De los delitos relativos al mercado y a los consumidores (Art. 278

“De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, es como se titula la Sección 3ª, del Capítulo XI, concerniente a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, del Título XIII, sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II, que contiene los delitos y sus penas, del Código Penal (CP).

Se trata de una sección compuesta de trece artículos, va del artículo 278 al 286. Veamos a modo introductorio cual es el objeto de cada uno de ello: En el artículo 278, se castiga a cualquiera que se apodere de materiales para descubrir un secreto de empresa; En el artículo 279, se castiga a quien teniendo por razón de su cargo acceso a secretos de empresa, los difunda, revele o ceda; En el artículo 280, se castiga a quien sin haber tomado parte en su descubrimiento, realice alguna de las conductas sancionadas en los artículos anteriores con secretos de empresa; El artículo 281, castiga a quien detraiga materias primas o productos de primera necesidad; El artículo 282, castiga a los fabricantes o comerciantes que mientan en la publicidad de sus productos; El artículo 282 bis, castiga a los administradores de hecho o derecho que mientan en los folletos de emisión de instrumentos financieros u otros documentos que estén obligados a emitir conforme a la legislación de mercado de valores; El artículo 283, castiga a quien manipule o altere los aparatos por los cuales se mide el coste de los servicios prestados a sus clientes; En el artículo 284, se castigan tres conductas, el empleo de violencia, amenaza o engaño para alterar los precios, la difusión de información falsa sobre empresas y la realización de transacciones, transmisión de señales o emisión de ordenes para proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o precio de un producto; El artículo 285 castiga a quien, haga uso de información privilegiada para adquirir, trasmitir o ceder un instrumento financiero; El artículo 285 bis, castiga a quien revele información privilegiada fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones; El artículo 285 ter, extiendo lo previsto en los tres artículos anteriores a los productos previstos en la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros; En el artículo 285 quater, castiga la provocación, conspiración o proposición para cometer cualquiera de los delitos previstos del artículo 284 al artículo 285 bis, y; El artículo 286 castiga cuatro conductas, todas ellas relacionadas con el acceso no consentido a servicios de radiodifusión sonora o televisiva, o servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica.

Ahora, ha llegado el momento de comentar cada uno de estos artículos.

– Artículo 278:

Con el artículo 278 se comienza la serie de tres artículos, dedicada a proteger el secreto de empresa y que, como tal, acaba en el artículo 280. Empecemos primero por ver su contenido, para luego pasar a comentarlo. Dice el artículo 278:

“Artículo 278.

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.”

Como podemos observar, el artículo 278 se divide en tres apartados: Un primer apartado, en el que se describe la conducta típica y que podemos denominar tipo básico; Un segundo apartado, donde se incrementan las penas previstas en el primero, cuando las circunstancias en el mencionadas concurran, por tanto, es un tipo cualificado, y; Un tercer apartado, donde se establece un concurso de delitos entre los previstos en este artículo 278, y aquellos que puedan corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

Concepto de secreto de empresa:

Otra cosa que observamos, es que tanto el que hemos denominado tipo básico, como el cualificado, tienen como objeto del delito el mismo elemento, los secretos de empresa, pero, ¿qué es un secreto de empresa? Porque, el CP no nos ofrece una definición de lo que es, obligándonos a recurrir a otras dos fuentes complementarias, la jurisprudencia y otras leyes.

Empecemos por la primera. Según la STS de 20/12/2018 no 679/2018, Rec 2585/2017, el: «Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP – es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- «habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).«

Otro ejemplo lo podemos obtener del Auto de la AP de Murcia, Secc 3, de 25 de mayo de 2017 no 424/2017, Rec 128/2017, que dispone: “Por tales secretos de empresa puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17a- de 16 de mayo de 2005 , o de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 2a- de 10 de mayo de 2006 ).

Esa misma jurisprudencia menor (Audiencia Provincial, en Sentencia de su Sección 1a de 20 de octubre de 2004), tiene declarado que la información, en el ámbito de la empresa y del mercado, está configurada actualmente como un verdadero valor económico. Siendo ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1989 ), no ya el presupuesto, sino el objeto mismo de tutela. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para a empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.”

Y otro ejemplo, lo podemos encontrar en el AAP B 4436/2023: “Su contenido suele entenderse integrado por los secretos de naturaleza técnico-industrial (objeto o giro de empresa), los de orden comercial (clientela o marketing) y los organizativos (cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte (papel o electrónico), original o copia e, incluso, por comunicación verbal. Cabe incluir tanto cifras como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándum interno, etc.”

No obstante, el encomiable esfuerzo por parte de nuestros para definir lo que es el secreto de empresa, también existen dos normas donde se define, una es el Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC), el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual y ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995, que aunque refiriéndose a información no divulgada y no expresamente a secretos de empresa, dispone en su artículo 39 que debe de tener las siguientes características:

“a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.”

Y la otra norma, es la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que entró en vigor el 13 de marzo de 2019 y que define » secreto empresarial» en su primer artículo:

“A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.”

Yo, de todas las anteriores, me quedo con esta última definición de secreto de empresa, aunque podemos hacer uso de las anteriores para comprender y delimitar mejor su alcance.

Artículo 278.1:

El bien jurídico protegido por el artículo 278 es el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios, tal y como nos indica e AAP B 4436/2023: “vulnerando presuntamente la libre competencia que debe presidir el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios, bien jurídico protegido en los artículos 278 y 279 CP.”

Una vez tenemos claro, lo que es un secreto de empresa y el bien jurídico protegido por la norma, podemos pasar a analizar los elementos objetivos y subjetivos del tipo del tipo básico, es decir, del previsto en el artículo 278.1.

En el artículo 278.1 se castiga al que, “para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197.”

Empecemos con los objetivos. Para descubrir el secreto de empresa el sujeto activo puede hacer dos tipos de conductas:

1) Apoderarse por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos, o

2) Emplear alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, es decir, apoderarse de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptar sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Por otra parte, el fin del sujeto activo debe ser descubrir un secreto de empresa, lo que convierte la conducta en dolosa, debe intencionadamente querer descubrir un secreto de empresa. Al tratarse de un elemento subjetivo y en consecuencia perteneciente a la esfera íntima del sujeto activo, deberá atenderse a todos aquellos elementos externos que rodeen la comisión del delito y que puedan confirmar que el sujeto activo buscaba ese fin, cuando cometió cualquiera de las conductas típicas. Además, que el sujeto activo deba moverse por la finalidad de descubrir un secreto de empresa, presupone que éste no puede conocerlo antes de llevar a cabo la conducta típica, lo que excluye de la aplicación del tipo, todos aquellos que por cualquier motivo ya conocían los secretos de empresa antes de apoderarse de documentación o utilizar medios de grabación. Nos dice la SAP S 648/2023: “Quien ya conoce el secreto precisamente por su actividad laboral, no puede cometer el delito que requiere la concurrencia del elemento subjetivo y el ánimo tendencial que exige el tipo objeto de condena, de la finalidad de descubrir el secreto.”

Para luego añadir dos ejemplos:

– “Así se pronuncia la Sentencia de la AP de Baleares, Secc 1a de 30 de enero de 2018, no 32/2018, Rec 84/2017: al indicar: «Por otra parte, desde punto de vista de la conducta descrita en el artículo 278 del C.P . los acusados ya conocían la información a la que alude la parte querellante (listado de trabajadores cedidos, de clientes, formularios contractuales) pues ya venían trabajando en el sector, desde antes de hacerlo para la misma, siendo precisamente su alta capacitación y su posesión de una cartera de clientes lo que determinó que fueran contratados por la entidad querellante. Por ello no pudieron apoderarse de tales documentos para descubrir ningún secreto que es la conducta descrita en el tipo penal».”

– “Igualmente el Auto de la AP de Álava, Secc 2a de 11 de octubre de 2021, no 581/2021, Rec 329/2021: «El artículo 278 castiga al «que, para descubrir un secreto de empresa«, realiza determinadas acciones típicas. «Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto«, la acción de apoderamiento debe estar «dirigida a alcanzar el descubrimiento»; es decir, este delito «ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo» ( S. TS. no 864/2008, de 16 de diciembre .”

La SAP S 648/2023, nos dice más cosas interesantes:

– “Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, el artículo 278.1 se configura como un tipo de peligro que se perfecciona con la realización de la conducta típica de apoderamiento con intención de descubrir el secreto empresarial, por tanto estamos ante un supuesto de adelantamiento de las barreras punitivas que comporta la exclusión de las formas imperfectas de realización del delito. A su vez, la caracterización finalista del artículo 278.1 – para descubrir un secreto de empresa -, configura el tipo como un delito de tendencia interna intensificada, en donde la acción debe de estar presidida por la voluntad de descubrimiento, lo cual exige que el ánimo sea previo o coetáneo a la realización del comportamiento típico.”

– “Es un delito de consumación anticipada: Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa.”

En resumen, el delito se perfeccionará desde el momento que el sujeto activo, de manera intencionada, se apodera de documentos o soportes que contienen secretos de empresa, sin importar si posteriormente tiene acceso a dicha información o no.

Para recopilar gran parte de lo visto, podemos hacer uso de la STS 7442/2008:

“2. El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por los elementos siguientes:

1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.

2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP, ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.”

Artículo 278.2:

Analizado el primer apartado del artículo 278, pocos secretos nos quedan por descubrir de su segundo, pero aun así, veamos alguno de sus aspectos.

Como ya vimos, en este segundo apartado del artículo 278, nos encontramos ante un subtipo agravado de la conducta prevista en su primer apartado. Las penas se incrementan, como consecuencia del mayor desvalor de la acción, no sólo existe apoderamiento de secretos de empresa, sino que además estos se comparten con terceros. En este caso, se castiga a quien, además de llevar a cabo la conducta típica descrita en el primer apartado, difunda, revele o ceda a terceros los secretos descubiertos.

Otra vez nos encontramos ante un delito doloso, que se perfecciona desde el momento en que el sujeto activo, con la intención de descubrir secretos de empresa, se apodera de los documentos o soportes donde se encuentra contenida y posteriormente la comparte con terceros. Sin importar, para ese perfeccionamiento, si el sujeto activo llegó a conocer los secretos de empresa almacenados, o si los terceros con los que se comparten finalmente tuvieron acceso a ellos.

En este caso, también debemos entender, que los terceros, con los que se comparten los documentos o soportes donde se encuentran los secretos de empresa, no pueden conocer con anterioridad dichos secretos, pues en caso contrario no estaría justificado el incremento de pena de subtipo agravado, y deberían de castigarse los hechos conforme al tipo básico del primer apartado, siempre y cuando, evidentemente, el sujeto activo desconociese previamente los secretos de empresa de los que se hubiese apoderado.

Artículo 278.3:

Lo que se establece en el artículo 278.3 es una relación de concurso de delitos entre los tipificados en el propio artículo 278 y aquellos otros por los que se castigue el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

A mi personalmente se me ocurre, que el apoderamiento de los soportes informáticos podría castigarse como un delito de hurto (art. 234 CP) o de robo (art. 237 CP), dependiendo de si ha habido o no, fuerza en las cosas o violencia o intimidación sobre las personas. En este concreto caso, existiría un concurso ideal de delitos (art. 77 CP), pues el robo o hurto del soporte informático constituiría a su vez el delito de espionaje empresarial del artículo 278.

Por otra parte, la destrucción de los soportes informáticos, podría considerarse un delito de daños (art 263 CP), aunque en este supuesto yo me decantaría por una relación de concurso real de delitos (art. 73 CP), entre éste y el previsto en el artículo 278.

– Artículo 279:

Como en el caso del artículo 278, el objeto del artículo 279 vuelve a ser el secreto de empresa, también comparten ambos el bien jurídico protegido, el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios o la competencia leal entre las empresas. Sin más preámbulos, veamos que dice el artículo 279:

“Artículo 279.

La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.”

Vemos que la acción típica consiste en, “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva.”

No nos vamos a detener a analizar de nuevo, que es un secreto de empresa, basta decir que tanto la jurisprudencia como la ley se han encargado de desarrollar dicho concepto, siendo la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, lo que lo regula de una forma más clara. Por tanto, todos aquellos que necesiten saber más sobre este tema, deberán buscarlo en lo dicho en el artículo anterior.

A pesar de tener el mismo objeto y de proteger el mismo bien jurídico, existe una gran diferencia entre el artículo 278 y el artículo 279, pues este último sólo puede cometerse por quien tenga una obligación legal o contractual de guardar reserva, lo que lo convierte en un delito especial propio. Tratemos de concretar un poco más, sobre que sujetos recae dicha obligación. Los primeros señalados deben de ser los administradores de la sociedad, pues tienen la obligación de “Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.” (art. 228 LSC). Los segundos, serán los propios trabajadores de la empresa que tienen la obligación de, “No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley” (art. 5.d ET), además, en el caso de que existe pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, éste no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los trabajadores, y sólo será válido si concurren dos requisitos: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. (art. 21.2 ET). Otros que también tienen la obligación de guardar secreto, son los trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (proveedores, seguridad, …) y otros terceros que los hayan conocido por razones legales (por ejemplo, funcionarios).

Al tratarse de un delito especial propio, los no comprendidos en la anterior enumeración, no podrán ser autores del delito, pero si podrán participar como cooperadores (inductor o cooperador necesario) o cómplices.

Otra diferencia importante entre ambos artículos, el 278 y el 279, es que, mientras el delito contemplado en el primero sólo puede cometerse por aquellos que de forma previa a la acción típica no conocen el secreto de empresa, el segundo, en mi opinión, sólo puede cometerse, por aquellos que si lo conocen. Esto nos lleva a plantearnos, el momento que se perfecciona el delito, que será desde quien, con obligación legal o contractual a guardar reserva, los difunda, revele o ceda a terceros.

La STS 7442/2008, resume los elementos del artículo 279 en los siguientes: “El delito del art. 279 queda integrado por los elementos siguientes:

1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer.

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio.”

– Artículo 280:

Con el artículo 280 se terminan los artículos de esta Sección 3ª, que tienen por objeto los secretos de empresa. Dice el artículo 280:

“Artículo 280.

El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.”

Por tanto, el artículo 280 castiga autónomamente las conductas descritas en los artículos anteriores, cuando se cometan por un sujeto que cumpla dos requisitos:

1. No haber tomado parte en el descubrimiento del secreto.

2. Actuar con conocimiento del origen ilícito de ese descubrimiento.

Como elemento subjetivo del tipo, recalcar que de nuevo nos encontramos ante un delito doloso.

Para finalizar, con este ciclo de delitos que tienen por objeto el secreto de empresa, debemos tratar dos temas que hasta ahora hemos pasado por alto: La aplicación del derecho penal como última ratio, y; Las listas de clientes como secreto de empresa.

El derecho penal como última ratio en la represión de las conductas que tengan como objeto secretos de empresa:

La represión de ciertas conductas por parte del derecho penal indudablemente es una decisión del legislador, pero también se vera condicionada, por la imposibilidad de resarcir los daños causados por otras vías menos lesivas para los derechos del autor de la conducta infractora, de ahí que siempre se hable del derecho penal como “última ratio”, es decir, será siempre la última opción.

Los secretos de empresa también se protegen dentro del ámbito civil a través de dos normas, la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que enumeran las acciones civiles que existen al servicio de todos aquellos que vean afectados sus secretos empresariales. De esta forma, quedan reservados al ámbito penal todas aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil.

Las listas de clientes como secretos de empresa:

Una de las acciones que habitualmente se suele denunciar ante los tribunales, es el apoderamiento de una lista de clientes, de tal forma, que ha surgido la duda de si dichas listas de clientes pueden o no considerarse secretos de empresa. Es probable, que exista más de una resolución donde se aclare, pero hay una que se menciona habitualmente por la jurisprudencia menor, la STS de fecha 16 de diciembre de 2008 que dice: «Ciertamente, los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las listas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc.»

En cualquier caso, la lista de clientes deberá de encajar en el concepto de secreto de empresa, que antes desarrollamos. Es decir, deberá ser secreta, tener valor empresarial y haber sido objeto de medidas razonables para ser mantenida en secreto.

– Artículo 281:

Dice el artículo 281:

“Artículo 281.

1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas.”

El bien protegido por la norma es el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios o la competencia leal entre las empresas.

El artículo 281 se compone de dos apartados, un primero, donde encontramos el tipo básico y donde además se describe la conducta típica, y un segundo, con el tipo cualificado y las circunstancias que motivan su aplicación.

La conducta típica, elemento objetivo del tipo, consiste en distraer del mercado material primas o productos de primera necesidad. Ahora hagamos un esfuerzo analizándola parte por parte. De acuerdo a nuestro diccionario, el verbo distraer significa, “apartar, desviar, alejar”. Según economipedia.com, mercado es, “un proceso que opera cuando hay personas que actúan como compradores y otras como vendedores de bienes y servicios, generando la acción del intercambio.” y una materia prima es, “todo bien que es transformado durante un proceso de producción hasta convertirse en un bien de consumo.” Y de acuerdo a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, “se entiende por bienes de primera necesidad los que sean indispensables para la satisfacción de necesidades inmediatas de las personas, tales como alimentos, medicamentos y ropa de cama y de vestir.” (art. 44).

Pasemos ahora a ver, los elementos subjetivos del tipo. Indudablemente, nos encontramos ante una conducta dolosa, que además exige, que lleve a cabo “con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores”. Lo que convierte en un delito tendencial y de consumación anticipada, basta la distracción del mercado de bienes de primera necesidad o de materias primas con la intención de desabastecer uno de sus sectores, o forzar la alteración de precios, o perjudicar gravemente a los consumidores, para entender perfeccionado el delito. El posterior desabastecimiento, o alteración de precios, o perjuicio grave a los consumidores, pertenecerá a la fase posterior de agotamiento de la infracción.

Por otra parte, el subtipo agravado del segundo apartado se aplicará en situaciones de grave necesidad o catastróficas. Para determinar el alcance de situación de necesidad, podemos hacer uso del artículo 177.1 bis del CP, relativo al delito de trata de seres humanos, que dice, “Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.” Y una situación catastrófica, se dará cuando haya habido una catástrofe, es decir, según nuestro diccionario, un “Suceso que produce gran destrucción o daño.”, como un terremoto o similar.

Al igual que sucede con los delitos que tienen por objeto los secretos de empresa, el derecho penal debe ser la última opción a la hora de reprimir una conducta, que también puede ser sancionada en el ámbito civil. En este caso, las normas que deberá aplicarse con carácter general son la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Defensa de la Comptencia. De esta forma, quedan dentro del ámbito penal, todas aquellas conductas que rebasen la norma civil o mercantil por su gravedad.

– Artículo 282:

Dice el artículo 282:

“Artículo 282.

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.”

El bien jurídico protegido por el artículo 282 es, como en los casos anteriores, el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios o la competencia leal entre las empresas.

Lo primero que advertimos al analizar el artículo 282, es que se trata de un delito especial propio, pues únicamente puede ser cometido por los comerciantes o fabricantes de un producto o servicio.

La conducta típica consiste en realizar alegaciones falsas o manifestar características inciertas sobre productos o servicios, en la publicidad u ofertas sobre ellos, de modo que se pueda causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Nos encontramos, por tanto, ante un delito de riesgo, en que el delito se consumará desde el mismo momento en que se realicen las alegaciones falsas o se manifiesten las características inciertas, sin necesidad de que se llegue a producir un resultado concreto, en este caso, el perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, se trata de un delito doloso, de tal forma que el comerciante o fabricante debe conocer la falsedad o la incertidumbre de sus manifestaciones en relación a un producto o servicio.

En este delito, también debemos destacar el carácter subsidiario del derecho penal, de tal forma que éste solo sancionará aquellas conductas que por su gravedad rebasen los límites de la legislación civil. En este caso, dos normas serán las relevantes, la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia desleal, ambas conteniendo ejemplos de publicidad ilícita y estableciendo las diferentes acciones que podrán ejercerse contra ella.

– Artículo 282 bis:

En el artículo 282 bis, se regula el delito que la doctrina ha denominado “estafa de inversores”. Aunque, en realidad más que una modalidad de estafa, se trata de un delito basado en el incumplimiento de los deberes de información establecidos para garantizar la transparencia del mercado de valores.

Dice este artículo 282 bis:

“Artículo 282 bis.

Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico- financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código.

En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.”

El bien jurídico protegido por este delito es, “el derecho de quienes operan en esos mercados a la transparencia y a recibir información veraz por parte de las sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores.” (STS de 22/07/2019 caso CAM).

Lo primero que observamos al analizar este artículo 282 bis, es que el delito de estafa de inversores, se trata de un delito especial propio, pues sólo puede cometerse por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores. Administrador de derecho de una sociedad son los que han sido nombrados como tal, mientras que los administradores de hecho podrá considerarse “la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad (art. 236.3 LSC).

La acción típica consiste en, falsear la información económico financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos. Un buen ejemplo es el “Folleto informativo”, que las Sociedades Anónimas deben confeccionar y la Comisión Nacional de Mercado de Valores aprobar, como requisito previo indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 34 y 36 LMV). De esta forma, el Folleto se ha configurado como un elemento esencial para informar a los inversores, sirviéndoles como fundamento para decidir si suscribir o no tales acciones. Es tal la importancia del folleto, que la propia LMV establece en su artículo 38 la responsabilidad por la información del folleto, y obliga al autor del folleto informativo a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

Como elementos subjetivos del tipo, debemos mencionar que nos encontramos ante un delito doloso, en el que, además, se exige la intención de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio. Lo que lo convierte al delito del artículo 282 bis, en un delito tendencial y de consumación anticipada, pues el delito se consumara tan pronto se false la información económico-financiera de la sociedad, sin importar si luego se ha conseguido o no, el resultado buscado.

No obstante, si que como resultado del falseamiento se produce dicho resultado, y además, se causa un perjuicio al inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en su mitad superior, lo que convierte a este tipo cualificado, del segundo párrafo del artículo 282 bis, en un delito de resultado, es necesaria que quede constatado el perjuicio, para poder imponerse la pena en su mitad superior. Y si el perjuicio causado, fuera de notoria gravedad, la pena será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

A modo de resumen de todo lo anterior podemos traer a colación lo dicho por la SAN 2351/2020: “Es decir, siguiendo la doctrina marcada por la sentencia T.S. de 22/07/2019 (caso CAM), lo importante del tipo penal no es publicar datos falsos, sino simplemente falsear la información económico-financiera; dicho de otra manera, el delito no va dirigido a castigar a quien difunde la información falsa, sino a quien falsea los recursos, las actividades o los negocios presentes y futuros de una sociedad. Ahora bien, para que concurra el delito, es necesario que la información falsa:

a) Se refiera a una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores,

b) Se trate de información contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros y,

c) Se trate de las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores.

– Es igualmente necesario el dolo que debe abarcar la falsedad de la información y un elemento finalista consistente en obtener una aportación de capital.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 290 del código penal, no se exige que el falseamiento de la información sea idóneo para causar un perjuicio al inversor o financiador; no obstante, ha de entenderse que, como ocurre en general con los delitos básicos de falsedad documental, se excluyen las falsedades burdas no aptas para alterar el tráfico jurídico, debiendo apreciarse una mínima capacidad de la información falseada para captar la inversión o el crédito.”

La sentencia mencionada, tiene como objeto el “caso Pescanova”, y es interesante no sólo por la importancia de la empresa implicada, sino por el análisis que hace de otros aspectos relacionados con el delito de estafa de inversores del artículo 282 bis. Me refiero, a como interrelaciona los delitos por los que finalmente condena, determinando que existe un concurso medial de delitos, entre el delito de falsedad de documento mercantil (art. 392 CP), el delito de estafa (art. 248 CP), el delito de falseamiento de cuentas anuales (art. 290 CP) y el delito de estafa de inversores (art. 282 bis). Dice la SAN 2351/2020: “En los hechos probados de la presente resolución, se ha recogido esa idea adaptándola al caso; es decir, lo que se ha venido a decir es, precisamente, lo que en los hechos probados de la sentencia del caso Forum no se acreditó, esto es, que para captar inversores (art. 282 bis), era necesario convencerlos de la buena situación económica de la Sociedad (art. 290), y ello requería, previamente, conseguir dinero de los bancos utilizando contratos inexistentes (arts.392 y 248).

Por lo tanto, en el presente supuesto sí concurre el punto de partida al que se refería la indicada sentencia, con dos particularidades que no impiden su aplicación:

– De, una parte, se añade un cuarto delito en el concurso medial, el de valerse de un documento mercantil falso.

– De otra, incorporar al circuito delictivo lo que se pretendía con ese documento mercantil falso, esto es, la estafa, que no era otra cosa que hacer creer a los bancos a los que Pescanova pedía créditos que existía una importante relación mercantil con otras mercantiles (las denominadas instrumentales) aportando al efecto las remesas de facturas reales que reflejaban unos datos que no existían; por lo tanto, para todos los acusados que sean autores o cooperadores necesarios de más de un delito operará el concurso medial de delitos.”

– Artículo 283:

En el artículo 283, encontramos la otra cara de la moneda del delito de defraudación de fluidos eléctricos o análogas, si en éste es el consumidor el que intenta defraudar a la compañía suministradora alterando un aparato de medición, en el previsto en el artículo 283, es la propia compañía suministradora del servicio la que manipula el aparato de medición para facturar más al consumidor, lo que lo convierte en un delito especial propio, que solo puede ser cometido por las compañías suministradoras.

Dice el artículo 283:

“Artículo 283.

Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos.”

En este caso, el bien jurídico protegido por la norma es el derecho de los consumidores a pagar por los servicios efectivamente recibidos y no más, de tal forma, que exista una perfecta correlación entre la información recibida por la compañía suministradora en relación a su consumo, y el consumo efectivamente efectuado.

La conducta típica consiste en facturar cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos. Un buen ejemplo, es alterar el contador de la luz o del agua.

El tipo subjetivo del delito, está constituido por una conducta dolosa, que, además, exige que se haga en perjuicio del consumidor, lo que lo convierte en un delito de tendencia y de consumación anticipada. No se exige, por tanto, que exista un perjuicio al consumidor, bastando con que la conducta del sujeto activo sea capaz de causar dicho perjuicio, para entender el tipo consumado.

– Artículo 284:

El artículo 284 se compone de tres apartados, un primero, donde se describen tres conductas típicas, y un segundo y un tercero, que son dos subtipos agravados que dependen de circunstancias diferentes. Como en casos anteriores, el bien jurídico protegido por la norma es

el correcto funcionamiento del mercado de bienes y servicios.

Dice el artículo 284:

“Artículo 284.

1. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, o de los perjuicios evitados, si la cantidad resultante fuese más elevada, e inhabilitación especial para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador por tiempo de dos a cinco años, a los que:

1º Empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio, alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos.

2º Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

3º Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

2. Se impondrá la pena en su mitad superior si concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas abusivas.

2ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

3. Si el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación, las penas se impondrán en su mitad superior.”

Artículo 284.1:

La primera de las conductas típicas descritas en este primer apartado consiste en, “1º Empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio, alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos.”

Lo que nos sitúa ante un delito de resultado, se exige que los medios comisivos mencionados en el tipo alteren los precios que deberían resultar de la libre concurrencia de los productos en el mercado. Los medios comisivos, son una lista abierta, pues, aunque al principio se mencione la violencia, amenaza o engaño, posteriormente se añade “o cualquier otro artificio”, por lo que el legislador ha dejado la puerta abierta a otras formas de comisión siempre que se produzca el resultado mencionado en el tipo. Fijaros, en que el tipo acaba estableciendo un concurso de delitos entre el descrito en este primer apartado y los que puedan constituir los medios empleados para cometerlo, por lo que lo más lógico, es que exista una relación de concurso medial entre ellos (art.77 CP). En el caso de que el medio empleado sea la violencia, podrá existir un concurso medial de delitos entre un delito de lesiones (art. 147 CP) y el delito del art. 284, los mismo sucederá si se tratan de amenazas (art. 169 CP), o engaños, que podrían constituir un delito de estafa (art. 248 CP).

La segunda de las conductas típicas es, “2º Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.”

Vemos, como el legislador trata de abarcar, al igual que en el caso anterior, todos los medios comisivos posibles, dice “de manera directa o indirecta”, lo que parece referirse a hacerse directamente por el sujeto activo o a través de un tercero, por lo que habrá que atender a las reglas de autoría establecidas en el artículo 28 CP, y luego “o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio”, con lo que se abarca cualquier uso de tecnología. Estos medios deben de emplearse para difundir noticias o rumores falsos, lo que también podría constituir un delito de injurias o calumnias, sino fuera por el fin perseguido, que es “alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia”. Este último elemento, el fin perseguido, nos sitúa de lleno dentro del ámbito subjetivo del delito, pues en un principio transforma este delito en un delito tendencial y de consumación anticipada. Sin embargo, no podemos considerarlo como tal, ya que luego se añade, “cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio”, por lo que debemos considerarlo como un delito de resultado. Además, luego se añade que deberá concurrir alguno de estos tres requisitos: Un beneficio superior a 250.000 euros, lo que confirma la hipótesis de encontrarnos ante un delito de resultado; Que el importe de los fondos empleados fuera superior a los dos millones de euros, por lo que debemos entender, que ese debe de ser el coste mínimo de los medios empleados, por ejemplo en la contratación de espacio en los medios para difundir el rumor o noticia falsa, o; Que se causare un grave impacto en la integridad de mercado, una circunstancia que quedará en gran medida al arbitrio del juez o tribunal juzgando los hechos.

La tercera y última de las conductas típicas castiga a quienes, “3º Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.”

Podemos observar, que los medios comisivos también son amplios, pero la finalidad será siempre la misma “con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales”. Como en el caso anterior, esta finalidad, convertiría al tipo en un delito de tendencia y consumación anticipada, sino fuera porque luego a continuación el mismo tipo exige la concurrencia de alguna de las tres circunstancias que menciona: Un beneficio superior a 250.000 o causación de un perjuicio de la misma cantidad, lo que nos indica que estamos claramente ante un delito de resultado; Que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros, por lo que, la inversión en los medios comisivos del delito debe superar dicha cantidad, y; Que se causara un grave impacto en la integridad del mercado, circunstancias cuya concurrencia, como en el caso anterior, quedará en gran medida al arbitrio del juez o tribunal que juzgue los hechos.

Artículo 284.2:

Como ya dijimos, en el segundo apartado del artículo 284 nos encontramos con un subtipo agravado, ya que las penas se impondrán en su mitad superior, si: El sujeto se dedica habitualmente a las anteriores prácticas abusivas, o; El beneficio obtenido, la perdida evitada o perjuicio causado es de notoria importancia.

Artículo 284.3:

Además, en el tercer apartado, se establece otro subtipo agravado que también hará que la pena se imponga en su mitad superior, pero esta vez su aplicación dependerá de una cualidad especial del sujeto activo, deberá ser un trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.

La cuestión que nos puede surgir ahora es, ¿qué pasa si concurre una de las circunstancias del artículo 284.2, junto a la del artículo 284.3? En mi opinión, el Juez o Tribunal deberá respetar el limite de pena marcado por ambos apartados, es decir, las penas deberán imponerse en su mitad superior, pero en todo caso, si que podrá valorar la concurrencia conjunta de ambas circunstancias a la hora de modular la pena en su mitad superior.

Como en otros delitos regulados en esta sección, existe una legislación civil y mercantil paralela que se ocupa de la competencia y que se solapa con las previsiones de este Código Penal, nos referimos a Ley de Defensa de la Competencia, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Competencia Desleal, quedando reservadas al ámbito penal todas aquellas conductas que por su gravedad rebasen los límites civiles.

– Artículo 285:

El artículo 285 tiene como objeto la información privilegiada, ya que tiene un especial valor en la compraventa de instrumentos financieros, como las acciones. Por tanto, el bien jurídico protegido por la norma, será correcto funcionamiento de mercado de valores. Dice el art. 285:

“Artículo 285.

1. Quien de forma directa o indirecta o por persona interpuesta realizare actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero, utilizando información privilegiada a la que hubiera tenido acceso reservado en los términos del apartado 4, o recomendare a un tercero el uso de dicha información privilegiada para alguno de esos actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido o de los perjuicios evitados si la cantidad resultante fuese más elevada, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que, como consecuencia de su conducta obtuviera, para sí o para tercero, un beneficio superior a quinientos mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

2. Se impondrá la pena en su mitad superior si concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas de operaciones con información privilegiada.

2ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior si el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación.

4. A los efectos de este artículo, se entiende que tiene acceso reservado a la información privilegiada quien sea miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien participe en el capital del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien la conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o en el desempeño de sus funciones, y quien la obtenga a través de una actividad delictiva.

5. Las mismas penas previstas en este artículo se impondrán cuando el responsable del hecho, sin tener acceso reservado a la información privilegiada, la obtenga de cualquier modo distinto de los previstos en el apartado anterior y la utilice conociendo que se trata de información privilegiada.”

Empecemos a analizar lo dicho por el artículo 285. Lo primero que nos dice, es que podrá cometerse “de forma directa o indirecta o por persona interpuesta”, se cometerá de forma directa cuando sea el propio sujeto activo, el que lleve a cabo la conducta sancionada en el tipo, se cometerá de manera indirecta, cuando se lleve a cabo la conducta típica bajo la influencia, supervisión o control de otro, y lo mismo ocurrirá cuando se cometan a través de persona interpuesta. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, persona interpuesta es, “Persona que, aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurídico por encargo y en provecho de otro.”. Sinceramente, yo poca, por no decir ninguna, diferencia encuentro entre cometer los hechos de forma indirecta o a través de persona interpuesta. En cualquier caso, los simplifica bastante esta discusión la lectura del artículo 28 del CP, pues en el se establece quien podrá considerarse autor de un delito, siendo el aplicable en todo caso.

Lo segundo que hace este art. 285, es describir la conducta típica, “realizare actos de adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero, utilizando información privilegiada a la que hubiera tenido acceso reservado en los términos del apartado 4.” Una lectura conjunta, de lo que hemos vista ahora y de mencionado apartado 4, convierte a este delito, en un delito especial propio, pues sólo podrá ser cometido por las personas que en el se mencionan, “quien sea miembro de los órganos de administración, gestión o supervisión del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien participe en el capital del emisor o del participante del mercado de derechos de emisión, quien la conozca con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o en el desempeño de sus funciones, y quien la obtenga a través de una actividad delictiva.” No obstante cuidado, porque el apartado 5 de este artículo 285, abre la posibilidad de su comisión por cualquier persona que, sin tener acceso reservado a ella, conozca que se trata de información privilegiada.

Lo siguiente que debemos analizar, es que debemos entender por información privilegiada. Para ello, debemos dirigirnos al artículo 7.1.a) del Reglamento (UE) Nº 596/2014 sobre el abuso de mercado, ésta es: “la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros o sus derivados y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos o de los instrumentos derivados relacionados con ellos.” Aquí debemos resaltar, el carácter de última ratio del derecho penal, pues el artículo 285 sólo será aplicable cuando la conducta a sancionar exceda los límites de la legislación civil y mercantil prevista en la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento sobre el abuso de mercado.

También nos dice la SAN 744/2014, en relación a la información privilegiada: “Es decir, los elementos que definen a la información privilegiada son los siguientes:

1.- Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos financieros o sus emisores.

2.- Que sea de carácter concreto (precisa).

3.- Que no sea pública.

4.-Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros a los que se refiera.

Este último elemento es el que convierte en relevante la información privilegiada a los efectos de integrar el tipo penal del art. 285 del Código Penal.”

De lo siguiente que nos enteramos leyendo el artículo 285, aparte de las penas, son las circunstancias que motivan la aplicación del tipo, concurriendo sólo una ellas bastará y que son tres: “a) que, como consecuencia de su conducta obtuviera, para sí o para tercero, un beneficio superior a quinientos mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad”, a lo que habría que añadir, que se hubiera evitado una perdida de quinientos mil euros, en cualquier caso, cuando este requisito sea el que motive la aplicación del tipo, convertirá el delito en un delito de resultado; “b) que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros”, se está refiriendo a los instrumentos financieros que han sido objeto de la acción típica, requisito cuya aplicación transforma el delito en un delito de mera actividad, pues no se exige un resultado, y;“c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.”, como ya vimos en otros casos, la aplicación de ese requisito estará condicionada en gran medida por el criterio del tribunal o juez que lo aplique, no obstante, aquí volveremos a estar ante de un delito de resultado.

De este artículo ya solo nos quedaría por comentar los dos subtipos agravados que contiene, los previstos en su segundo y tercer apartado. En el primer caso, se tratan de dos circunstancias ajenas al autor de los hechos:

“1ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas de operaciones con información privilegiada.

2ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.”

Mientras que, en el segundo, se refiere a una cualidad personal del autor de los hechos, “el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación.” Por tanto, su aplicación transformaría al tipo en un delito especial propio, lo que, además, la hace incompatible con el tipo delictivo del apartado 5, aunque, por otra parte, es perfectamente compatible con la descripción de acceso reservado a la información privilegiada del apartado 4.

En el caso de concurran las circunstancias agravantes del apartado tercero y del apartado cuarto, el limite de la pena impuesto por ambos apartados se seguirá manteniendo, es decir, la pena deberá imponerse en su mitad superior, pero en mi opinión, en dicho caso, el juez o tribunal debería tener en cuenta la concurrencia de ambas a la hora de modular la pena.

No sobra decir, que nos encontramos ante un delito doloso en cualquiera de sus modalidades.

– Artículo 285 bis:

Después del artículo 285, donde básicamente lo que se sanciona es el uso de información privilegiada, el siguiente artículo con que nos encontramos es el artículo 285 bis, que pasa a sancionar las conductas no previstas en el artículo 285, lo que le dota de un carácter subsidiario, y que se centra únicamente en la revelación de información privilegiada. Dice el artículo 285 bis:

“Artículo 285 bis.

Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, quien poseyera información privilegiada y la revelare fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores, será sancionado con pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de uno a tres años.

A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se incluirá la revelación de información privilegiada en una prospección de mercado cuando se haya realizado sin observar los requisitos previstos en la normativa europea en materia de mercados e instrumentos financieros.”

Analicemos ahora lo dicho:

– “Fuera de los casos previstos en el artículo anterior…”: Es decir, su aplicación es subsidiaria con respecto a lo previsto en el artículo 285.

– “…quien poseyera información privilegiada y la revelare fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones…”: Carácter subsidiario, porque el objeto de ambos delitos es el mismo, la información privilegiada. La acción típica, cosiste en poseer y revelar información privilegiada, pero siempre fuera del normal ejercicio de un trabajo, profesión o funciones, por lo que se entiende, que no toda posesión y revelación de información privilegiada es considerada típica, sino sólo aquellas que se hagan traspasando los límites marcados por el ejercicio cotidiano de un trabajo, profesión o función, además no basta sólo con poseer información privilegiada para que la conducta sea sancionable, también se tiene que revelar. La cuestión es, ¿nos encontramos ante un delito especial propio que sólo puede cometerse por quienes tienen acceso a información privilegiada como consecuencia de su trabajo, profesión o funciones, y traspasan los límites marcados por éstos? No parece que sea eso lo que quiere decir el tipo, sino que únicamente será lícita la posesión y revelación de información privilegiada cuando se haga amparada por una profesión, función o trabajo.

– “…poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores…”: Esto nos indica, que se trata de un delito de peligro o delito de riesgo, pues bastara con que la conducta sea idónea para dañar la integridad del mercado o la confianza de los inversores, para que sea sancionable, en otra palabras, el legislador adelante la barrera de protección penal para castigar la puesta en peligro de un bien jurídico determinado, en este caso la integridad del mercado y la confianza de los inversores.

– El tipo no dice nada de su comisión por imprudencia, por lo que estamos ante un delito doloso.

– Artículo 285 ter:

Dice el artículo 285 ter:

“Artículo 285 ter.

Las previsiones de los tres artículos precedentes se extenderán a los instrumentos financieros, contratos, conductas, operaciones y órdenes previstos en la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros.”

Se esta refiriendo, a los elementos para cuya negociación puede ser relevante el uso de información privilegiada. En cuanta a la normativa europea y española donde se mencionan, podemos mencionar al menos dos, la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento (UE) Nº 596/2014 sobre el abuso de mercado.

– Artículo 285 quater:

Dice el artículo 285 quater:

“La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 284 a 285 bis se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.”

Lo que está haciendo el artículo 285 quater, es llevar a efecto lo previsto en el artículo 17.1 CP, según el cual “La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.”

– Artículo 286:

El artículo 286 se ha visto inmerso en polémica, pero en verdad no ha sido por su culpa, sino por la culpa del artículo 270. Un sector doctrinal se empeño en sancionar la emisión de partidos de futbol en establecimientos públicos como un delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP), viendo al artículo 286 como un actor secundario, bien en concurso de normas o de delitos junto al anterior. Para otros, en cambio, nunca podía sancionarse este tipo de conductas como un delito contra la propiedad intelectual, sino como un delito contra los consumidores y usuarios del artículo 286, recuperando entonces este precepto el protagonismo robado por el 270. La cuestión, en todo caso, no era baladí, pues existe una diferencia sustancial entre las penas del artículo 270 y las penas del artículo 286, estando el primero mucho más castigado. La cuestión se zanja con la STS 2315/2022, que descarta la consideración de los partidos de futbol como una obra protegida por la Ley de Propiedad Intelectual y por tanto, fuera del rango de aplicación del artículo 270, aunque también descartando la completa atipicidad de la conducta, pues a su juicio, está debidamente encajada dentro del precepto 286.4 CP. Dice la mencionada sentencia: “La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de «prestaciones» tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los arts. 120 y ss. del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP, en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa.”

Dice le artículo 286:

“Artículo 286.

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

1º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

2º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1º.

2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.

3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.

4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.”

Artículo 286.1:

La primera conducta típica consiste en, sin el consentimiento del prestador de servicios, facilitar “el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o (suministrar) el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

2º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1º.”

Se trata de un delito doloso, además, el sujeto activo debe de ejecutar los hechos con fines comerciales, es decir, con la intención de obtener un beneficio comercial directo o indirecto. Esta última característica convierte a este delito en un delito tendencial o de consumación anticipada, por tanto, no será necesaria la obtención de dichos beneficios para entender consumado el delito, bastando que la intención del autor de los hechos fuera obtenerlos.

Artículo 286.2:

Este apartado castiga, con las mismas penas del apartado anterior, a quien “altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.”

Al igual que en el caso anterior, además, de ser un delito doloso, el tipo exige un ánimo específico, el de lucro, que podemos equiparar a los fines comerciales del apartado anterior. De esta forma, el sujeto activo deberá buscar obtener un beneficio directo o indirecto con su conducta delictiva. Como antes, este requisito transforma el tipo en un delito de consumación anticipada o de tendencia, lo que equivale, a no ser necesaria la obtención del real del beneficio directo o indirecto para castigar los hechos, bastando, con que se constate que su obtención era la intención del sujeto activo.

Artículo 286.3:

Este tercer apartado castiga a quien, “sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.”

Fijaros como, la exclusión del ánimo de lucro, ha supuesto también la exclusión de la pena de prisión, si comparamos la conducta sancionada en este tercer apartado con la del primero, pues en ambos casos se viene a sancionar el mismo comportamiento, aunque, posteriormente, este tercer apartado añade un nuevo elemento, el uso de una comunicación pública, comercial o no para suministrar información sobre como acceder a los servicios o programas sancionados en el apartado uno.

Estamos ante un delito de mera actividad, ya sea en el caso de facilitar el acceso, como cuando se incita a través de una comunicación pública, pues el tipo no exige ningún resultado para penar los hechos.

Por otra parte, se trata de un delito doloso.

Artículo 286.4:

Este cuarto apartado castiga “A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.”

Como ya hemos dicho anteriormente, este apartado es conocido por ser el aplicado a la conducta que consiste en la emisión de partidos de futbol en establecimientos públicos, lo cual hace que se considere esa conducta como un delito leve al remitirse a las penas del art. 255 del CP, que por contemplar el mínimo de la pena de multa en tres meses hace aplicable el art. 13. 4 del CP. La cuestión tiene su transcendencia, pues la aplicación de este tercer apartado hace posible el enjuiciamiento de este delito, a través del procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (art. 962 – art. 982 LECrim).

Artículos del CP:

Artículo 278.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

Artículo 279.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

Artículo 280.

Artículo 281.

2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas.

Artículo 282.

Artículo 282 bis.

Artículo 283.

Artículo 284.

a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

a) que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

2. Se impondrá la pena en su mitad superior si concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas abusivas.

2ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

Artículo 285.

a) que, como consecuencia de su conducta obtuviera, para sí o para tercero, un beneficio superior a quinientos mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

2. Se impondrá la pena en su mitad superior si concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas de operaciones con información privilegiada.

2ª Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

Artículo 285 bis.

Artículo 285 ter.

Artículo 285 quater.

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 284 a 285 bis se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

Artículo 286.

2º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1º.

Víctor López Camacho.

Twitter: @victorsuperlope.

Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com

Etiquetado CP, Español

De los delitos relativos al mercado y a los consumidores (Art. 278 – 286 CP)