De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores (art. 187

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“De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores”, es como se titula el Capítulo V del Título VIII del Libro II del Código Penal (CP). Como ya podemos deducir por su ubicación, se trata de un delito que atenta contra el bien jurídico libertad sexual de la víctima, y aunque después existe un Capítulo VI, éste es relativo a las disposiciones comunes de los capítulos anteriores, por lo que podemos considerar que los delitos contemplados en este Capítulo V, son las últimas agresiones sexuales del Título VIII.

Se trata de un capítulo complejo, con varias modalidades delictivas y compuesto de varios artículos, en total cinco. No obstante, nosotros nos vamos a ver obligados a añadirle cierta complejidad, al añadir apartados que corresponden a capítulos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), y en menor medida, al hablar de otros temas relacionados con los delitos que serán objeto de comentario, en concreto, los posibles concursos de normas y de delitos que pueden existir.

Para el comentario del artículo 189, nos vamos a ayudar sobre todo de la Circular 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 (Circular 1/2015). De ella vamos a tratar de extraer sus aspectos más importantes, lo que en muchos casos supondrá en resumen de su contenido.

1) Los delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II del CP:

Como no podía ser de otra manera, el primer apartado de este escrito, dejando a un lado la anterior breve introducción, trata sobre todos y cada uno de los delitos contemplados en el Capítulo V que es objeto de comentario. Tampoco nos atrevemos al alterar su orden, por lo que seguiremos el que ya tienen dentro del CP.

Artículo 187:

El primero de ellos es el delito de prostitución del artículo 187.1, dirigido únicamente a personas mayores de edad, ya que el delito de prostitución de menores tiene su propio artículo, el artículo 188, y que se penaliza en su doble vertiente, tanto la prostitución coactiva, como la voluntaria cuando concurran ciertos requisitos. En el segundo apartado del articulo 187, se incluyen tres circunstancias agravantes. Y en su último y tercer apartado, una regla para resolver el concurso entre el delito de prostitución y el delito de agresión sexual.

Pasemos a ver ya, que es lo que dice el artículo 187:

“Artículo 187.

1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

2. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

3. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.”

La primera cuestión a resolver, el bien jurídico protegido por la norma, es fácil, de hecho ya la hemos resuelto en la introducción, será la indemnidad y libertad sexual de la víctima, entendida como su derecho a no verse involucrada en conductas sexuales sin su consentimiento libremente prestado. Derecho que se encuentra íntimamente relacionado, con el derecho a la dignidad de la persona reconocido en el artículo 10 de la Constitución Española (CE). Al tratarse de un bien jurídico personalísimo, existirán tantos delitos de prostitución como adultos hayan sido determinados a ejercer o mantenerse en la prostitución, o personas sean explotadas con su prostitución.

El tipo objetivo del delito, está constituido por dos conductas diferentes, una expuesta en el primer párrafo del artículo 187.1, y otra en el segundo párrafo del mismo artículo. La primera, consiste en, “El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución.”

En este caso, la conducta típica consiste en determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución. En cuanto a los medios comisivos, nos dice la SAP AL 1397/2022: “Los tres primeros medios comisivos, violencia, intimidación o engaño, pueden ser de múltiples y de muy diversa índole; el primero equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas; el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta. Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones específicas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), según una pacífica doctrina de la que es exponente la STS 568/2016 de 28 junio. La STS de 15 de febrero de 2019 considera como modalidad coactiva típica la retención del pasaporte hasta el momento en que se amortiza la deuda supuestamente contraída por la víctima, así como el empleo de «vías de hecho» como son el control de cada uno de los «servicios» prestados por las mujeres, la vigilancia de sus salidas a la ciudad, su conducción mediante furgoneta al club y, sobre todo, las amenazas de sanción económica, si no «trabajaban» con la excusa de la menstruación u otra.”

La segunda conducta típica, es la contemplada en el segundo párrafo del artículo 187.1, y consiste en lucrarse con la explotación de la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento. Para determinar en que supuestos existe explotación, se mencionan expresamente dos circunstancias como presunción iuris et de iure: a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica, y; b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Si leemos atentamente ambos supuestos, pueden parecer confusos, porque parece que sancionan la misma conducta, pues quien mediante violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad, determine a una persona al ejercicio de la prostitución, lo lógico que esa persona también se lucre con la explotación de su prostitución. Sin embargo, el primer supuesto, se encuentra más penado, además en todos los medios comisivos la voluntad de la víctima se encuentra viciada, en cambio para el segundo supuesto la pena es menor aplica incluso cuando ésta ha aceptado voluntariamente el ejercicio de la prostitución. Por lo que parece que el primer supuesto está reservado a aquellos casos en que la victima ejerce la prostitución contra su voluntad o cuando ésta se encuentra viciada, y el segundo supuesto para cuando ejerce la prostitución libremente. Lo que es claro, es que la misma conducta no puede ser penada dos veces, una conforme al primer párrafo del artículo 187.1 y otra conforme al segundo párrafo del mismo precepto, pues en dicho caso se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, según el cual un sujeto no puede ser sancionado dos veces por la comisión de los mismos hechos.

Para ambas conductas típicas, el elemento subjetivo del tipo estará constituido por el dolo del sujeto activo, al menos en su modalidad eventual. Existirá dolo directo cuando el sujeto activo conozca y quiera los elementos objetivos del tipo, y dolo eventual cuando sepa que con toda probabilidad su conducta dará lugar a los elementos objetivos del tipo.

Pasemos ahora a hablar del segundo apartado del artículo 187. En él, se establecen tres circunstancias agravantes que supondrán imponer cualquiera de las dos penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior: a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años; b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades, y; c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

Analicemos detenidamente las dos últimas. Que el culpable pertenezca a una organización o grupo criminal, se trata de un subtipo agravado que entrará en concurso de normas con los tipos del Capítulo VI del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales o, en su caso, con el delito de asociación ilícita del art. 515.1º. En cualquier caso, tal y como nos indica la Circular 1/2015 cuando habla de dicho subtipo agravado aunque aplicado al delito de pornografía infantil del artículo 189, habrá de resolverse por aplicación de lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8 CP, ya que el párrafo segundo del apartado segundo del art. 570 quáter opta por esta solución. Por tanto, en estos casos para determinar que sanción tiene más gravedad, habrán de compararse por un lado las penas previstas en el primer y segundo párrafo del artículo 187.1 (dos a cinco años y de dos a cuatro años de prisión respectivamente), y por otro lado, con las que resulten de aplicar los tipos del artículo 570 bis, o en su caso la del artículo 570 ter CP, y el delito de prostitución (tipo básico o tipo agravado si concurre alguna otra circunstancia agravante diferente a la de pertenencia a organización o grupo criminal, pues en caso contrario se vulneraría el principio non bis in ídem). Para calcular la pena imponible en este último supuesto, habrá que tenerse en cuenta que el concurso de delitos entre el delito de prostitución y el delito de organización o grupo criminal, podrá ser real o ideal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso.

En cuanto al tercer subtipo agravado, que “culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.” Se trata de un subtipo de mera actividad, que se castigará con independencia del delito de resultado doloso o culposo que se hubiera provocado.

Ha llegado el turno de que hablemos del tercer y último apartado del artículo 187. En el expresamente se establece la existencia de un concurso de delitos y no de normas, cuando el delito de prostitución concurra junto con un delito de agresión sexual. Lo que implica, la aplicación del artículo 73 CP o del artículo 77 CP, dependiendo de las circunstancias del caso.

Llegados a este punto, debemos seguir hablando del resto de concursos que pueden existir entre el delito de prostitución y otros delitos. Aparte del delito de agresión sexual mencionado anteriormente, pueden existir otros delitos junto a los que concurran los delitos de prostitución mencionados en el primer y segundo párrafo del artículo 187.1 CP. Dos ejemplos claros, serán el delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP) y el delito de detención ilegal (art. 163 CP). Veamos cada uno de esos ejemplos.

Para el delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP), debemos partir de lo dicho por el apartado 9º del artículo 177 bis, “las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.”

Por tanto, debemos entender que el delito de trata de seres humanos habitualmente concurrirá con la comisión de otros, con los cuales tendrá una relación de concurso real de delitos del artículo 73 CP, en cuyo caso cada delito deberá ser penado por separado, o incluso podrá darse alguno de los concursos de delitos del artículo 77, en concreto el medial, cuando la trata de seres humanos sea el medio para llevar a cabo otro delito.

Dentro del primer supuesto, el concurso real de delitos del artículo 73, el delito que usualmente concurrirá junto al delito de trata de seres humanos es el delito de inmigración ilegal del artículo 318 bis. Pero no debemos descartar la concurrencia de otros delitos, como delitos de lesiones, en cuyo caso también estaríamos ante un concurso real de delitos.

En el segundo grupo, el concurso medial de delitos del artículo 77, el delito que con más asiduidad concurrirá junto al delito de trata de seres humanos, es el delito de prostitución del artículo 187. En este caso los tribunales se han decantado por la existencia de concurso medial y no real, al considerar que aunque el artículo 177 bis recoge como uno de los fines específicos de la trata de seres humanos, la explotación sexual, éste no cubre completamente el desvarlor de la acción cuando ésta explotación se lleva efectivamente a cabo, y además, existe esa relación característica del artículo 77, en la que un delito es el medio necesario, la trata de seres humanos, para cometer otro, la explotación sexual. Como siempre tratemos de completar lo dicho, con dos fragmentos de sentencias que nos pueden ayudar a consolidar lo dicho:

– SAP SA 923/2022:

a) Sobre la existencia de concurso real entre el delito de inmigración ilegal con el correspondiente delito de trata de seres humanos, partiendo de que para la trata no es necesaria la previa infracción de los controles de inmigración, de forma fraudulenta… …Nuestra STS 430/2019, de 27 de septiembre, ya estableció la posibilidad de concurso entre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por inmigración ilegal, en concurso real con un delito de trata de seres humanos con fines explotación sexual cometido por organización o asociación, y en concurso medial con un delito de prostitución coactiva.

Lo mismo hemos declarado en la STS 396/2019, de 24 de julio .

La STS 861/2015, de 20 de diciembre , declara que es relación habitual entre la trata de seres humanos y el delito de prostitución, la de encontrarse en concurso medial.

Esto mismo resulta del apartado 9 del art. 177 bis del Código Penal, pues las penas previstas en dicho artículo se han de imponer”sin perjuicio de las que correspondan, en su caso ,por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación…

– SAP O 2455/2022:

La STS 845/2021, de 4 de noviembre, que contempla un supuesto de hecho análogo al presente, declara «De la lectura del art. 177 bis 1 CP resulta que una de las finalidades típicas es la explotación sexual, siendo doctrina de esta Sala que la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta cuando llega a tener lugar efectivamente dicha explotación, optándose, como regla general, en los casos de concurso entre este delito y los relativos a la prostitución, por la solución del concurso medial de delitos, en la medida que, consumado ese fin de explotación sexual, el delito del art. 177 bis sería un previo instrumento de ese delito fin, lo que hace procedente aplicar, la regla prevenida en el art 77 1° para el denominado concurso medial. El art. 77.3 del Código Penal establece la forma en que se ha de fijar la pena en caso de concurso medial de delitos: «En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.«

Otro de los concursos que puede ser apreciado cuando el delito de prostitución, en este caso solamente la prostitución coactiva (187.1 CP), concurre junto al delito de detención ilegal (art. 163 CP), es un concurso medial de delitos (art. 77 CP). Normalmente, las posibles privaciones de libertad que existan durante un delito de prostitución coactiva, quedarán integradas en el mismo, al ser de tan escasa entidad que impida que se aprecien independientemente. No obstante, cuando esas privaciones de libertad adquieran entidad propia por su intensidad, ambos delitos deberán de ser penados independientemente, aunque en la forma de un concurso medial de delitos, por ser uno, la detención ilegal, el medio necesario para cometer el otro, la prostitución coactiva. Veamos un ejemplo:

– SAP AL 1397/2022:

Ambas figuras delictivas deben ser apreciadas de forma autónoma y en concurso medial. Como aclara la STS 568/2016 de 28 junio, con cita de otras muchas, «si bien en general ha de estimarse que en el campo de la prostitución coactiva existen manifestaciones menores de la restricción ambulatoria directamente relacionadas con el comportamiento de la prostitución, que debe ser absorbida por el delito de prostitución ( SSTS 1397/2001 de 11 de julio y 2205/2002 de 30 de Enero de 2003 ), es lo cierto que en el examen individualizado, caso a caso, que es la esencia de toda actividad de enjuiciamiento, pueden encontrarse supuestos en los que sea apreciable un mayor grado de restricción ambulatoria cualitativamente más intensa que supera y exceda al derivado de la prostitución coactiva. En tal caso, ha de estarse por la existencia de un delito de detención ilegal, autónomo. En relación al delito de prostitución, tal autonomía puede existir en casos en los que las personas que explotan la prostitución ajena tienen un control permanente sobre su víctima, compatible con una mínima capacidad ambulatoria que no es libertad ambulatoria strictu sensu por referirse a personas extranjeras que se encuentran en la situación que se ha relatado. En estos casos existe un plus de control sobre la mujer –que suele ser la víctima- que excede y con mucho el necesario para su actividad en la prostitución. Aparece el ataque a otro bien jurídico distinto, cual es el de la libertad ambulatoria«.

Una vez que hemos analizado, los casos más probables de concurrencia de delitos, debemos de plantearnos el supuesto de continuidad delictiva (art. 74 CP). Debido al tipo de conducta que integra el delito de prostitución, ya sea la coactiva o voluntaria, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha decantado por excluir la posibilidad de la continuidad delictiva, todos los actos que cumplan con los elementos objetivos del tipo y que tengan como objetivo el mismo sujeto pasivo, constituirán un mismo delito no continuado. Veamos otro ejemplo:

– SAP AL 1397/2022:

4. En lo que se refiere a la continuidad en el delito de corrupción de menores del artículo 188.4 del CP, en la jurisprudencia se suele hacer referencia a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal, (STS no 465/2016, de 31 de mayo). La estructura de los tipos regulados en los arts. 187 y 188 difícilmente consienten el delito continuado, al ser delitos de tendencia o de simple actividad, de manera que la conducta típica abarca todos los actos que se haya podido realizar para propiciar o provocar el efecto inductor o favorecedor de la corrupción o prostitución de un menor. Cada sujeto pasivo puede integrar un delito, pero todos los actos que se dirijan frente a un solo sujeto, constituirán un delito no continuado (STS 809/2016, de 18-7). De forma que la reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se pueda afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, constituye normalmente la conducta que se pretende castigar con este delito y excluye, cuando no se explica o motiva con suficiencia lo contrario, que pueda aplicarse la continuidad delictiva (STS 465/2016, citada más arriba).

En definitiva, como se razona en la reciente STS 181/2021, de 2 de marzo, la continuidad delictiva que se predica del delito relativo a la prostitución (art. 188.4 CP), es ciertamente cuestión discutible. «En verdad los tipos que se describen en los parágrafos anteriores de esta norma (art. 188) evocan un bien tutelado poco proclive a la diversificación en acciones con idoneidad para dar lugar a la continuidad. Evocan un comportamiento persistente más que actos aislados. Argumento adicional que militaría en contra de la posibilidad de continuidad sería la cláusula concursal para la punición por separado de los delitos sexuales cometidos. En el marco de los delitos sexuales, en cambio, el bien jurídico tutelado (indemnidad sexual) es más apto para identificar agresiones puntuales autónomas que, de ser plurales, nutrirían un delito continuado. Si hablamos de corrupción el terreno se torna más propicio para entender que las distintas acciones inciden en un mismo y único efecto corruptor, más o menos intenso, pero no atomizable, aunque se prolongue con reiteración de acciones (solicitaciones inatendidas en este caso). El mayor desvalor derivado de la repetición de acciones acompañadas de contactos sexuales quedaría ya abarcado por la punición separada del abuso sexual».

Artículo 188:

En el artículo 188, encontramos la versión destinada a los menores de edad del delito de prostitución del artículo 187. Si bien, existen ciertas particularidades entre ambos. Pasemos primero a ver que dice el artículo 188, para luego analizar más detenidamente su contenido:

“Artículo 188.

1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis años en los demás casos.

3. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

b) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

c) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se impondrá, además, una pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

4. El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.

5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.”

El en el artículo 188 se describen dos conductas, una que podemos denominar como prostitución de menores, descrita en su primer apartado, y otra, que ha sido denominada por la jurisprudencia como delito de corrupción de menores. En ambos casos, se afectará al mismo bien jurídico, la indemnidad o libertad sexual del menor en un sentido amplio, pues pretende preservar el derecho a un pleno desarrollo y formación del menor, su libertad sexual futura, y su integridad moral. Al tratarse de un bien jurídico personalísimo existirán tantos delitos prostitución de menores como menores o incapaces hubiesen sido empleados, o menores o incapaces hayan sido corrompidos.

La primera eses conductas consiste en, “1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.” Por tanto, los elementos objetivos del tipo tipo están constituidos por, inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o lucrarse con ello, o las explote de algún otro modo para alguno de estos fines. Podemos observar, que el primer grupo de comportamientos es amplio, tan amplio como para abarcar cualquier conducta que provoque la prostitución del menor. Por otro parte, el segundo grupo, está destinado a todos aquellos supuestos en los que se obtiene un beneficio, económico o no, de la explotación de un menor o persona discapacitada.

En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, se exige que en el autor de los hechos concurra dolo, al menos en su modalidad eventual. Es decir, deberá conocer y querer los elementos objetivos del tipo, o al menos, saber que con toda probabilidad su conducta hará que se cumplan.

Las penas previstas en el tipo básico, que es el previsto en el primer párrafo del artículo 188.1, se endurecerán: 1) Cuando la víctima sea un menor de dieciséis años, pena de prisión de cuatro a ocho años (art. 188.1 segundo párrafo); 2) Si los hechos descritos se cometen mediante violencia o intimidación, la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años, y de cuatro a seis años en los demás casos (art. 188.2), y; 3) Se impondrá la pena superior en grado con respecto a la prevista en el tipo básico, en el art. 188.1 segundo párrafo, y en el artículo 188.2, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el tercer apartado del artículo 188.

Tratemos ahora ampliar un poco la información, en relación al segundo y tercer punto. Con respecto a la violencia nos dice la SAP NA 30/2023: “Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima…» (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2019).”

En cambio, cuando hablamos de intimidación, más que ante una agresión física como sucede con la violencia, nos encontramos ante un tipo de agresión psicológica, la utilización del miedo creado en la víctima, para que ceda a los propósitos del agresor. Nos dice al respecto la STS 534/2023: “En la «intimidación», vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.” Y más adelante continua la misma sentencia, “Señala la doctrina que la intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a «causar o infundir miedo», se trata de la llamada vis psicológica y consiste en amenazar con un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, debiendo provocar temor en el destinatario, del que se aprovecha el agente para la perpetración de la agresión.”

Si nos fijamos en los subtipos agravados del tercer apartado del artículo 188, vemos que tres de ellas coinciden con las del artículo 187. De entre esas tres, resaltamos en dicho artículo dos de ellas, repitamos lo que dijimos, aunque levemente adaptado al artículo 188.

Que el culpable pertenezca a una organización o grupo criminal, se trata de un subtipo agravado que entrará en concurso de normas con los tipos del Capítulo VI del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales o, en su caso, con el delito de asociación ilícita del art. 515.1º. En cualquier caso, tal y como nos indica la Circular 1/2015 cuando habla de dicho subtipo agravado aunque aplicado al delito de pornografía infantil del artículo 189, habrá de resolverse por aplicación de lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8 CP, ya que el párrafo segundo del apartado segundo del art. 570 quáter opta por esta solución. Por tanto, en estos casos para determinar que sanción tiene más gravedad, habrán de compararse por un lado las penas previstas en el primer y segundo punto del artículo 188 (dos a cinco años o cuatro a ocho años y de cinco a diez años de prisión respectivamente), y por otro lado, con las que resulten de aplicar los tipos del artículo 570 bis, o en su caso la del artículo 570 ter CP, y el delito de prostitución de menores (tipo básico o tipo agravado si concurre alguna otra circunstancia agravante diferente a la de pertenencia a organización o grupo criminal, pues en caso contrario se vulneraría el principio non bis in ídem). Para calcular la pena imponible en este último supuesto, habrá que tenerse en cuenta que el concurso de delitos entre el delito de prostitución de menores y el delito de organización o grupo criminal, podrá ser real o ideal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso.

En cuanto al tercer subtipo agravado, que “culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.” Se trata de un subtipo de mera actividad, que se castigará con independencia del delito de resultado doloso o culposo que se hubiera provocado.

En el punto cuarto de este artículo 188, encontramos el llamado delito de corrupción de menores, al que no afectarán ni los subtipos agravados del tercer apartado, ni las otras dos circunstancias agravantes que dijimos que afectaban al tipo básico de prostitución de menores del punto primero. En este caso el tipo objetivo está constituido por “El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.” Como dice la STS 152/2023: “castigándose al cliente que obtiene (o solicita) el favor sexual de una persona menor de edad, sin que sea precisa la vinculación de la conducta con la entrada o mantenimiento de la víctima en la situación de prostitución.”

En cuanto al tipo subjetivo del delito, requerirá la existencia de dolo, al menos en su modalidad eventual. Por otra parte, el bien jurídico tutelado será, tal y como nos indica la mencionada STS 152/2023: “indemnidad sexual del menor, indemnidad que hay que entender en un sentido más pleno de contenido, pues no solo pretende preservar el derecho a un pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, sino también su integridad moral por lo que el favorecimiento o promoción de la prostitución supone la cosificación del prostituido.”

Pasemos ahora a ver, el último de los apartados del artículo 188. Éste es el quinto, el que viene a decirnos algo más o menos similar a lo dicho por el tercer apartado del artículo 187. Entre el delito de prostitución de menores o el delito de corrupción de menores y cualquier otro delito que afecte a la libertad o indemnidad sexual de los menores o personas discapacitadas, existirá un concurso de delitos, probablemente real aunque habría que analizar cada uno de los casos, y no de normas. Como ejemplo, podemos mencionar la reciente STS 152/2023, la cual establece la existencia de un concurso real de delitos (art. 73 CP), y no de normas, entre un delito de corrupción de menores y un delito de agresión sexual. Dice la citada sentencia: “En algunas ocasiones no lo consiguió como en el caso de Mariana y Laura pero en otras sí, como ocurre con las menores Lucía , Lidia , Josefina y Macarena en las que el delito examinado se comete en concurso con el de abusos sexuales que ya el Tribunal Supremo admitía, siendo este legalmente regulado por el artículo 187.5 del Código Penal y señalaba que la doble tipificación- corrupción de menores y abuso sexual- es correcta cuando no solo se está favoreciendo la prostitución de menores, sino que al mismo tiempo se está consiguiendo tener relaciones carnales abusando de una situación de prevalimiento como es precisamente el caso que aquí nos ocupa.» Y más adelante añade: “En el caso que nos ocupa el pretendido concurso de normas entre el delito continuado de abuso sexual y el de corrupción de menores, ha sido rechazado por la jurisprudencia señalando que en estos casos hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. En este sentido, la STS 422/2005, de 4-4, recordó que el concurso de delitos sería posible atendiendo al tipo de acción sexual de que se trate siempre que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo, como ocurrió en el caso que nos ocupa (tocamientos de genitales, masturbaciones mutuas, felaciones, introducción de los dedos en la vagina).

Sin olvidar la cláusula del art. 187.5 (actual 188.5) introducida por la reforma LO 5/2010, de 22-6, que precisó que «las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores o incapaces», lo que aboca al concurso real de delitos.”

O en la STS 4844/2022, donde se establece un concurso ideal de delitos, cuando un hecho constituye dos o mas delitos (art. 77 CP), entre el delito de corrupción de menores y el delito de agresión sexual: “Las posibles cuestiones planteables resultan expresamente solucionadas por la cláusula concursal establecida por el legislador en el apartado 5 del mismo artículo 188, que dispone que las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. De esta forma, impone la apreciación de un concurso de delitos, rechazando el de normas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo recoge al mismo nivel los supuestos en los que el autor solicite, acepte u obtenga la relación sexual con el menor, y distinguiendo los casos de mera solicitud o aceptación de aquellos en los que efectivamente tenga lugar dicha relación, la jurisprudencia, en los casos en los que el autor ya la ha obtenido, ha entendido que se trata de un concurso ideal ( STS no 181/2021, de 2 de marzo). Así debe aplicarse en el caso, lo que determina la estimación parcial del motivo.”

Respecto a la posibilidad de que exista continuidad delictiva, aquí también será aplicación lo que vimos en relación al artículo 187. Dado el tipo objetivo del delito, varias conductas que lo integren y afecten al mismo sujeto pasivo, constituirán un mismo delito no continuado.

Artículo 189:

En el artículo 189 encontramos el denominado delito de pornografía infantil. Para su análisis, será de vital importancia la Circular 2/2015 que mencionamos al principio.

Pasemos primero a ver que es lo que en concreto dice el artículo 189, para luego estudiar su contenido:

“Artículo 189.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.

4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.

5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.

7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español.

Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.”

Antes de comenzar debemos de tener en cuanta, que la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, ha sido la que ha inspirado la mayoría del contenido de este precepto dedicado a la pornografía infantil, tras la reforma del CP a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Otro aspecto importante que debemos considerar, es lo nos dice la Circular 1/2015 en su introducción, “La nueva redacción del art. 189 repetidamente equipara la pornografía infantil a la pornografía “en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección”. Aún asumiendo tal equiparación, con carácter general y por razones de sencillez expositiva, nos referiremos a la pornografía infantil, teniendo además en cuenta que, como han puesto de manifiesto los criminólogos que han estudiado este fenómeno delictivo, no existe tráfico de pornografía de adultos discapacitados.”

Ahora, vamos a pararnos en el primer punto del artículo 189. En el se describen dos tipos de conductas que podrán integrar el delito de pornografía infantil, y como tales, constituirán el elemento objetivo del tipo. En el apartado a), tenemos lo que la Circular 1/2015 ha denominado “Utilización de menores para fines pornográficos”. Dice dicho apartado, “a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.”

Las conductas descritas en este primer apartado, a diferencia de las descritas en la letra b) del mismo precepto, afectan a la indemnidad sexual de menores concretos.

En relación a la utilización de menores en espectáculos, nos dice la Circular 1/2015 que “ha de entenderse que el menor debe intervenir en el mismo. No será subsumible en este tipo el desempeño por el menor de tareas subalternas como pudieran ser las de vendedor de entradas, camarero etc. La tipicidad requiere que el menor tenga un papel en el espectáculo sexual. Es ilustrativa la definición que aporta la letra e) del art. 2 de la Directiva 2011/93/UE conforme a la que por espectáculo pornográfico debe entenderse “la exhibición en directo dirigida a un público, incluso por medio de las tecnologías de la información y la comunicación: i) de un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, o ii) de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales”.”

En cambio, añade luego la Circular 1/2015, “Cuando el desarrollo de los hechos en el ámbito privado suponga tan solo la exhibición para el propio sujeto activo del delito, no se colmarán las exigencias del concepto “espectáculo”.”

La Circular 1/2015 también nos aclara, como se resolverán los supuestos de quien participando en la elaboración de pornografía infantil, distribuye posteriormente el material elaborado: “La conducta habrá de calificarse exclusivamente conforme al art. 189.1 a), partiendo de que la ulterior acción de difusión habría de considerarse comprendida dentro de la fase de agotamiento. En este sentido se pronuncia la STS no 947/2009, de 2 de octubre.”

Otro tipo de concurso, es el existente entre el delito de utilización de menores y el delito de agresión sexual a menores de dieciséis años. Entre ellos existirá un concurso real de delitos (art. 73 CP), debiéndose penar cada uno de ellos por separado. No obstante cuidado, en el artículo 183.2 CP encontramos, el conocido por la doctrina como delito de sexting, que consiste en tratar de obtener a través de un menor de dieciséis años, material pornográfico en la que aparezcan menores. Entre este delito de sexting y el delito de agresión sexual a menores de dieciséis años existe una relación de concurso de normas del 8.3 CP, castigándose ambas conductas como únicamente un delito de agresión sexual. ¿Qué diferencia existe entre el delito de utilización de menores (para elaborar material pornográfico) y el delito de sexting? De acuerdo al Tribunal Supremo, si la obtención de material pornográfico de un menor ha sido el medio para luego proceder a agredirlo sexualmente, estaremos ante un delito de sexting y de agresión sexual, debiéndose castigar ambos conforme a las reglas del concurso de normas que antes mencionamos. En cambio, si no existe esa relación entre la agresión sexual y la elaboración de material pornográfico, por ejemplo porque ambas conductas están claramente diferenciadas en el tiempo, estaremos ante un delito de utilización de menores y un delito de agresión sexual, que deberán penarse por separado conforme a las reglas de un concurso real de delitos (art. 73 CP). La STS 4844/2022 es un buen ejemplo de lo que acabamos de comentar: “3. Alega también el recurrente en relación con las imágenes pornográficas obtenidas del menor, que la conducta es atípica o queda absorbida por el delito de abuso sexual cuando el material es ofrecido o solicitado como anticipo de los actos ilícitos que constituyen este último delito.

Es cierto que puede entenderse que esto es así en los casos en los que, únicamente como prólogo inmediato de acto de abuso o como una parte de la ejecución del mismo, se solicitan o se obtienen esa clase de imágenes.

Es diferente, sin embargo, cuando, como ocurre en el caso, el autor requiere las imágenes con la finalidad de disponer de ellas para la elaboración de material pornográfico, en una conducta separada e independiente de los actos que, en momentos posteriores, pudiera ejecutar avanzando su comportamiento hasta la práctica de actos típicos del abuso sexual. En el caso, así resulta, no solo de la separación temporal de las conductas, pues la obtención de las imágenes tuvo lugar a partir de setiembre de 2018 hasta marzo de 2020 mientras que los actos de abuso sexual se ejecutaron desde principios de 2019 hasta marzo de 2020, sino también del almacenamiento y posesión posterior del material pornográfico obtenido, de donde resulta que la finalidad de su conducta no era solamente facilitar la comisión de los actos de abuso, sino obtener imágenes del menor con las que elaborar material pornográfico. Se justifica así su punición como un supuesto de concurso real ordinario.”

El bien jurídico protegido será, la indemnidad y libertad sexual del menor, entendida en un sentido amplio, como su derecho a un desarrollo equilibrado, en concreto su desarrollo sexual. De está forma, si en el material pornográfico o en los espectáculos han sido varios menores o incapaces, habrá tantos delitos como menores o incapaces hayan sido utilizados.

El tipo subjetivo del delito exigirá que la conducta descrita se lleve a cabo existiendo dolo, al menos en su modalidad eventual.

Por otro parte, tampoco habrá delito continuado cuando en una unidad de acto se realicen varias escenas, pues todas ellas constituirán un delito.

En el apartado b) del artículo 189.1, encontramos el delito que ha sido denominado por la Circular 1/2015, como delito de “Difusión de pornografía infantil”. Se trata de un delito de mera actividad, que tiene como finalidad la tutela del bien jurídico libertad e indemnidad sexual de los menores. Aunque en este caso, independientemente de que se trate de un bien jurídico personalísimo o no, de acuerdo a la Circular 1/2015, “La Jurisprudencia ha consolidado la doctrina de la Consulta 3/2006 que, en relación con el art. 189. 1 b) estableció que se ha de apreciar un único delito aun cuando los archivos pornográficos distribuidos sean múltiples y/o afecten a una pluralidad de menores (SSTS no 782/2007 de 3 de octubre; 785/2008 de 25 de noviembre y 829/2008 de 5 de diciembre).”

Si las conductas descritas en el apartado a) del articulo 189.1 afectan a menores concretos, las descritas en el apartado b) no se centran en ellos, sino en la difusión o tráfico de imágenes pornográficas, de ahí que como antes hemos dicho, habrá que apreciar un único delito aun cuando los archivos distribuidos sean múltiples o afecten a varias personas. Pero sigamos atendiendo, a lo que en concreto nos dice la Circular 1/2015 al respecto: “La diferencia esencial de los tipos del art. 189.1 b) frente a los de la letra a) radica en que “hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro” (STS no 795/2009, de 28 de mayo).

Como establece la Consulta 3/2006 “dentro del 189.1 a), han de ubicarse todas las conductas en las que se opera sobre menores concretos, afectándose a los mismos, directa (captando a los menores, convenciéndoles para que se presten a la elaboración del material, filmando etc.) o indirectamente (financiando la grabación, proporcionando local, etc.). Por contra, tanto en el tipo de 189.1 b)… el sujeto activo actúa sobre un material ya elaborado, en cuyo proceso de confección no ha participado, no habiendo por tanto con su acción incidido sobre la conducta sexual del menor. Siempre que exista una conducta que tenga repercusión sobre un menor (no sobre las imágenes obtenidas) habrá de reconducirse la acción a la letra a)”.”

Por tanto, lo realmente importante y lo que distinguirá el delito de la letra a) del delito de la letra del artículo 189.1, será si ha participado o no el sujeto activo en la confección del material pornográfico.

En resumen, podemos decir que el tipo objetivo será colmado cuando el sujeto activo participe en la difusión por cualquier medio de pornografía infantil. Lo que supone un medio comisivo muy amplio, pues la participación en cualquier conducta que suponga la difusión de pornografía infantil estará penada. Aquí, encontramos una diferencia importante con respecto al delito de provocación sexual del artículo 186, que dejando a un lado otras diferencias importantes como que la pornografía debe difundirse entre menores de edad y no debe de ser considerada pornografía infantil, pues este artículo exige que en la difusión se lleva a cabo por medio directo, lo que ha sido entendido por la jurisprudencia como la presencia física tanto del menor como del adulto que la distribuye, en ese acto de distribución. Esa amplitud con la que ha sido descrito el tipo objetivo, tiene implicaciones importantes en relación a los programas informáticos de P2P, peer to peer, pues en un primer momento la jurisprudencia entendió que, la simple existencia de dichos programas en el equipo informático a través del cual se habían difundido la pornografía infantil, colmaba los elementos subjetivos del tipo, algo que luego ha sido matizado, exigiéndose que la existencia de dichos programas sea acompañada de otros datos objetivos que determinen que la intención del sujeto activo era la de difundir el material pornográfico infantil, o al menos, que sabía que eso podía ocurrir. Un buen ejemplo, lo tenemos en la SAP LU 123/2023: “En este sentido es de señalar que (como viene siendo establecido también por la Jurisprudencia) en el término distribuir o facilitar la difusión (utilizado por el precepto regulador de las conductas como la aquí analizada -artículo 189-1-a-), encaja además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes P2P (así lo precisaban las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 y de 12 de noviembre de 2008), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga como, ulteriormente, mediante su inserción en la carpeta Confing e Incoming -las utilizadas habitualmente para tales conductas- del programa Emule (carpetas que constituyen un fichero de libre acceso a los usuarios del referido programa Emule), poniéndose, en ambos casos, la información, material pornográfico, al alcance de un número indeterminado de personas.”

Para luego añadir la misma sentencia: “En este sentido si bien es cierto que la Jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase ya supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. Asimismo la Jurisprudencia -por todas la sentencia 680(2010- ha precisado que, en lo que al dolo se refiere, basta que lo sea eventual, y no solo directo o de primer grado, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material pornográfico así obtenido, advirtiendo, igualmente, que no resulta correcto deducir el conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia de las circunstancias acreditadas, acordando, en este sentido y dirección, el Peno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el día 27 de octubre de 2009, que «establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del art. 189.1-b) del Código Penal, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar, evitando caer en automatismo derivados del mero caso del programa», Acuerdo que, posteriormente, fue recogido en diversas sentencias, -entre ellas en la número 340/2010- entendiéndose, por tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa, debiendo, así, de tenerse en cuenta otros datos como los archivos alojados en el disco duro u otros dispositivos de almacenamiento, el número de veces que son compartidos, recepción por otros usuarios, y cuantas circunstancias externas concurran y sean determinantes para llegar a la convicción de que el autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil.”

Una de las novedades que incorporó el artículo 189 con respecto a regulaciones anteriores, es la incorporación de una definición de pornografía infantil. La encontramos al final de su primer apartado. Nos dice la Circular 1/2015: “En efecto, aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor real, existente. Tras la reforma tal nexo se desvirtúa.”

Se desvirtúa, porque tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, pasan a ser considerada como pornografía infantil, la virtual y la técnica, que ahora veremos con más detenimiento. Pero antes, debemos matizar tres cosas que la Circular 1/2015 también nos aclara: 1) En todo caso, el material pornográfico escrito (novelas, relatos, etc) no puede incluirse en el radio típico; 2) La pornografía infantil debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio, y; 3) Deben excluirse del ámbito de la pornografía infantil los materiales que tengan una finalidad médica, científica o asimilada.

Además, también debemos de tener en cuanta que el Tribunal Supremo, descarta el mero desnudo de tal carácter, si bien, sí considera que el desnudo deja de ser atípico, cuando el material utilizado (fotografías, videos…) «incorpora a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, …» ( SSTS. 803/2010, de 30 de septiembre y 264/2012, de 3 de abril).

Mismo criterio seguido por la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2015: «Los Sres. Fiscales mantendrán el carácter pornográfico de las imágenes de niños desnudos cuando las mismas se enmarquen en un contexto lascivo (posados con contenido sexual e imágenes enfatizando los genitales). Para deslindar el desnudo relevante penalmente del irrelevante habrá de analizarse si el material visual se centra en un comportamiento sexual o en los órganos sexuales del menor.»

En efecto, como ya hemos visto, el artículo 189.1 CP dice:

“A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.”

Pasemos ahora a hablar de la pornografía virtual y la técnica. De acuerdo a la Circular 1/2015, “La denominada pornografía virtual es aquella en la que la imagen del menor es una creación artificial pero realista, elaborada por ordenador u otro medio.”

Su tipificación en el CP, se ha hecho a través del apartado d) del artículo 189.1, que considera pornografía infantil “d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.”

No obstante, la Circular 1/2015 también se decanta por una aplicación restrictiva del concepto de pornografía realista, excluyendo de dicho concepto: dibujos animados, manga o representaciones similares. Ya que no son imágenes realistas, al no perseguir un acercamiento a la realidad. Para distinguir lo que puede considerarse como imágenes realistas de las que no, la Circular 1/2015, atiende a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua de “realista”, que significa “trata de ajustarse a la realidad”.

Por su parte, la pornografía técnica es según la Circular 1/2015 “aquel material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual.” En el actual CP, aparece tipificada en el apartado c) del artículo 189.1.

La Circular establece tres criterios, para que los fiscales la incluyan en sus escritos de acusación: 1) Si las investigaciones pueden determinar la minoría de edad de la persona representada en la fecha en que se produjo el material, la calificación habrá de referirse al material pornográfico infantil común; 2) La comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material, excluiría la punibilidad de la conducta, y; 3) Si no puede determinarse la mayoría o minoría de edad de la persona representada y el material la “presenta” como menor de edad, el material deberá ser considerado como pornografía infantil.

Con lo anterior, ya habríamos acabado de comentar el primer punto del artículo 189. Ahora debemos de pasar a hablar del segundo. En este segundo apartado se establecen 8 subtipos agravados, incrementándose la pena prevista en el tipo básico del primer apartado del artículo 189, cuando concurra alguna de las circunstancias que se mencionan, y que son:

“a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.”

El incremento de pena, que supone la apreciación de cualquiera de esos tipos agravados determina el ingreso en prisión del condenado, pues ya no podría obtener la suspensión de la pena conforme al artículo 80 CP, al sobrepasar los dos años de prisión.

Pasemos ahora a ver cada uno de estos subtipos agravados, con la ayuda de la Circular 1/2015, que acertadamente trata de diferenciar que subtipos agravados serán aplicables a los dos tipos básicos del artículo 189.1, y cuales sólo al previsto en su apartado a), cosa que no ha hecho el legislador. Además, también nos aclara otro punto importante, “Aunque no se prevé un tratamiento específico para los supuestos en los que concurra más de un subtipo, tal circunstancia habrá de tenerse en cuenta a la hora de determinar la concreta pena a imponer dentro de esa horquilla amplia de cinco a nueve años. En este sentido se pronuncia la STS no 588/2010, de 22 de junio.”

El primero de estos subtipos agravados es, “a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años”. Veamos resumidamente, cuales son sus aspectos más importantes:

– Es necesaria la utilización de menores reales. No podrá integrarse por pornografía virtual o técnica.

– El subtipo refuerza la protección de los menores de dieciséis años, porque que no tienen capacidad de consentimiento sexual.

– El dolo del sujeto activo debe abarcar la minoría de 16 años del menor, al menos en su modalidad eventual.

– Sólo cabe aplicar este subtipo agravado, a quienes operan sobre menores de dieciséis años, tipo básico del artículo 189.1.a).

El segundo subtipo agravado es, “b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.” Estos son sus aspectos más importantes:

– No es aplicable a la pornografía virtual o técnica.

– Que los hechos sean “degradantes” o “vejatorios”, son dos conceptos indeterminados. Sin embargo, existen supuestos claros de aplicación como sadomasoquismo, zoofilia, coprofilia, prácticas sexuales con bebés y otros hechos análogos especialmente vejatorios para con los niños.

– En varias resoluciones se exige ara aplicar la agravación por hechos degradantes o vejatorios “una especialidad superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores” (SSTS no 1299/2011, de 17 de noviembre, no 130/2010, de 17 de febrero y ATS no 1299/2011, de 29 de septiembre).

– Si son hechos degradantes o vejatorios, su aplicación es clara en la utilización de menores, pero no lo es tanto en los casos de difusión. Al respecto existe jurisprudencia diversa, la Circular 1/2015 se decanta por la opción de solicitar su aplicación a los supuestos de difusión, cuando existan elementos objetivos claros que determinen que la voluntad del sujeto activo era difundir pornografía infantil particularmente degradante o vejatoria.

– La aplicación del subtipo agravado por empleo de violencia física o sexual para la obtención del material, parece estar restringido a los supuestos de utilización de menores (art. 189.1.a).

– Para la STS no 588/2010, de 22 de junio la violencia física “ha sido considerada como la que supone el empleo de medios violentos destinados a vencer la resistencia del ofendido. El tema estriba no tanto en constatar si ha existido algún tipo de fuerza física por mínima que sea, como si esa fuerza estaba destinada a vencer una resistencia exteriorizada…”

– Se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de niños que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la “simple” relación sexual con un menor -incluso de menores de 13 años (STS no 1377/2011, de 19 de diciembre).

– La aplicación del subtipo agravado para los supuestos en que se representen escenas de violencia física o sexual, parece estar destinado tanto a los casos de utilización de menores como de difusión. Aunque en el caso de la difusión, debería de exigirse un dolo específico, que el autor sepa o crea probable, que está difundiendo pornografía infantil con ese contenido.

El tercer subtipo agravado es, “c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.”. Sus elementos característicos son:

– No es aplicable al material virtual o técnico, pues en ellos no hay víctimas.

– El subtipo al hacer uso de la palabra “utilice”, parece estar limitando la aplicación de este subtipo agravado a los supuestos de utilización de menores (art. 189.1.a).

– La situación de vulnerabilidad puede ser cualquiera, aunque se mencionan dos expresamente.

El cuarto subtipo agravado es, “d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.” Son elementos característicos son:

– El subtipo de mera actividad se castigará con independencia del delito de resultado doloso o culposo que hubiera provocado.

– Este nuevo subtipo solo podrá aplicarse al tipo de utilización de menores (189.1 a) y no al de difusión de pornografía (189.1 b).

– Tampoco podrá aplicarse a supuestos de pornografía virtual, pues se requiere una víctima real.

El quinto subtipo agravado es, “e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.” Sus elementos característicos son:

– La notoria importancia, se refiere a la cantidad del material pornográfico.

– Sólo para los que difunden masivamente material.

– Sí es aplicable al material virtual o técnico.

El sexto subtipo agravado es, “f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.” Sus elementos característicos son:

– También es aplicable a organizaciones o asociaciones dedicadas a la producción de pornografía virtual o técnica.

– No es admisible una interpretación que aplicara el subtipo al mero intercambio peer to peer de archivos, pues sería claramente extensiva y contraria al principio de proporcionalidad.

– Este supuesto también puede ser aplicado tanto al tipo de utilización como al de difusión, pues el precepto no distingue.

– Que el culpable pertenezca a una organización o grupo criminal, se trata de un subtipo agravado que entrará en concurso de normas con los tipos del Capítulo VI del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales o, en su caso, con el delito de asociación ilícita del art. 515.1º. En cualquier caso, el concurso habrá de resolverse por aplicación de lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8 CP, ya que el párrafo segundo del apartado segundo del art. 570 quáter opta por esta solución. Por tanto, en estos casos para determinar que sanción tiene más gravedad, habrán de compararse por un lado las penas previstas en el apartado a) y b) del art. 189 (prisión de uno a cinco años), y por otro lado, con las que resulten de aplicar los tipos del artículo 570 bis, o en su caso la del artículo 570 ter CP, y el delito de pornografía infantil (tipo básico o tipo agravado si concurre alguna otra circunstancia agravante diferente a la de pertenencia a organización o grupo criminal, pues en caso contrario se vulneraría el principio non bis in ídem). Para calcular la pena imponible en este último supuesto, habrá que tenerse en cuenta que el concurso de delitos entre el delito de pornografía infantil y el delito de organización o grupo criminal, podrá ser real o ideal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso.

– Este subtipo permite su aplicación a estructuras transitorias. Éstas no serían calificables como organizaciones o asociaciones, pero si podrían ser consideradas grupo criminal, ya que se trataría de un grupo de personas no lo suficientemente organizadas como para perdurar en el tiempo. Nuevamente sería de aplicación el principio de alternatividad (art. 8.3 CP). Pudiéndose calificar los hechos, como un delito de pornografía infantil en su modalidad agravada, o de pornografía infantil en su modalidad no cualificada en concurso ideal con un delito de integración en grupo criminal.

El séptimo subtipo agravado es, “g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.” Estos son sus elementos característicos:

– No puede aplicarse a la pornografía virtual o técnica.

– El subtipo sería aplicable tanto a la producción como a la difusión, pues en ambos casos antijuridicidad y culpabilidad presentan una especial intensidad.

El octavo subtipo agravado es, “h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.” Estos son sus elementos característicos:

– No podrá apreciarse simultáneamente la agravante de reincidencia y el subtipo agravado de reincidencia, pues se vulneraría el principio non bis in ídem.

– El art. 190 CP equipara las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros a las sentencias de Jueces o Tribunales españoles, a la hora de aplicar la agravante reincidencia.

Ahora vamos a hablar del apartado tercero del artículo 189. Este tercer apartado impone la pena superior en grado a la prevista en los puntos primero o segundo del artículo 189, siempre y cuando, los hechos sean relativos a la utilización de menores (art. 189.1.a) CP), y se hubieran cometido mediante violencia o intimidación. La hiperagravación que supone la clausula del artículo 189 tiene varios problemas: 1) No es posible aplicar la hiperagravación por violencia o intimidación y a su vez sancionar la misma conducta por el subtipo agravado b) del segundo apartado del art. 189 (por emplear violencia física o sexual para la obtención de material pornográfico), pues en caso contrario se estaría sancionando la misma conducta dos veces y se estaría vulnerado el principio non bis in ídem, y; 2) Lo mismo pasa, si se utiliza la misma conducta para calificar los hechos como utilización de menores (art. 189.1.a) con la hiperagravación del artículo 189.3, y a su vez de agresión sexual (art.178 o art. 181 CP). La solución al primer caso es fácil, se deberá abandonar la aplicación del subtipo agravado del art. 189.2.b) por la del hiperagravado del art. 189.3, pudiéndose aplicar éste último junto a un subtipo agravado del art. 189.2 solo en los casos en que este no sea por “el uso violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico”. Pero la solución al segundo problema es algo más compleja. De acuerdo a la Circular 1/2015, ésta pasa por volver a aplicar el principio de alternatividad del artículo 8.3 del CP, por tanto, los hechos podrán o ser calificados como un delito de utilización de menores (art. 189.1.a) CP) con la hipergravante de violencia o intimidación (art. 189.3 CP), o como un delito de utilización de menores (art. 189.1.a), sin la aplicación de la hiperagravante del artículo 189.3, en concurso real con un delito de agresión sexual (art. 178 CP) o de agresión sexual a menores de dieciséis años.

En relación a lo anterior dice la Circular 1/2015: “Tras la reforma operada por LO 1/2015 deberán los Sres. Fiscales entender que no será posible apreciar el subtipo hiperagravado en relación con el tipo de utilización de menores para elaborar material pornográfico y además apreciar simultáneamente el correspondiente tipo de agresión sexual, cuando la violencia o intimidación se hubieran utilizado para hacer ejecutar al menor el acto sexual grabado, fotografiado o filmado. De proceder a tal aplicación simultánea se incurriría en un claro bis in idem.

Por ello, los Sres. Fiscales, hasta tanto no se consolide una línea jurisprudencial opuesta, optarán en estos casos por aplicar las normas que para resolver el concurso de leyes se contemplan en el art. 8 CP, de modo que bien aplicarán el tipo del art. 189.1 a) con la agravación contemplada en el art. 189.3, bien aplicarán el tipo del art. 189.1 a) en concurso real con el tipo correspondiente a la agresión sexual en el que pudieran subsumirse los hechos que generaron la elaboración del material. Serán las concretas circunstancias en cada caso concurrentes las que orienten a la hora de seleccionar el principio aplicable para resolver el concurso de leyes. En principio, no habría relación de especialidad, subsidiariedad o absorción, por lo que salvo que tales circunstancias aconsejen otra solución habrá de optarse por el principio de alternatividad.”

Es el turno de que hablemos del apartado cuarto del artículo 189. En él se sanciona al que, asista a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

De acuerdo a la Circular 1/2015, el mayor o menor reproche penal de los hechos dependerá de si los menores que participan en el espectáculo han alcanzado o no los dieciséis años, ya que ese es el criterio seguido por la Directiva 2011/93/UE, que impone “penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos dos años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos un año si el menor ha alcanzado esa edad”.

Ya en el apartado quinto del artículo 189, éste sanciona dos conductas: 1) El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, y; 2) El acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Estos son elementos característicos de la primera:

– Será delito adquirir o poseer material pornográfico virtual o técnico.

– El tipo penal de posesión requiere, como establece la STS no 105/2009, de 30 de enero la concurrencia de los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía…junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines…. c) un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

Estos son los elementos característicos de la segunda:

– La necesidad de que el acceso sea “a sabiendas” impone la exigencia de un dolo directo.

– Ese dolo directo podrá deducirse de la frecuencia con la que el sujeto consulta dicho material o si lo hace a través del recurso a los servicios de pago.

El apartado sexto del artículo 189, es sancionado quien teniendo “bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.”

El tipo objetivo tiene como fundamento, esa relación de guarda del sujeto activo con relación al sujeto pasivo, de ahí que se sancione precisamente “no hacer lo posible para impedir su continuación en tal estado” o no acudir “a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para el mismo fin.”

En cuanto al tipo subjetivo, deberá existir dolo, al menos, en su modalidad eventual, cuando el sujeto activo sospeche que gracias a su connivencia el menor sigue en un estado prostitución.

Además, en el apartado séptimo del articulo 189 se impone la obligación a los fiscales de promover “las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.”

Con el comentario del apartado octavo, terminaríamos el artículo 189. En él, se regula la adopción de medidas, por los jueces o tribunales, de retirada de paginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil. También podrán acordar, el bloqueo del acceso a las mismas a los usuarios de internet de las mismas que se encuentren en territorio español. Pudiéndose acordar estas medidas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.

Lo dispuesto en este apartado, debe de combinarse con lo dicho por el art. 13 de la LECrim, donde se regulan las primeras diligencias que pueden acordarse una vez el Juez de Instrucción tenga conocimiento de la existencia de un posible delito, y lo dicho por el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), donde se establecen las condiciones para esa retirada o bloqueo.

Una vez hemos acabado con el artículo 189, todavía nos quedaría por comentar dos artículos más, el artículo 189 bis y el artículo 189 ter.

El artículo 189 bis dice:

“Artículo 189 bis.

La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar a la comisión de los delitos previstos en este capítulo y en los capítulos II bis y IV del presente título será castigada con la pena de multa de seis a doce meses o pena de prisión de uno a tres años.

Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.”

En él, lo que se sanciona es promover la comisión de los delitos previstos en este Título, los de agresión sexual a menores de dieciséis años o, los de exhibicionismo o provocación sexual, a través de cualquier tecnología de la información o comunicación. En cambio, el tipo subjetivo exigirá la concurrencia de dolo directo, o al menos eventual, bastará con que el sujeto activo sepa que con su conducta probablemente se está incitando a la comisión de cualesquiera de los delitos mencionados.

En este caso, al igual de lo que ocurre con el apartado octavo del artículo 189, se regula la adopción por los jueces o tribunales de las medidas necesarias para la retirada de esos contenidos o su bloqueo. Se entiende, que estas medidas también podrán ser acordadas por los juez de instrucción con carácter cautelar y que también podrán ser solicitadas durante la fase de instrucción por el Ministerio Fiscal. Lo dicho en este apartado del artículo 189 bis, deberá también ser puesto en relación con el articulo 13 de la LECrim y el artículo 8 de la LSSI.

Artículo 189 ter:

Y por último, debemos comentar el artículo 189 ter, que dice:

“Artículo 189 ter.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

d) Disolución de la persona jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.7 b) de este Código, pudiendo decretarse, atendidas las reglas recogidas en el artículo 66 bis, las demás penas previstas en el mismo que sean compatibles con la disolución.”

Como hemos podido observar a lo largo del comentario de los artículos anteriores, los delitos comprendidos en este Título, también podrán ser cometidos por personas jurídicas. Un claro ejemplo sería, los casos de proveedores de este tipo de contenido a través de internet. Aquí debemos de tener en cuenta, lo dicho por el artículo 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.”

Por lo que, los administradores de hecho o de derecho de una persona jurídica, también responderán personalmente de los delitos cometido por ella. Esto en la práctica supone que, las multas indicadas en el artículo 189 ter, también podrán ser impuestas a los administradores de hecho o de derecho, pudiendo ser repartido su importe entre la persona jurídica y la persona física por el juez o tribunal sentenciador.

2) Las diligencias de investigación de “Registros de dispositivos de almacenamiento masivo de información” y de “Registros remotos de equipos informáticos”:

Estos dos tipos de diligencias de investigación, son fundamentales para constatar la existencia de un delito de pornografía infantil de los que hemos estudiado en el artículo 189, tanto para el supuesto de utilización de menores (art. 189.1.a), como para el supuesto de difusión (art. 189.1.b).

Se tratan de dos diligencias de investigación incluidas dentro del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), y por tanto, que afectarán a alguno o algunos de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española (CE), que son: el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE); el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE); el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), y; el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).

Tratándose de derechos con el rango de derechos fundamentales, por su ubicación dentro de la Sección I del Capítulo II del Título I de la CE, están revestidos de especiales garantías, para evitar injerencias externas, en concreto estatales, que puedan lesionarlos. Las garantías que la LECrim prevé son las contempladas en el Capítulo IV del Título VIII del Libro II de la LECrim, un capítulo que recoge disposiciones comunes a todas las diligencias de investigación de carácter tecnológico que afecten a algún derecho del artículo 18 CE.

Para más información sobre ellas, os recomiendo la lectura de mis siguientes artículos:

– Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos (art. 588 bis.a – art. 588 bis.k LECrim).

– Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (Art. 588 sexies a – Art. 588 sexies c LECrim).

– Registros remotos sobre equipos informáticos (Art. 588 septies a – Art. 588 septies c).

Artículos de CP:

Artículo 187.

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

2. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

3. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.

Artículo 188.

Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

3. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

Artículo 189.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.

Artículo 189 bis.

Artículo 189 ter.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Víctor López Camacho.

Twitter: @victorsuperlope.

Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com

Etiquetado CP, Español

De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores (art. 187 – art. 189 ter)