que comienza el tipo, es exponiendo las penas que se impondrán a los responsables de la conducta típica descrita. Es precisamente de esa exacerbación punitiva, de donde pasamos a considerar a este apartado primero, como un subtipo agravado. Pues, si las consideramos con las previstas para el tipo básico del segundo apartado, claramente existe una gran diferencia, la pena de prisión es de un años y seis meses a cuatro años para el tipo agravado, mientras que para el tipo básico es de un año a tres años. ¿Cuál es el motivo para este incremento en la pena de prisión? El legislador lo ha basado en la menor lesividad del comportamiento del sujeto activo, pues en el subtipo agravado el objeto del delito serán “suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.” Mientras que, en el tipo básico, bastará con que éste se trate de suelo no urbanizable.
Lo siguiente que se menciona por el tipo, son aquellos que pueden ser considerados autores del delito. Sólo podrán serlo los promotores, constructores o técnicos directores de las obras. Vemos que el legislador, por tanto, ha limitado a autoría a ciertos individuos en función de su profesión o trabajo, lo que indudablemente transforma al tipo, en un delito especial propio. No obstante, no debemos descartar a otros participes en el delito, como cooperadores necesarios o cómplices, que no estarán limitados por profesión u oficio.
De acuerdo a la SAP LU 828/2023: “El Tribunal Supremo establece que, a los efectos del artículo 319 del Código Penal, se considera promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación ( SSTS 1127-2009, de 27-11-2009; y 830- 2017, de 18-12-2017, con las que en esta se citan).”
De acuerdo al artículo 11.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, (Ley 38/1999), “El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.”
Y de acuerdo al artículo 12.1 de la Ley 38/1999, “El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.”
Seguimos, y nos encontramos con la conducta típica. Lo que se sanciona por el tipo es, llevar “a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.” Básicamente lo que se exige por el tipo, es que el sujeto activo construya, urbanice o edifique donde no está permitido por la ley, con independencia de que se trate de un almacén, un chalet o una urbanización con piscina. A eso es a lo que se refiere el tipo, cuando especifica que la construcción no puede ser autorizable. Fijaros en lo que dice la STS número 321/2023 de 9 Mayo de 2023, Rec. 1997/2001, sobre el carácter autorizable o no de la construcción: «En todo caso, el término » no autorizable» significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. Pretender que el contenido semántico de la expresión » no autorizable», permite sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial y remota de la edificación, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término » no autorizable» hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización) ( STS 73/2018, de 13 de enero ).»
Por tanto, debemos entender, que el delito se consumará tan pronto se constate que se han iniciado obras de construcción, urbanización o edificación no autorizables de acuerdo a la legislación vigente en ese momento. No será relevante, a los efectos de aplicación del tipo penal, si con posterioridad a la consumación del delito existe la posibilidad de que la legislación cambie, o incluso llega a cambiar. De acuerdo a lo anterior, también podemos considerar, que nos encontramos ante un delito de mera actividad, pues no se exige ningún resultado por el tipo para entender consumado el delito.
Aquí debemos resaltar, que el carácter autorizable o no de las obras en cuestión, y a la nulidad de la licencia, con independencia de que sean cuestiones que pertenecen al orden administrativo, al tratarse de un elemento del tipo penal, pueden y deben ser objeto de análisis prejudicial por los tribunales penales, sin esperar a la eventual resolución, y en su caso firmeza, de aquella jurisdicción (art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
En cualquier caso, toda obra requerirá la preceptiva autorización administrativa de que se trate. Eso es lo que se extrae claramente, del artículo 11.3 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana: «Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística» (énfasis añadido). En consecuencia, se recomienda a cualquiera que pretenda llevar a cabo un acto de edificación, obtener de forma previa a la iniciación de las obras la preceptiva autorización administrativa, pues en caso contrario, puede que incurra en un ilícito penal sin que posteriormente haya ninguna posibilidad de remediarlo.
Otro de los elementos subjetivos del tipo, el que concretamente justifica el incremento de pena con respecto al tipo básico del segundo apartado, es el tipo de suelo sobre el que se realiza la construcción no autorizable. Ésta deberá realizarse “en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.”
Debemos dejar ya atrás los elementos objetivos del tipo, para hablar de los subjetivos. No hay duda de que el tipo requiere la concurrencia de dolo, es decir, el sujeto activo debe ser consciente de la antijuricidad de su acción. ¿Valdrá con que haya dolo eventual? En mi opinión sí, pues el sujeto activo podría fácilmente despejar cualquier duda, acudiendo a la administración, sobre los requisitos legales que requiere la realización de la construcción. Lo que queda fuera de cualquier tipo de duda, es su comisión imprudente, pues al no estar expresamente previsto por el tipo, es claro, que no será posible (art. 12 CP). Es a este elemento subjetivo del tipo, la existencia de dolo, la conciencia de la antijuricidad de su acción por el sujeto activo, donde muchas defensas a fundamentado la inocencia de sus acusados, bien alegando que existe es un error de tipo o bien error de prohibición. Ambas figuras jurídicas se regulan en el artículo 14 del CP, donde sus dos primeros apartados están dedicados al error del tipo, el primero sobre alguno de los elementos esenciales del tipo y el segundo sobre alguno de sus elementos calificativos o agravantes, y el tercero, al error de prohibición. Como ya hemos dejado entrever, existe error de tipo cuando el sujeto activo desconoce alguno de los elementos del tipo, de tal forma que sin su concurrencia no se podría cumplir con todos sus elementos. Mientras que, existe error de prohibición, cuando el sujeto activo desconoce por completo la ilicitud de su conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) o un error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto). Tanto en el error de tipo, como en el error de prohibición, también se distingue entre el error vencible y el error invencible, será invencible cuando atendiendo a las circunstancias del hecho personales del autor éste no podría haberse evitado, y vencible en caso contrario. Sin embargo, es una defensa que tiene sus limitaciones, pues en rara ocasión será efectiva, a no ser que efectivamente, dadas las características de la construcción llevada a cabo, por ejemplo, por sus pequeñas dimensiones y accesoriedad con respecto a otra construcción que sí haya sido autorizada, el sujeto activo haya caído en el error. Fijaros en lo que dice la SAP ML 181/2023: “A propósito del delito del artículo 319 del Código Penal la sentencia del Tribunal Supremo núm. 73/2018, con cita de la sentencia núm. 708/2.016 de 19 de septiembre, recoge que » es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido».
Y, añade que » es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar, cosa que no hizo el acusado».
El criterio expuesto es doctrina consolidada en el Tribunal Supremo, siendo referente la sentencia de 17 de octubre de 2006 en la que se dice: » existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo» y «difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia».”
Por último, aunque no por ellos menos importante, el bien jurídico protegido por la norma es la ordenación del territorio, su utilización racional orientada a los intereses generales (art. 45 y 47 de la Constitución Española). Se trata de un bien jurídico de los denominados “intereses difusos”, pues no pertenece a un titular concreto, sino que su lesión perjudica a toda una colectividad.
Art. 219.2:
Como ya hemos dicho anteriormente, en el segundo apartado del artículo 219 encontramos lo que puede considerarse el tipo básico del delito de ordenación de territorio o urbanismo. Tipo básico, pues la pena de prisión es inferior a la prevista en el primer apartado, basándose en la menor lesividad de la conducta del sujeto activo, que se llevará sobre suelos no urbanizables y no sobre suelos especialmente protegidos.
Dejando de lado esa importante diferencia entre los objetos del delito, suelos no urbanizables o suelos especialmente protegidos, y consecuentemente, la diferencia entre la intensidad de las penas de prisión, poco podemos añadir a lo ya visto anteriormente, en el primer apartado. Así que, si os parece, lo repetimos, pero esta vez de forma abreviada:
1. Se trata de un delito especial propio, pues sólo lo podrán cometer los promotores, constructores o técnicos directores.
2. Se trata de un delito de mera activad, pues no se exige ningún resultado por el tipo.
3. El término no autorizable, se refiere al momento en que se inicia la conducta típica, siendo indiferente en que existan esperanzas de que posteriormente la obra sea autorizable.
4. El delito se consuma, tan pronto se lleve a cabo la conducta típica en suelo no autorizable al momento de llevarse a cabo los hechos.
5. El orden penal podrá conocer sobre si la obra es o no autorizable, sin esperar a que dicha cuestión sea resuelta previamente por el orden administrativo.
6. Se trata de un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia.
7. Atentos a los errores de tipo y errores de prohibición.
8. El bien jurídico protegido por la norma es la utilización racional del territorio, como interés difuso por pertenecer a la colectividad.
Art. 319.3:
En el apartado tercero nos encontramos como una consecuencia jurídica del delito, ya que ni puede considerarse una pena, al no incluirse en el catalogo de penas del artículo 33 del CP, ni responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Nos referimos a la “restitutio in integrum”, como facultad de los jueces y tribunales de poder ordenar la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.
Aunque no pueda considerarse en puridad una responsabilidad civil derivada del delito, si que es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que indudablemente se encuentra conectada con lo dispuesto en el artículo 109 y ss. del CP, relativos a la reparación del daño. La consecuencia más importante que se deriva de lo anterior, es que no se puede considerar como una excepción lo que en el artículo 109.1 CP se impone como una regla general. De esta forma, los jueces y tribunales deberán acordar siempre la demolición salvo que aprecien alguna circunstancia excepcional que motive no hacerlo. Dado que el propio apartado tercero no dice nada al respecto, ha sido la propia jurisprudencia la que ha desarrollado esos supuestos excepcionales que pueden justificar la no demolición, por ejemplo, la STS num. 403/2020 de 17 Julio de 2020, Rec. 2432/2018, cita como excepciones: “a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.”
En apoyo también de esta tesis, se puede mencionar lo dispuesto en el artículo 340, que obliga a los Jueces y Tribunales a imponer la pena inferior en grado a la respectivamente prevista, cuando el culpable hubiera procedido voluntariamente a la reparación del daño. No puede considerarse una excepción, lo que indudablemente se considera como necesario por otro precepto, al conceder una rebaja de la pena a quien de forma voluntaria haya procedido a la reparación del daño causado.
En el propio precepto, también se menciona otro supuesto que pueden verse como una excepción a la regla general de acordarse la demolición, aunque en este caso, sólo de carácter temporal. Cuando la demolición suponga la indemnización de terceros de buena fe, como por ejemplo aquellos que hayan invertido en la construcción creyendo que contaba con todas las preceptivas autorizaciones administrativas, los jueces y tribunales podrán condicionar temporalmente la demolición a la constitución de las garantías que aseguren su pago. Aunque a mi, sinceramente, no me queda claro del todo este carácter temporal, ¿significa eso, que transcurrido cierto tiempo deberá acordarse siempre la demolición, aun cuando no se hayan aportado las debidas garantías? En mi opinión, eso parece ser lo que quiere decir el precepto analizado.
En el propio precepto, también se establece el decomiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Lo que indudablemente implica, el comiso de la propia obra, cuando como consecuencia de alguna de las excepciones mencionadas en la jurisprudencia no haya sido ordenada su demolición. De esta forma, se evita que el sujeto activo pueda beneficiarse del ilícito penal, aun cuando por cualquier circunstancia los jueces y tribunales se hayan decantado por la excepción de no ordenar la demolición.
Es indudable, que esta facultad de los Jueces y Tribunales es aplicación tanto al subtipo agravado del primer apartado del artículo 319, como al tipo básico de su segundo apartado, a eso es a lo que se refiere el tipo cuando comienza con “En cualquier caso,…”. Lo que puede generar más dudas, es si la obligación de motivar su decisión, también surge cuando en lugar de ordenar la demolición, se ordena no hacerlo, pues como podemos observar, el tipo solamente se refiere al primer supuesto. Dada la importancia de la decisión en juego, por como afecta al bien jurídico protegido, y su excepcionalidad, pues la demolición, como ya hemos dicho, siempre deberá ser la regla general, la motivación en estos casos también debería de considerarse como imprescindible. En este sentido, nos dice la STS num. 443/2013 de 22 Mayo de 2013, Rec. 1731/2012: “Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.”
Art. 319.4:
Mediante este cuarto apartado del artículo 319 se hacen dos cosas, una es poder hacer responsables de los delitos mencionados en el primer y segundo apartado a las personas jurídicas, y otra es establecer las penas que podrán imponerse cuando esa responsabilidad penal quede probada.
– Artículo 320:
El artículo 320 se compone de dos apartados, en la que se regulan dos conductas diferentes aunque ciertamente similares, integrando ambas lo que se ha venido a denominar el delito de prevaricación urbanística. Dice el artículo 320:
“Artículo 320.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.”
Art. 320.1:
Lo primero de lo que nos damos cuenta cuando leemos el tipo, es que estamos ante un delito especial propio, que solamente podrá cometerse por autoridad o funcionario público.
Seguimos leyendo, y lo siguiente que llama nuestra atención, es un elemento subjetivo del tipo, dice expresamente éste “a sabiendas de su injusticia”. Lo que indudablemente marca a este delito, como un delito doloso, pues el dolo se basa, en la conciencia de la antijuricidad de su acción por el sujeto activo. Como siempre cabe la duda, de si bastará el dolo eventual para colmar las exigencias de este elemento subjetivo del tipo. De acuerdo a la doctrina, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se representa como probable con su acción, cumplir con los elementos del tipo. Como podemos observar, existe una delgada línea entre el conocido como dolo directo y el dolo eventual, pues ciertamente, conocer que tu comportamiento es antijurídico o estar casi seguro de que lo es, es casi lo mismo. Por tanto, no deberíamos descartar su comisión por dolo eventual.
Después, con lo que nos encontramos, son con las conductas típicas, que pueden ser tres diferentes: 1) haber “informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”; 2) Con motivo de inspecciones haber “silenciado la infracción de dichas normas”, y; 3) haber “omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.”
Es evidente, que nos encontramos ante un delito de mera actividad, que se consuma tan pronto se lleva a cabo la conducta típica.
En el primer caso, la conducta típica parece referirse a apoyar mediante informes “instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.”
En el segundo caso, parece que se trata de supuestos en que, a pesar de haberse llevado a cabo una inspección, ésta ha sido amañada, no incluyéndose, por ejemplo, en el informe resultante las incidencias negativas, como son la infracción de normas urbanísticas.
Y en el último supuesto, es claro, que básicamente estamos casos en que simple y llanamente no se lleva a cabo las inspecciones obligatorias. Desde luego, un buen método, para no tener que amañar su resultado como el caso anterior.
A mi dándole vueltas a estas tres conductas típicas, hay algo que se me ha venido a la cabeza, las tres parecen ceñirse a su comisión por un funcionario público y no por un político, como pudiera ser un arquitecto municipal o similar.
Lo que ha creado mayores problemas, es separar los casos que deben considerarse una mera sanción administrativa, de aquellos que constituyen una sanción penal. De acuerdo a la doctrina de nuestros tribunales, el orden penal debe de utilizarse para sancionar aquellos casos más graves, en que no sólo se ha contravenido los dispuesto en una norma, sino que además se ha tomado una decisión arbitraria e injusta, es decir, que es imposible de fundamentar con cualquier razonamiento jurídico. Dice la STS num. 752/2016, de 11 de Octubre de 2016, Rec. 343/2016: “Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.”
No debemos confundir un delito de prevaricación, con un acto nulo de pleno derecho. Dice el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:
“Artículo 62. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.”
Por tanto, es concebible un acto nulo de pleno derecho, que no sea un ilícito penal.
Por otra parte, de acuerdo a la doctrina, al delito de prevaricación urbanística también le son aplicables los requisitos del delito de prevaricación “general” del artículo 404, que la STS num. 497/2012 de 4 de Junio de 2012, Rec. 732/2011 resume en los siguientes: “Serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.«
Finalmente, en relación a este delito, el bien jurídico protegido por la norma es “el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).” (SAP M 17216/2023).
Art. 320.2:
Como ya dijimos los delitos descritos en el primer y segundo apartado del artículo 320 son diferentes, pero al mismo tiempo también son similares.
En este caso, también nos encontramos ante un delito especial propio que solamente podrá cometer una autoridad o funcionario público. Otra vez, se exige como elemento subjetivo del tipo, que la autoridad o funcionario público lleve a cabo la conducta descrita por el tipo, “a sabiendas de su injusticia”.
Sin embargo, como no podía ser de otra forma, la conducta típica cambia. Lo que se castiga es, por ti mismo o como miembro de un organismo colegiado, haber “resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior.”
Fijaros que, si antes dije que la conducta descrita en el primer apartado parece ir dirigida a un funcionario público, como podría ser un arquitecto municipal. En cambio, la del segundo apartado, parece estar más concebida para una autoridad, o como antes dije, un político, por ejemplo, un Alcalde o Concejal miembro del pleno municipal.
Por lo demás, poco tenemos que añadir con respecto a lo dicho en el punto anterior, aunque repetimos lo más importante:
1. Delito especial propio.
2. Delito doloso.
3. Delito de mera actividad.
4. No es lo mismo un acto anulable de pleno derecho, que un acto constitutivo de un delito de prevaricación.
5. La frontera entre la jurisdicción administrativa y la penal, la marca la injusticia y arbitrariedad del acto.
6. El bien jurídico protegido por la norma, es el correcto funcionamiento de la administración pública, con pleno sometimiento a la ley y al derecho.
– Disposiciones comunes:
– Artículo 338:
Mediante el artículo 338, se castiga de una forma especialmente severa las conductas que afecten a espacios naturales protegidos. Dice el artículo 338:
“Artículo 338.
Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.”
El art. 28 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, define lo que es un espacio natural protegido:
“Artículo 28. Definición de espacios naturales protegidos.
1. Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos los espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y el medio marino, junto con la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales:
a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo.
b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados.”
– Artículo 339:
Dice el artículo 339:
“Artículo 339.
Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.”
Fijaros que lo que dice este artículo 339, es algo muy parecido a lo previsto en el tercer apartado del artículo 319, lo que llamamos la “restitutio in integrum”. Sin embargo, el artículo 339 se dedica específicamente a la restauración del equilibrio ecológico perturbado.
A pesar de esta similitud, que incluso puede suponer cierto solapamiento entre lo previsto entre ambos preceptos, existe una importante diferencia, como vimos anteriormente, el artículo 319.3 configura la demolición de la obra como una potestad de los jueces y tribunales, mientras que el artículo 339 no les deja ningún margen de maniobra, los jueces y tribunales siempre deberán ordenar a cargo del autor de los hechos la adopción de las medidas, encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado. En ese sentido, ambos preceptos se contradicen, ¿cuál debería imperar en el caso de que la demolición de la obra fuese un requisito imprescindible para la restitución del equilibrio ecológico, pero se diese alguna de las excepciones que doctrinalmente se han aceptado para justificar su no demolición? En mi opinión, la protección del bien jurídico protegido por la norma, exige la demolición de la obra en todo caso.
Si antes dijimos, que la medida prevista en el artículo 319.3 no puede considerarse parte de la responsabilidad civil derivada del delito por ser potestativa, algo que directamente contradice como se configura la responsabilidad civil por el artículo 109.1, donde se establece la obligación de reparar el daño y perjuicios derivados de un delito en todo caso. No parece que ahora, haya ningún obstáculo para entender lo contrario, por tanto, la obligación prevista en este artículo 339 de restaurar el equilibrio ecológico perturbado, debe considerarse un elemento más de la responsabilidad civil derivada del delito, estando artículo 109 y 339 no solo relacionados, sino íntimamente conectados, siendo el último una aplicación práctica de lo previsto en el primero.
En cuanto a las medidas cautelares previstas por el mismo precepto, deberán de adoptarse tan pronto existan indicios de la comisión del delito (fumus boni iuris) y riesgos para la restitución del objeto del delito a su estado original si se espera a la sentencia que ponga fin al procedimiento (periculum in mora). Éstas medidas cautelares se podrán acordar en cualquier parte del procedimiento.
– Artículo 340:
Dice el artículo 340:
“Artículo 340.
Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.”
El CP premia a aquellos que antes de que se dicte la sentencia que ponga fin al procedimiento penal, han reparado el daño causado.
Artículos del CP:
Artículo 319.
1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Artículo 320.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.
Disposiciones comunes:
Artículo 338.
Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.
Artículo 339.
Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.
Artículo 340.
Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.
Víctor López Camacho.
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