(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
“De los delitos relativos a la propiedad intelectual”, es como se titula la Sección 1ª, del Capítulo XI, concerniente a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, del Título XIII, sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II, que contiene los delitos y sus penas, del Código Penal (CP).
La regulación actual es consecuencia de la reforma del CP por la Ley Orgánica 1/2015 (LO 1/2015). De acuerdo a su exposición de motivos, la revisión de los delitos relativos a la propiedad intelectual consiste en:
– “En primer lugar, resulta necesario ajustar la respuesta penal a la valoración de la gravedad de la infracción cometida y, con esa finalidad, se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta.”
– “En segundo lugar, a la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade, para reforzar así la protección que se quiere brindar, la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto», con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto. Se tipifican expresamente conductas por medio de las cuales se llevan a cabo infracciones de los derechos de propiedad intelectual de los que derivan graves perjuicios: la facilitación de la realización de las conductas anteriores mediante la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas utilizadas para evitarlo; la elusión o facilitación de la elusión de las medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual llevada a cabo con la finalidad de facilitar a terceros el acceso no autorizado a las mismas, cuando esta conducta se ejecuta con intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto; y, finalmente, la facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en internet en forma no autorizada.”
– “La revisión de la regulación vigente contiene también la mejora técnica de la tipificación de la fabricación y puesta en circulación de los medios destinados a facilitar la neutralización de las medidas de protección de la propiedad intelectual, o su posesión con finalidad comercial, ajustando la terminología empleada a la más amplia reflejada en la Directiva 2001/29/CE, así como de la regulación de los supuestos agravados.”
Esta Sección 1ª se compone de tres artículos: El artículo 270, donde se describen las conductas típicas; El artículo 271, un subtipo agravado del anterior, que contiene la circunstancias que motivan su aplicación, y; El artículo 272, que establece las reglas para calcular la responsabilidad civil derivada de cualesquiera de las conductas típicas. Veamos ahora con detenimiento y en orden, cada uno de esos artículos.
– Artículo 270:
El artículo 270, es el primero de los artículos que componen la Sección 1ª dedicada a los delitos relativos a la propiedad intelectual, y como ya apuntamos anteriormente, en él se describen las conductas típicas que son consideradas delito.
Dice el artículo 270:
“Artículo 270.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.
3. En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.
Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.
4. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.
No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.
5. Serán castigados con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, quienes:
a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refieren los dos primeros apartados de este artículo, incluyendo copias digitales de las mismas, sin la referida autorización, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
b) Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.
d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.
6. Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados de este artículo.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Lo primero que observamos, es que el artículo 270 está dividido en seis apartados: Un primer apartado, donde se describe la primera de las conductas típicas, reproducir, plagiar, distribuir, comunicar públicamente o de cualquier otro modo explotar económicamente, un obra o prestación literaria, artística o científica, sin la autorización de sus titulares o cesionarios; Un segundo, que castiga a quien “facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares”; Un tercero, que establece la consecuencia inmediata de las conductas anteriores, pues el juez o tribunal deberá ordenar la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción, o cuando ésta se haga a través de internet o servicio de la sociedad de la información, el juez o tribunal deberá ordenar su interrupción o incluso bloqueo; Un cuarto, que establece la pena para cuando la conducta típica descrita en el primer apartado se lleve a cabo, mediante venta ambulante; Un quinto, que describe otras cuatro conductas típicas, relacionadas con la importación, exportación, almacenamiento, o eliminación o elusión de las medidas tecnológicas que impidan la comisión de los anteriores delitos, y; Un sexto, que castiga a quien “fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras.”
Y lo segundo que observamos, es que nos encontramos ante un tipo cerrado, no una norma penal en blanco, que está descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales, concretamente conforme al texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, de 12 de Abril (LPI), y la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico 34/2002, de 11 de Julio (LSSI), aunque esta última, en mucha menor medida.
Art. 270.1:
Empecemos por el primero de sus apartados. La conducta típica descrita en él consiste en, reproducir, plagiar, distribuir, comunicar públicamente o de cualquier otro modo explotar económicamente una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio. No obstante, como ya adelantamos anteriormente, el CP no nos da una definición de lo que debe entenderse por cada una de las acciones que sanciona, lo que nos obliga a acudir a la LPI. De las conductas típicas descritas en el artículo 270 CP, todas se refieren a los derechos de explotación del autor, con la excepción del “plagio”, que protege una de las facultades que forman parte del “derecho moral del autor”, el derecho a “exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra” (art. 14.3º LPI).
Veamos ahora, en que consisten concretamente cada una de estas acciones. De acuerdo, al artículo 18 de la LPI, “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias.”
Por otra parte, de acuerdo al artículo 19 LPI “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”
Y según el artículo 20 LPI “1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”
Por el contrario, la LPI no nos ofrece una definición de lo que debemos entender por plagio, para obtenerla debemos dirigirnos a la jurisprudencia de nuestros tribunales. De acuerdo a la AAP CR 124/2023: “El plagio carece de una definición legal.
Siguiendo la STS de 23 de marzo de 1999, hemos de entender por plagio todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial, presentándose como una actividad material mecanizada, muy poco intelectual y menos aún
creativa carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano.
Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarlas de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno.
Plagiar es, en principio, copiar o apropiarse en lo sustancial de obras ajenas.”
Pero fijaros, que la lista de posibles formas de comisión del delito no es cerrada, y tras un primer intento de su enumeración este primer punto del artículo 270 continua, “o de cualquier otro modo explote económicamente en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica.” Por lo que debemos entender, que toda explotación económica de una obra o prestación literaria, artística o científica, encajará dentro del tipo objetivo del delito contra la propiedad intelectual, independientemente de la forma en que se haya llevado a cabo dicha explotación económica.
Es más, el legislador, en su afán de cubrir toda forma de comisión del delito, continua, y añade “o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio”. Como en los casos anteriores, salvo el plagio, la transformación de una obra es considerada por la LPI, como otro derecho de explotación de su autor. Dice el artículo 21 LPI:
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
“Artículo 21. Transformación.
1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.
Cuando se trate de una base de datos a la que hace referencia el artículo 12 de la presente Ley se considerará también transformación, la reordenación de la misma.
2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.”
Por lo que debemos entender que, los derechos de propiedad intelectual resultantes de la transformación de una obra corresponden al autor de ésta última, pero no podrá explotarla sin la autorización del autor de la obra preexistente, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta.
En cambio, la interpretación o ejecución artística de la obra, debe entenderse parte del derecho a la comunicación pública de la obra, por lo que en este caso el legislador se podía haber ahorrado su mención expresa.
Hasta aquí, hemos analizado las conductas típicas que podrán cumplir con el tipo objetivo del delito. Pero, no siempre que se lleve a cabo una de ellas, podrá entenderse como cometido un delito contra la propiedad intelectual, pues eso sólo ocurrirá cuando se realicen “sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.”
Ahora, antes de continuar, debemos de poner el acento sobre lo que puede ser objeto o no del delito. De acuerdo a este artículo 270.1, sólo podrá serlo una obra o prestación literaria, artística o científica. Lo que nos obliga, a acudir de nuevo a la LPI, para tratar de comprender mejor que eso de una obra o prestación literaria, artística o científica. Según el artículo 10 de la LPI, “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”. Que algo nos aclara, pero que todavía, al menos a mi, nos deja con dudas. Para terminar de despajarlas, tenemos el siguiente fragmento de la SAP B 13288/2019: “Partimos de la base de que los derechos intelectuales provienen de la creación humana y se plasman en un objeto aprehensible por los sentidos; tal consideración ha conducido a que se haya distinguido conceptualmente entre bien inmaterial ( la creación) y la concreción física de la idea creadora ( el objeto en que se materializa la creación), siendo en todo caso el objeto de protección del derecho la obra » literaria, artística o científica» en el sentido que, como definición auténtica amplísima de las mismas, le otorga los artículos 10 y ss. de la LPI . Tal amplitud conduce que, en el ámbito del derecho punitivo y en aras de la seguridad jurídica, esta creación literaria, artística o científica y el objeto material en que se asienta o traduce, deberá reunir una serie de características sin las cuales no es factible la protección penal. Dichas características son las siguientes:
1º) Debe tratarse de una creación, es decir, de una idea original en el sentido de que no pertenezca a otro anteriormente.
2º) De una creación literaria, artística o científica, de las definidas en la LPI o » cualesquiera obras de la misma naturaleza».
3º) Deberá materializarse en algo físico y perceptible por los sentidos pues sin esta objetivización será imposible la protección penal; en esta línea, se ha dicho con razón que la utilización de ideas preexistentes no puede ser constitutivos de este delito puesto que las ideas no son susceptibles de apropiación, sino que sólo la apropiación de la expresión formal de las mismas puede tener la consideración de una obra intelectual protegida por la LPI. En mayor medida, pues, de una obra protegida penalmente.
3º) Ahora bien, la posibilidad de objetivización es muy amplia («fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio») lo que podría perfectamente confundirse con la propiedad industrial.
4º) Por tal motivo y porque, a diferencia de la propiedad industrial, la creación artística, literaria o científica, no pretende proporcionar un servicio o una utilidad técnica (aunque pueda proporcionarlo), es elemento esencial que la creación intelectual -la obra- constituya un fin en sí misma. ( Por ejemplo, «La Colmena» de Camilo José Cela o «Los Girasoles» de Van Gohg), sin perjuicio que ex post pueda ser económicamente explotada tal y como se desprende de una interpretación teleológica de la LPI y en especial del Libro I, lo que no es óbice para que una obra artística, que constituye un fin en sí misma, pueda ser creada para ser utilizada como signo distintivo de una determinada actividad mercantil la cual, cedida a la misma el derecho de explotación exclusiva del derecho de propiedad intelectual que pertenece al autor ( el derecho moral al que se refiere la LPI), la inscribe en el registro de Marcas y Patentes ( piénsese, por ejemplo, en la estrella de Miró que identifica la actividad bancaria y financiera de la Caixabanc).”
Por tanto, no toda obra será objeto de protección penal, sólo podrán serlo aquellas que cumplan con los anteriores requisitos.
Como hemos podido observar, aún acudiendo a los criterios ofrecidos por la jurisprudencia para distinguir lo que es una obra protegida por los derechos de propiedad intelectual, de la que no la es, podemos tener problemas, pues todos deberíamos coincidir en que tanto el artículo 270.1 del CP, como el artículo 10 de la LPI, las define con tanta amplitud que casi cualquier cosa podría encajar en ese concepto. Esa indeterminación a creado problemas en la práctica, como por ejemplo, cuando los tribunales españoles han valorado si ofrecer un partido de futbol en un local abierto al público, como un bar, sin que el responsable del establecimiento haya pagado la correspondiente tarifa al cesionario de los derechos de la transmisión, como Movistar, puede o no considerarse un delito contra la propiedad intelectual. Como pueden imaginar, la respuesta a dicha cuestión ha sido variada, por lo que, hasta que la cuestión no llegó al Tribunal Supremo (TS) no existía una respuesta certera a ella, lo que indudablemente provocaba una gran inseguridad jurídica a todos aquellos que habían sido denunciados por esos hechos. La cuestión quedó zanjada en la STS 2315/2022, básicamente por no considerar el TS los partidos de futbol como una obra o prestación literaria, artística o científica, protegida por derechos de propiedad intelectual. Dice la mencionada sentencia: “2.4.- En el presente caso, conviene fijar unas premisas analíticas sin cuya referencia la cuestión controvertida puede no ser debidamente abordada. En efecto, lo que constituye el objeto del presente recurso y exige un pronunciamiento de esta Sala no es si las grabaciones audiovisuales -en el presente caso, la retransmisión televisada de los encuentros de fútbol de primera y segunda división y los partidos de la Copa de su Majestad El Rey- son o no susceptibles de protección en el marco de los derechos de la propiedad intelectual. No se cuestiona tampoco si las entidades de radiodifusión pueden o no ser sujetos de los derechos inherentes la propiedad intelectual. Si bien se mira, ni siquiera es objeto de discusión si la infracción de esos derechos, alentada por un propósito lucrativo, debe tener una respuesta penal.
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Que las grabaciones audiovisuales y las transmisiones de las entidades de radiodifusión forman parte del contenido material del derecho a la propiedad intelectual es incuestionable a la vista de los arts. 120 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Y está fuera de duda que la comunicación pública de esas grabaciones sólo es legítima si está debidamente autorizada. Así lo impone el art. 122 del citado texto refundido. No es discutible, por otra parte, que los derechos de las entidades de radiodifusión son derechos exclusivos y que su ejercicio puede ser objeto de transferencia, cesión o licencia (cfr. art. 126.1.b).
Tampoco es discutible que la infracción de esos derechos está penalmente sancionada. Basta comprobar cómo el recurrente Epifanio ha sido condenado como autor de un delito contra el mercado y los consumidores previsto y penado en el art. 286.4 del CP. Cuestión distinta es que esa calificación no sea aceptada por los recurrentes.
El debate, por tanto, nada tiene que ver con un supuesto olvido del legislador a la hora de articular un mecanismo jurídico de protección respecto de las grabaciones audiovisuales y las entidades de radiodifusión. Estas grabaciones constituyen una de las manifestaciones de la propiedad intelectual. De lo que se trata es de determinar si la conducta de quien permite en un establecimiento público el visionado de esos encuentros deportivos, sin haber abonado los derechos que autorizan su exhibición, ha de ser castigado, siempre y en todo caso, con arreglo al art. 270.1 del CP.
Y es en este concreto punto donde la Sala no coincide con la línea argumental de los recurrentes.
Como hemos anotado supra, el Fiscal entiende que el encaje en el art. 270.1 del CP de la conducta declarada probada puede obtenerse sin dificultad con apoyo en la inequívoca voluntas legislatoris. que se habría puesto de manifiesto en los debates parlamentarios de LO 1/2015, de 30 de marzo. Ese explícito criterio de política criminal habría implicado una ampliación de la porción de injusto inicialmente abarcada por el referido art. 270.1 del CP. No en vano, esa reforma sustituyó la previgente descripción de la acción típica -comunicar públicamente, en todo o en parte, «…una obra literaria, artística o científica»- por un enunciado en el que lo que se castigaba al que «…comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica».
De acuerdo con esta idea, el castigo a quien «…de cualquier otro modo explote económicamente» una obra o prestación artística, literaria o científica, ensancharía los límites del tipo, hasta entonces limitado a reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente una obra artística, literaria o científica. La utilización de una acción típica residual, de carácter genérico y comprensiva de cualquier modo de ofensa al bien jurídico, no implicaría – razona el Fiscal- quebranto alguno del principio de legalidad. Lo que perseguía el legislador era colmar espacios de atipicidad que había puesto de manifiesto la redacción anterior a la reforma de 2015.
Además, la inclusión expresa en el nuevo enunciado, en términos disyuntivos, de las «prestaciones» literarias, artísticas o científicas, frente a las «obras» del mismo carácter, reforzaría la conclusión acerca del ensanchamiento de la tipicidad. Aduce el Fiscal -con apoyo en la Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado- que el vocablo «prestaciones», más allá de su significado civil, se identifica en el ámbito de los derechos de la propiedad intelectual -según un entendimiento dogmático mayoritario- con los derechos afines reconocidos en el Libro II del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que son distintos de los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto. Y entre esos derechos abarcables en el concepto de prestaciones penalmente protegidas -distintos de las «obras» propiamente dichas- se incluirían lo que tienen por objeto las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales (art 114 a 125) que corresponden a losproductores de los mismos; los de las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión (arts. 126 y 127) y las meras fotografías.
La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de «prestaciones» tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los arts. 120 y ss. del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP, en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa.
Descartada la condición de un partido de fútbol como «obra» literaria científica o artística, su consideración como «prestación» de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol -en general, en cualquier espectáculo deportivo- pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística.”
Vayamos ahora a por los elementos subjetivos del tipo. La conducta descrita en este primer apartado del artículo 270, se trata de una conducta dolosa, lo cual supone la conciencia de la ajenidad, es decir, que es algo que no es propio y sobre lo que no se tiene derechos. Pero, además, este apartado hace referencia a otros elemento que deben converger junto al dolo, el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de un tercero.
Como ya adelantamos al comienzo, con la reforma del CP a través de la LO 1/2015, se substituye, “además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto», con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto.” Como, por ejemplo, la obtención de beneficios a través de la publicidad.
Ahora la cuestión, es resolver que debemos entender por beneficio económico directo o indirecto. Aunque refiriéndose al antiguo ánimo de lucro, podemos hacer uso de lo dicho por la SAP GC 2393/2014: “En cuanto al elemento subjetivo definido en el artículo 270 consistente en que la acción se realice «con ánimo de lucro», cabe decir que por tal, en general, se entiende como cualquier ventaja, beneficio, utilidad o provecho de carácter patrimonial, y en los delitos relativos a la propiedad intelectual el ánimo de lucro fundamentalmente se concreta en el ánimo de obtener una ventaja económica de la realización de una actividad no permitida, y como elemento típico de carácter subjetivo no es posible prueba directa del mismo, sino que, como reconoce el Tribunal Supremo, se ha de acudir a una serie de elementos objetivos que rodean el hecho para probar la voluntad del sujeto, acudiendo así a criterios como la forma de la copia ilegal, cantidad y número de copias intervenidas, lugar de venta, carencia de todo tipo de documentación y permiso, es decir, el «modus operandi» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1992 EDJ1992/1871 , recogidas en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de enero de 1995 ». ( SAP Madrid, Sección 17a, de 29 mayo 2007 EDJ2007/123236).”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
También, nos podemos apoyar en lo dicho por la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 (Circular 8/2015). Es decir, habrá ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto “cuando el sujeto actúe con ánimo de lucro comercial, entendido como intención de obtener un rendimiento económico, ganancia o ingreso.”
Luego continua la Circular 8/2015, “En definitiva, el beneficio podrá obtenerse de manera directa o indirecta, pero siempre se referirá a una ganancia o ventaja distinta del mero ahorro del precio por el disfrute de la obra o prestación, y obtenida a escala comercial, esto es, mediante una actividad orientada a esta finalidad.
Esta concepción del elemento subjetivo del injusto enlazada con la dimensión patrimonial que acompaña siempre a los derechos de explotación -que resulta patente tras la incorporación al precepto de la expresión o de cualquier otro modo explote económicamente- lleva a la conclusión de que el mero aprovechamiento del acceso a un contenido protegido, eludiendo el abono de la contraprestación exigible, quedará al margen de los tipos penales.
Con ello el Legislador ha optado por dejar extramuros de la respuesta penal a los usuarios o particulares que realicen las conductas típicas al margen de una actividad comercial, lo que puede deducirse del propio Preámbulo de la norma cuando indica que la Ley de Propiedad Intelectual es el instrumento de protección natural en esta materia y que es absolutamente necesario lograr un cierto equilibrio entre esa protección de la propiedad intelectual y la que también deriva del legítimo uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.”
Requisito, que efectivamente como señala la Circular 8/2015, deja fuera del ámbito penal todas aquellas conductas típicas que, aunque cumplan con los elementos objetivos del tipo, no pueden ser penadas por carecer de uno de sus elementos subjetivos, como los particulares que por ejemplo copien un cd de música de su grupo favorito para su uso personal. En estos casos, podrá entrar en juego la jurisdicción civil.
Finalmente, en cuanto al “en perjuicio de un tercero”. Esta expresión lo convierte en un delito de tendencia, cuya consumación no exige el lucro efectivo ni el perjuicio. Nos dice la SAP M 1660/2023: “En este extremo la SAP de Madrid, sec. 17a, no 188/07, determina que, «el perjuicio de tercero no es propiamente el resultado del delito, sino un elemento de su tipo subjetivo, correlativo al ánimo de lucro y que lo convierte en un delito de tendencia -la de obtener beneficio económico a costa de la propiedad intelectual ajena-, cuya consumación no exige el lucro efectivo ni el perjuicio».
Abundarían en esa consideración de delito de consumación anticipada tanto la Circular de la Fiscalía General 2/89 como la Circular 1/2006, concluyendo que no es elemento del tipo la producción de un resultado ulterior como puede ser un perjuicio efectivo patrimonial, con independencia de la concurrencia con otros tipos delictivos como es la estafa en el supuesto examinado.”
A lo que podemos añadir lo dicho por la SAP GC 2393/2014: “En relación al perjuicio de tercero, se ha de señalar que, en ningún caso es necesario para la consumación que se hayan llegado a producir los perjuicios para terceras personas, pues, el Código dice «en perjuicio de tercero», expresión que es distinta a «con perjuicio para tercero». Esta última expresión -según un reputado sector doctrinal- implica la producción de un perjuicio real, mientras que aquélla supone una producción meramente potencial.
Es decir, la acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero, pero, la consumación del delito no exige que efectivamente se le cause, debiendo añadirse que, en cualquier caso, en el supuesto examinado, teniendo presente la finalidad comercial de la conducta desarrollada por el acusado, el resultado de la intervención realizada y el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio, ninguna duda se ofrece a esta Sala sobre la concurrencia del resultado típico «en perjuicio de tercero».”
Art. 270.2:
Pasemos ahora a analizar el segundo de los apartados del artículo 270. En este caso, la conducta típica consiste en, durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información facilitar de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios.
Coincidiréis conmigo, en que el legislador podría haberse ahorrado la inclusión de este segundo apartado, pues la conducta típica sancionada podría encuadrarse perfectamente en la descrita en su primer apartado. Indudablemente, facilitar el acceso o la localización de una obra encaja en la definición dada por el artículo 20 de la LPI de acto de comunicación pública, que aun pudiendo errar en parecer repetitivos, repetimos “1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.” Otra cosa, es que el legislador haya decidido en reforzar la protección penal contra este tipo de conductas, al tipificarla de forma expresa y clara, lo que indudablemente otorga mucha mayor seguridad jurídica a los destinatarios de la norma.
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Para estudiar este segundo apartado, la Circular 8/2015, que anteriormente mencionamos, nos a servir de gran ayuda. De acuerdo a ésta, en este segundo apartado se describen dos tipos de conductas “la facilitación del acceso a obras” y “la facilitación de la localización”. En concreto dice: “De la redacción del precepto se desprende que la facilitación del acceso lo es a las obras o prestaciones que se encuentran en los sitios web que alojan contenidos y desde los que se realizan las descargas directas, mientras que la facilitación de la localización está referida a la actividad de las páginas web de enlaces. En el primer caso, referido a sitios web para descargas directas FTP, nos encontraríamos ante una actuación vulneradora desarrollada por un prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos o contenidos, mientras que en el segundo, aplicable a las páginas de enlaces, se trata de la actividad de un prestador de servicios de enlaces a contenidos. Uno y otro son prestadores de servicios de intermediación.”
Dejando este aspecto, más o menos claro, irremediablemente debemos pasar a hablar del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecido en la LSSI, que en su artículo 13 establece que están sujetos a responsabilidad penal, civil o administrativa.
El régimen de responsabilidad para estos prestadores se establece, en los artículos 14, 16 y 17, que se encargar de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio, sobre comercio electrónico. El artículo 16 encontramos la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y en el artículo 17 la responsabilidad de quienes facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
Ambos artículos contienen un régimen de responsabilidad muy parecido, en ambos casos, los prestadores de servicios de intermediación no serán responsables, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Para luego añadir también ambos artículos que, “Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución.”
Por tanto, para que opere la exención de responsabilidad penal del artículo 16 o 17, los prestadores de servicios de intermediación no pueden conocer la ilicitud de los datos que almacenan o a los que remiten. Y en el caso de que la tengan, deberán de actuar diligentemente para retirarlos o hacer imposible el acceso a ellos.
Además, los propios artículos 16 y 17 establecen una presunción iuris tantum de conocimiento efectivo de la ilicitud, cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, o hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera dicha resolución. A pesar de la literalidad del propio artículo 16 y 17, la jurisprudencia de los tribunales españolas ha suavizado ese requisito para entender que existe conocimiento efectivo en detrimento de prestadores de servicios de intermediación, entendiendo que bastará cualquier “tipo de conocimiento efectivo”, no sólo el proveniente de la resolución de un órgano competente, para que los prestadores se vean obligados a retirar o bloquear el acceso al contenido ilícito, como por ejemplo, cuando el propio afectado por la lesión de sus derechos de propiedad intelectual se pone en contacto con el prestador del servicio para comunicarle la infracción. Nos dice la Circular 8/2015: “Por tanto, para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios de que venimos hablando es necesario que sus responsables tengan conocimiento efectivo de la ilicitud de la información almacenada o a la que se enlaza. A partir de esta regulación legal, ha sido la interpretación de este requisito del “conocimiento efectivo de la ilicitud” lo que ha supuesto un nuevo obstáculo para la apreciación de la responsabilidad de las páginas web infractoras de derechos de propiedad intelectual, junto con los ya examinados relativos al concepto de comunicación pública y/o a la concurrencia de lucro comercial.
…
Partiendo del tenor literal de dichos artículos se ha venido entendiendo, en orden a considerar responsables tanto civil como penalmente a los prestadores de servicios, que la acreditación de la concurrencia del conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido o de la información que almacenan o a la que remiten exigía la existencia, al respecto, de una resolución del órgano judicial o administrativo competente comunicada al interesado. Sin embargo, en los últimos años, el Tribunal Supremo ha dictado diversas resoluciones que suponen una quiebra en esta línea tradicional de interpretación del precepto, en concreto las SSTS (Sala Primera) no 773/2009, de 9 de diciembre; 316/2010, de 18 de mayo; 72/2011, de 10 de febrero; 742/2012, de 4 de diciembre; 128/2013, de 26 de febrero; 144/2013, de 13 de marzo y 805/2013, de 7 de enero de 2014. De acuerdo con esta línea jurisprudencial, para entender que concurre el conocimiento efectivo que exigen los arts. 16 y 17 LSSICE, no resulta imprescindible que se haya dictado una resolución por órgano competente en atención a la ilicitud de los contenidos y que dicha resolución haya sido comunicada al servicio de almacenamiento o enlace, sino que el conocimiento de la irregularidad del material que se almacena o al que se enlaza puede obtenerse por cualesquiera otros medios, así mediante una notificación fehaciente y fundamentada de la parte afectada o incluso por la mera constancia de la ilicitud cuando sea evidente por sí misma. Por tanto, la apreciación de dicho elemento intelectual en cada supuesto concreto quedará sometida a las reglas ordinarias sobre valoración del material probatorio existente.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Ahora, tampoco podemos confundir el poder probar por cualquier medio que el prestador de servicios de intermediación tenía el conocimiento efectivo de la ilicitud de los datos que alojaba o a los que remitía, con poder exigirles un deber de diligencia que exceda los contornos legalmente establecidos, es decir, en ningún caso se podrá pedir a un prestador de servicios de intermediación que verifique siempre y en todo momento que los datos que aloja o los que remite no son ilícitos, pues eso supondría una carga que haría imposible el cumplimiento de la ley y provocaría la desaparición de estos prestadores de servicios de intermediación. Luego continua la Circular 8/2015: “Sin embargo, esta obligación no supone la exigencia a estos prestadores de un deber específico de cuidado que implique una actuación permanente y generalizada de control preventivo, a su costa, de todos los contenidos con los que operan, a fin de evitar o impedir los que sean ilícitos. En esa línea, la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE, de 24 de noviembre de 2011 -e igualmente en la Sentencia del mismo Tribunal de 16 de febrero de 2012, asunto Netlog-, con cita expresa del art. 15.1 de la Directiva 2000/31/CE, recuerda que está vedado a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un prestador de servicios a proceder a la supervisión general de los datos que transmita en su red, e idéntica conclusión se obtiene del art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (protección de la libertad de empresa) y de los arts. 8 y 11 del mismo documento (derechos fundamentales a la protección de datos y libertad de recibir o comunicar informaciones). Por ello en la Sentencia de 24 de noviembre de 2011, ya mencionada, el Tribunal declara que las Directivas 2000/31/CE; 2001/29/CE; 2004/48/CE; 95/46/CE y 2002/58/CE leídas conjuntamente deben interpretarse en el sentido de que es contrario a las mismas efectuar un requerimiento judicial por el que se ordene a un proveedor de servicios observar las siguientes conductas: a) establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen por sus servicios b) que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela c) con carácter preventivo d) exclusivamente a sus expensas e) sin limitación de tiempo.
En conclusión, la responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento y/o de enlace debe analizarse enmarcada en los parámetros que están siendo examinados. Es decir, la exención de responsabilidad a que se refieren los arts. 16 y 17 LSSICE no resultaría procedente cuando se acredite que dichos proveedores de servicio tenían conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos almacenados o a los que enlazaban, con independencia de la existencia de una resolución que así lo declare y de que la misma les hubiera sido notificada. Sin embargo, esta conclusión no permite afirmar que les sea exigible un deber especifico de cuidado que implique una actuación permanente y generalizada de control, a su costa, de esos contenidos a fin de evitarlos o impedirlos.”
Por último, en relación a este régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, nos podríamos plantear de que forma encajan el procedimiento administrativo contemplado en la LSSI con la sanción penal del CP. Lo determinante para calificar una conducta como ilícito penal o una simple infracción administrativa, será atender a sí se cumplen o no los elementos subjetivos del tipo, es decir, a si se llevó a cabo con la intención de obtener un beneficio directo o indirecto y en perjuicio de tercero. No nos vamos a detener a explicar de nuevo ambos requisitos, pues nos vale lo dicho cuando explicamos el primer punto del artículo 270, basta decir con que habrá ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto cuando se busque por el sujeto activo un beneficio comercial y que no será necesario la cuasación de perjuicio real al sujeto pasivo para entender el delito consumado, al encontramos ante un delito de tendencia o de consumación anticipada. A continuación, nos dice la Circular 8/2015: “No hay, pues, contradicción entre la regulación relativa a la exoneración de la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información contenida en la LSSICE y la tipificación de la conducta de aquellos cuando sea vulneradora de derechos de la propiedad intelectual, pues la punición de esas conductas exige un plus, ya que no solo requiere el conocimiento efectivo de que la conducta es ilícita, sino también que esta se verifique con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto.”
Además, debemos de tener en cuenta que el órgano encargado de sancionar administrativamente estas conductas es la Sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual. Esto recalca todavía más el carácter de última ratio del derecho penal. Nos dice la SAN 117/2016: “3.- No obstante, antes de adentrarnos en el contenido de dicha resolución, debe quedar sentado que no necesariamente cualquier lesión o puesta en peligro de los derechos que protegen la propiedad intelectual habrá de ser reputado indefectiblemente como delictivo. Así, el vigente artículo 195 de la Ley de Propiedad Intelectual determina la existencia de un procedimiento administrativo tendente a sancionar también este tipo de conductas. El organismo público competente para implementarlo, –al que corresponde la potestad sancionadora–, es la Sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual. Y al respecto dicho precepto establece que solamente podrá iniciarse el procedimiento administrativo sancionador cuando el nivel de audiencia en España y el número de obras o prestaciones afectadas sea considerable. Por eso, un caracterizado sector de nuestra doctrina científica ha venido observando que, en atención a los principios de fragmentariedad y última ratio del derecho penal, el umbral de relevancia penal no debería fijarse por debajo de aquellos límites.”
Llegados a este punto, hemos explicado los elementos objetivos del tipo, de pasada los subjetivos, y hemos hablado del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de la LSSI para ver como encajan la sanción administrativa y la penal. Aún así, no podemos dar por concluida la explicación de este punto, debemos matizar el porque de la exención de responsabilidad penal de los buscadores que lleven a cabo una labor neutra en la búsqueda de contenido, y estamos obligados a mencionar, por su relevancia, dos casos prácticos relacionados entre sí, por la forma en la que uno afectó al resultado del otro, nos referimos al conocido como “caso Svensson” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y al “caso Youkioske” finalmente resuelto por el Tribunal Supremo español.
La respuesta a la primera cuestión es sencilla. Los buscadores que seleccionan el contenido que ofrecen a sus usuarios de una forma neutra, no tienen como objeto la localización de obras o prestaciones que se encuentren protegidas por derechos de propiedad intelectual para su descarga gratuita, o si se prefiere, sin pagar los por derechos de explotación que corresponden a sus autores o cesionarios. Simplemente cumplen una función técnica, de acuerdo a los criterios de búsqueda ofrecidos por sus usuarios ofrecen unos resultados, siendo irrelevante si para descargar la obra hay que pagar un precio o no. Además, los rendimientos económicos que puedan obtener como consecuencia de la prestación de estos servicios, no se encuentran ligados completamente con ofrecer contenido ilícito por infringir derechos de autor, sino por otros medios como los obtenidos por los clientes que pagan por obtener un lugar en los resultados de búsqueda preferente con respecto a los de sus competidores. Indudablemente, si el legislador prohibiese estos servicios, estaría dando un golpe mortal al internet tal y como la conocemos, pues los usuarios no podrían encontrar el contenido que buscan con facilidad, es más, probablemente no serían capaces de encontrarlo en ninguna de las circunstancias, lo que provocaría que el usuario común, el que accede a internet para buscar contenido, dejase de hacerlo. En este sentido, nos dice la Circular 8/2015: “La facilitación neutral y meramente técnica del acceso o la localización en Internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de sus titulares, no colma las exigencias de la conducta típica prevista en el art. 270.2 CP, tal y como razona el Preámbulo de la Ley en relación con ello al indicar que …lo anterior no afecta a quienes desarrollen actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos o que meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros.
Esta exclusión de tipicidad encuentra su razón de ser en el propio modo de funcionamiento de los motores de búsqueda consistente en rastrear constantemente la red mediante un programa informático, recabando información de las páginas web que se encuentran alojadas en miles de servidores de internet para, una vez obtenida la información, analizarla, compilarla y generar un índice a través de otro programa informático. Todo el proceso de recopilación, organización e indexación tiene lugar sin la intervención humana, pues se realiza de manera automática sobre todas las páginas web y sin un examen específico de los contenidos de cada una, ya que el objetivo del motor de búsqueda es la indexación de toda la información disponible en la red para reflejar mejor la realidad de aquella. En consecuencia se trata, como indica el art. 270.2 CP y el propio Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de una actividad meramente técnica y neutral.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Pasemos ahora a hablar del “caso Svensson” y el “caso Youkioke”. Como ya adelantamos ambos casos se encuentran ligados, por afectar la resolución del primero al resultado del segundo, es decir, el Tribunal Supremo español aplicó el previo criterio fijado por el TJUE
Como es lógico, empecemos por el “caso Svensson”, se trata de una cuestión prejudicial planteado por un tribunal sueco al TJUE, dice esta sentencia en la resolución del asunto C-466/12: “14 Mediante sus tres primeras cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas disponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra página pueden consultarse libremente dichas obras.
15 A este respecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 se deriva que todo acto de comunicación al público de una obra debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor.
16 De este modo, de dicha disposición resulta que el concepto de comunicación al público asocia dos elementos acumulativos: un «acto de comunicación» de una obra y la comunicación de ésta a un «público» (véase, en ese sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting y otros, C-607/11, apartados 21 y 31).
17 Por lo que se refiere al primero de estos elementos, es decir, la existencia de un «acto de comunicación», debe señalarse que este concepto debe interpretarse de modo amplio (véase, en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08, Rec. p. I-9083, apartado 193), con elfin de garantizar, como establecen los considerandos 4 y 9 de la Directiva 2001/29, un elevado grado de protección de los titulares de derechos de autor.
18 En el presente asunto debe señalarse que el hecho de facilitar en una página de Internet enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otra página de Internet ofrece a los usuarios de la primera página un acceso directo a dichas obras.
19 Pues bien, como se deriva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, para que exista un «acto comunicación» basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (véase, por analogía, la sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, Rec. p. I-11519, apartado 43).
20 De lo anterior se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, en consecuencia, de «acto de comunicación» en el sentido de la referida disposición.
21 Por lo que se refiere al segundo de los elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser comunicada efectivamente a un «público», a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, el término público se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, SGAE, apartados 37 y 38, y ITV Broadcasting, apartado 32).
22 Pues bien, un acto de comunicación como el realizado por el gestor de una página de Internet mediante enlaces sobre los que se puede pulsar se dirige al conjunto de usuarios potenciales de la página que dicha persona gestiona, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios.
23 En estas circunstancias, debe considerarse que dicho gestor realiza una comunicación a un público.
24 Aclarado este punto, tal como se deriva de reiterada jurisprudencia, para poder ser incluida en el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal –que se refiere a las mismas obras que la comunicación inicial y que ha sido realizada a través de Internet como la comunicación inicial, es decir, con la misma técnica,– se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público (véanse, por analogía, la sentencia SGAE, antes citada, apartados 40 y 42; el auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C-136/09, apartado 38, y la sentencia ITV Broadcasting y otros, antes citada, apartado 39).
25 En el presente asunto debe señalarse que una puesta a disposición de obras, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, como la controvertida en el litigio principal no conduce a comunicar dichas obras a un público nuevo.
26 En efecto, el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó, porque, sabiendo que el acceso a las obras en esa página no estaba sujeta a ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían consultarla libremente.
27 En estas circunstancias procede hacer constar que, cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial.
28 En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen una comunicación al público como la del litigio principal.”
Como habéis podido observar, para que exista un acto de comunicación pública en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, el TJUE establece tres criterios: 1º) “para que exista un «acto comunicación» basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad”; 2º) “Por lo que se refiere al segundo de los elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser comunicada efectivamente a un «público», a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, el término público se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas”, y; 3º) “tal como se deriva de reiterada jurisprudencia, para poder ser incluida en el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal …se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público.”
Siendo este último criterio, del que carecía la conducta sometida al escrutinio del TJUE, éste determinó que no existía un acto de comunicación pública en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, y que, por tanto, aquellos que la llevaron a cabo no necesitaban de la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
Ahora, comparemos este caso con el de Youkioske.com resuelto por nuestro TS. Les adelanto, que en este caso lo que se enjuicia es el hecho de que una página web se dedica a subir a internet la versión en papel pero digitalizada, de numerosos periódicos y revistas, obteniendo de esta forma numerosas visitas y con ellas cuantiosos ingresos por la publicidad que en ella se alberga, hablamos de miles de euros mensuales. Dice el TS en su sentencia de 16 de diciembre de 2016: «Contextualizada la frase que el recurrente acota, lo que resulta de la misma es opuesto al sustento de la impugnación. El enlace a una obra protegida por su titular rellena la tipicidad del delito contra la propiedad intelectual porque propicia, en detrimento de los derechos de los titulares, una comunicación de un contenido protegido que no ha sido autorizado a su difusión de manera libre por los titulares. En el caso de la sentencia impugnada, una vez corregida en aspectos esenciales en virtud de lo ordenado en la anterior sentencia de esta Sala, declara probado que los periódicos aparecían en la web en su versión en papel impreso, las cuales, sólo se podían obtener abonando el precio de su importe o suscribiendo su recepción en las plataformas como ORBYT y Kiosco y Mas. Es decir, lo que excluimos en la anterior Sentencia es que en los términos en que aparecía redactado el relato fáctico, no se configuraba la acción como típica en la medida en que se recogían en la web medios de comunicación respecto a los que no se conocía, porque no lo decía el relato fáctico, si iban dirigidos a un «público nuevo», en los términos a los que se refiere la Sentencia Svennson, STJUE de 13 de febrero de 2014. Desde el anterior relato fáctico se ignoraba si el público que accedía a la página de los acusados en la que recogían los periódicos y revistas, tenía acceso a los mismos medios por otras vías también por Internet, porque los titulares de los referidos medios los habían puesto a disposición de los internautas a través de sus ediciones digitales. Por lo tanto, si la obra ya era conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre, la mera acción de simplificar el acceso, no constituía el acto de comunicación pública que se integra en la tipicidad del art. 270 del Código Penal . Por el contrario, sí lo integra cuando lo que se realiza es el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares. El relato es claro al expresar que los contenidos protegidos eran de acceso mediante el abono del importe del ejemplar escrito o el abono a las plataformas de comunicación que se relatan en el hecho probado. La conducta de los acusados incorporando a su página los contenidos íntegros de titularidad aunque sin autorización de sus propietarios hace procedente la subsunción en el delito contra la propiedad intelectual.
En la conformación de la tipicidad ha de ponerse el acento en lo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea denomina «público nuevo». Es por ello que en la anterior sentencia de esta Sala se instó del tribunal de instancia un esclarecimiento de estos apartados fácticos precisos para la subsunción, y el tribunal de instancia lo ha realizado, delimitando el ámbito de la propiedad intelectual, las revistas, periódicos y libros difundidos por los acusados, y la supresión de las condiciones de acceso y disfrute de la obra protegida impuestas por su titular, en un apartado que no es objeto de discusión en la sentencia por la vía procedente.
Este tribunal no alberga duda alguna sobre la tipicidad del relato fáctico en el art. 270 del Código penal y la observancia de la normativa europea interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las cuestiones que el recurrente señala que han sido planteadas por órganos judiciales de la Unión Europea parten de un hecho relevante, que el acceso sea libre para el público en general. En el caso de esta casación, el acceso, nos dice el relato fáctico, no es libre sino que se realiza por el abono de la edición impresa o el abono o suscripción a las plataformas en las que los titulares las alojan para su visionado y lectura. No se trata de facilitar, en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya publicada libremente por su titular, sino el de obviar los presupuestos de uso de la obra, mediante el escaneado en la página web.youkioske.com del contendido protegido para su comunicación pública en condiciones no dispuestas por el titular».
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Como pueden observar, la diferencia entre ambos casos se encuentra en que en este último supuesto, los dueños de la web youkioske.com si que hacían un acto de comunicación pública en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29, pues la obra se estaba comunicando a un público que los autores no habían tenido en cuenta cuando hicieron el acto de comunicación inicial, o bien los lectores se debían subscribir a los servicios de pago ofrecidos online por los periódicos y revistas afectados, o bien debían de comprar la versión impresa de dichos periódicos o revistas. Por tanto, los lectores que accedían a la versión escaneada de los periódicos y revistas afectados a través de la web youkioske.com era un público nuevo, en consecuencia, dicha web estaba realizando un acto de comunicación pública que requería de la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de las obras ofrecidas.
Artículo 270.3:
En el tercer apartado del artículo 270, se establecen tres tipos de medidas que el juez o tribunal que juzgue los hechos podrá adoptar: 1º) La retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción; 2º) La interrupción del portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información a través del cual se tiene acceso a la obra, y; 3º) El bloqueo del acceso correspondiente.
Pero, ¿ante que tipo de medidas nos encontramos? En un principio este tercer apartado del artículo 270 parece estar refiriéndose, a una pena o consecuencia accesoria de ésta, pues todo indica que se refiere al juez o tribunal que juzgue los hechos. Sin embargo, a juicio de la Circular 8/2015 nada impide que cualquiera de esas medidas pueda adoptarse como medida cautelar, siempre que se cumplan con los requisitos que cualquier medida cautelar debe de cumplir para que pueda acordarse, es decir, que sea proporcional, necesaria y eficaz, que son básicamente lo requeridos por este tercer apartado para la adopción del bloqueo del servicio. Dice la Circular 8/2015: “Un examen detenido del precepto, así como de la regulación civil y administrativa de estas medidas, evidencia que las mismas podrán adoptarse bien como cautelares durante la tramitación del procedimiento bien como definitivas en la sentencia que se dicte. Efectivamente, se trata de medidas que ya se encontraban contempladas en el art. 141 LPI como medidas cautelares, por lo que, pudiendo ser acordadas con esta naturaleza ante un ilícito civil, con más razón habrá que admitir su adopción frente a infracciones más graves de los derechos de propiedad intelectual merecedoras de reproche penal.
Su adopción, con carácter cautelar, quedará sujeta a la ponderada decisión del juez ajustándose al régimen general de cualquier medida provisoria. La decisión al respecto, por tanto, debe ser siempre potestativa y efectuada en atención a las circunstancias del caso y a la entidad de los indicios existentes.”
La diferencia entre ambos supuestos, su adopción en sentencia o previamente como medida cautelar, estriba en el carácter preceptivo que tendrán en el primer caso, mientras que en el segundo su adopción, como ya dijimos, dependerá del criterio del juez o tribunal que las adopte, que deberá evaluar la proporcionalidad y necesidad de la medida, además, de los efectos negativos que puede tener para la efectividad de la resolución que ponga fin al proceso. Luego continua la Circular 8/2015: “Pese a los términos imperativos empleados por el art. 270.3 (el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción…y/o…se ordenará la interrupción de la prestación del servicio de la sociedad de la información), este carácter vinculante no operará cuando las medidas se acuerden en su modalidad cautelar. Otra interpretación sería contraria al régimen general de las medidas cautelares, que, por su propia naturaleza, sólo pueden establecerse cuando resulten justificadas en cada caso concreto y cuando, de no adoptarse, puedan producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia condenatoria.”
Al encontrarnos frente a delitos perseguibles de oficio, la adopción de cualesquiera de esas medidas como medidas cautelares, podrá acordarse de oficio o petición de cualquiera de las partes en cualquier momento del procedimiento.
Por tanto, lo que ha hecho el legislador es mencionar expresamente alguna de las medidas cautelares que ya aparecen recogidas en el artículo 141 de la LPI y los artículos 8 a 11 de la LSSI para que sean acordadas en la sentencia que ponga fin al procedimiento o como medidas cautelares. Sin perjuicio, de que el órgano judicial pueda acordar cautelarmente cualesquiera otras de las medidas que se mencionan en el artículo 141 de la LPI, al amparo del artículo 13 LECrim y del artículo 143 LPI.
Con respecto a donde podemos encontrar ubicadas dentro de la LPI o LSSI cada una de las tres medidas mencionadas en el art. 270.3, nos dice la Circular 8/2015: “La retirada de obras o prestaciones infractoras puede llevarse a efecto tanto en el entorno físico como en el virtual. En el primer supuesto el secuestro de objetos o ejemplares que vulneran los derechos de propiedad intelectual, está previsto como medida cautelar en el art. 141.3 LPI; y, respecto del segundo, la retirada de contenidos que se encuentran alojados en sitios web y vulneran derechos de propiedad intelectual es objeto de tratamiento en los arts. 8.1 y 11.1 LSSICE, según redacción dada por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
En cuanto a la interrupción del servicio está prevista expresamente en los arts. 8.1 y 11.1 LSSICE como medida a adoptar para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual y también como medida cautelar en el art. 141 LPI, pudiendo incardinarse según el caso en su número 2, que prevé la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda, o de cualquier otra actividad que constituya una infracción a los efectos de esta Ley, o en su número 6, que contempla la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual.
A su vez, la medida de bloqueo puede entenderse incluida, al igual que la interrupción del servicio, en el propio apartado 6 del art. 141 como suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, refiriéndose también a ella el art. 11.2 LSSICE.”
Otro aspecto importante, es la forma en que el legislador distingue entre las medidas de retirada y de interrupción, de la de bloqueo. Mientras que a las dos primeras las considera preceptivas, la última sólo podrá adoptarse “Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz.” A mi juicio, el legislador ha considerado ambos requisitos de tal forma que deben darse a la vez, para que se cumpla el presupuesto legal habilitante de la adopción de la medida. En cambio, según la Circular 8/2015, con que se de uno de ellos bastará, pues dice: “únicamente podría adoptarse en los casos excepcionales especificados en el último inciso del art. 270.3, que se concretan en los supuestos en que exista reiteración de la conducta infractora y/o el bloqueo de acceso sea una medida proporcionada, eficiente y eficaz para evitar que continúen vulnerándose los derechos de propiedad intelectual.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
La Circular 8/2015 también nos aclara, cual es la diferencia entre la interrupción del servicio y su bloqueo: “La única diferencia entre ambas medidas radica en que la interrupción del servicio permitirá la clausura de la página infractora que se encuentre en nuestro país -a cuyo fin podrán darse las órdenes oportunas al prestador de servicio de alojamiento radicado en España- y, por su parte, el bloqueo de acceso procederá cuando la página infractora se encuentre ubicada fuera de España. En este segundo caso la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación consistirá en impedir que desde nuestro país pueda accederse a la página localizada más allá de nuestras fronteras.”
Artículo 270.4:
Con el artículo 270.4 se reduce considerablemente el límite superior de la pena prevista en el primer apartado, para cuando la conducta descrita en él se lleve a cabo mediante una “distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional.” Pasa de ser de pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, a sólo de pena de prisión de seis meses a dos años.
Además, dependiendo de las “características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.” Lo que posibilita la no imposición de la pena de prisión. Aunque, en cualquier caso, la apreciación de la concurrencia de las circunstancias mencionadas para sustituir la pena de prisión, quedará en gran parte al arbitrio del juez o tribunal, pues en este apartado cuarto del artículo 270 no se mencionan las características del culpable, ni cuando se entenderá que el beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener será de escasa relevancia.
Artículo 270.5:
A grandes rasgos, podemos distinguir dos tipos de conductas en el artículo 270.5. Un grupo formado por las letras a) y b), en las que se sancionan las conductas de exportación o almacenamiento, y de importación de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Y otro grupo, formado por sus letras c) y d), que castigan la elusión de las medidas tecnológicas destinas a proteger las obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, de posibles infracciones.
Empecemos con las del primer grupo. La primera de ellas, la de la letra a), castiga a quien exporte o almacene intencionadamente las obras a las que se refiere el primer apartado, sin la debida autorización, cuando estuvieren destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. Por tanto, la conducta típica consistirá en exportar o almacenar obras protegidas por derechos de propiedad intelectual sin la debida autorización. Por exportar, debe entenderse que el sujeto activo saca las obras protegidas del territorio nacional. La otra conducta típica que se contempla, es almacenar intencionadamente ejemplares de la obra, sin que se especifique el número de ejemplares almacenados que constituirán delito, en cualquier caso, dado el carácter de última ratio del derecho penal, debemos entender que ese número de ejemplares debe de ser elevado. Por otra parte, nos encontramos ante un delito doloso, lo que implica que el sujeto activo conoce y quiere llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, en ese caso, almacenar o exportar obras protegidas para ser posteriormente reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. A ese dolo, debemos añadir otro elemento que acabamos de mencionar, el sujeto activo debe exportarlas o almacenarlas con la intención de que sean reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente, intención, que aunque pertenece a la esfera íntima del autor, deberá de probarse a través de elementos objetivos, como por número de copias almacenadas. Sin embargo, en este caso, no se exige como elemento subjetivo del tipo la intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto, ni el perjuicio de un tercero.
Dentro de ese primer grupo, la otra conducta típica que se sanciona es la importación de obras protegidas, sin la autorización del titular de los derechos, cuando su destino sea ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. En cambio, no se sancionan, los supuestos en que la obra protegida se importe de un país perteneciente a la Unión Europea y se adquiera directamente del titular de los derechos en dicho estado o con su consentimiento. En mi opinión, la distinción que se hace entre ambas conductas no es clara. Que una obra protegida se importe de un país perteneciente a la Unión Europea y directamente del titular de los derechos y con su consentimiento, no significa que éste último haya aceptado implícitamente, su reproducción, distribución o comunicación pública en el país de destino. Lo que sitúa ambas importaciones en el mismo plano de ilegalidad. Lo determinante para considerar una importación como ilegal o no, será que el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra, o su cesionario, haya consentido expresamente su reproducción, distribución o comunicación pública en España.
Pasemos ahora a hablar del segundo grupo de conductas, que como dijimos, se centran en la elusión de las medidas de seguridad que las obras protegidas pueden tener para evitar la infracción de derechos. Nos dice la Circular 8/2015, con respecto ellas: “Las medidas tecnológicas se establecen tanto para controlar el acceso a la obra o prestación como la utilización que se hace de ellas, y pueden ser definidas como los procedimientos, técnicas, dispositivos, componentes, o combinación de éstos, cuya función es controlar, impedir o restringir el acceso o la utilización de las obras y/o prestaciones protegidas por los derechos de propiedad intelectual, impidiendo aquellos actos que no cuenten con la autorización de los titulares de derechos de las obras y/o prestaciones correspondientes.
Entre ellas se encuentran las medidas de control de acceso, como un software que impida llegar a la obra hasta que no se introduzca una clave o contraseña y que, además, puede tener un periodo de validez determinado; los sistemas que restringen la reproducción, y permiten realizar una sola copia digital de la obra (o un número limitado de ellas), o sólo permiten realizar la copia a un usuario registrado o bien que impiden la conversión a otros formatos; los sistemas que sólo permiten la reproducción en determinados dispositivos que tienen ciertas características y no en otros; los mecanismos que permiten la visualización o audición de la obra protegida, pero no su reproducción, su descarga, ni su impresión; los que impiden la copia de los contenidos digitales cuando circulan por cables o vías de conexión entre diferentes dispositivos; o los sistemas que impiden la descarga, y sólo permiten la audición o visualización en streaming.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
La primera de este tipo de conductas la encontramos en la letra c), que castiga a quien favorezca o facilite la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 270, eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.
Vemos entonces, como la conducta típica es llevada a cabo por persona diferente de la que posteriormente llevará a cabo las conductas típicas previstas en el primer y segundo apartado del artículo 270. Esta dualidad, se plasma en la forma en que el legislador ha configurado los elementos subjetivos del tipo, de tal forma, que no bastará con un simple dolo para entender consumado el tipo, también deberá inferirse de su conducta que la eliminación o modificación de las medidas de seguridad de una obra protegida, se realizó con intención de favorecer o facilitar su posterior reproducción, distribución o comunicación pública. Nos dice la Circular 8/2015: “De la redacción del precepto se desprende que no toda actuación de eliminación o modificación de las medidas tecnológicas será típica, tan solo aquélla que se efectúe para favorecer o facilitar la posterior realización de algunos de los delitos previstos en los números 1 o 2 del artículo; por lo que el sujeto activo ha de ser conocedor, al menos de forma genérica, de esta ulterior actividad a desarrollar por terceras personas.”
En este caso, el legislador ha adelantado la protección penal, a lo que en otro supuesto, no sería más que una mera colaboración con el posterior delito de reproducción, distribución o comunicación pública de una obra protegida. Al tratarse de un delito con completamente autónomo, quedará consumado tan pronto se constate que se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es decir, que se han eliminado las medidas de seguridad que una obra protegida tiene para evitar ser “pirateada”, y que esto se ha hecho conscientemente por el autor de los hechos para facilitar su reproducción, distribución o comunicación pública por un tercero. No será en este caso necesaria la concurrencia de otros elementos, como la intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto o el perjuicio de un tercero.
Un buen ejemplo de esta conducta típica sería el utilizado por la Circular 8/2015: “La conducta de quienes eliminan las protecciones de películas, música o videojuegos con la finalidad de que sean terceras personas, generalmente los administradores de los sitios web o de las páginas de enlace infractoras, quienes lleven a cabo los actos de comunicación pública o distribución, colma con su actuación este tipo penal.”
Finalmente, la última de las conductas relacionadas con la elusión de las medidas de seguridad, que se tipifican en el artículo 270.5, es facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eludiendo o facilitando la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.
A diferencia del supuesto anterior, en ese caso se castiga tanto al que eluda como al que facilite la elusión de una medida de protección de una obra protegida, para que posteriormente un tercero pueda tener acceso a ella. No se requiere que este tercero, posteriormente, cometa alguna de las conductas típicas descritas en el apartado primero o segundo del artículo 270. Lo que si se requiere, es que el sujeto activo, aparte de realizar una conducta dolosa, lo haga con la intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto. Nos dice la Circular 8/2015: “El autor pone a disposición de terceras personas, a cambio de una ventaja patrimonial, un método, herramienta o instrumento que les permitirá acceder a las obras o prestaciones protegidas y explotarlas ilícitamente, o bien las utiliza él mismo para eludir la medida tecnológica de protección de aquéllas facilitando de esa forma el acceso a las mismas por parte de terceros.
El precepto castiga tanto al que elude efectivamente la protección, como al que con su actuación facilita a un tercero la elusión de la medida tecnológica de protección. En cualquiera de los dos casos el sujeto activo actúa guiado por la intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto.”
Artículo 270.6:
En este apartado del artículo 270, se castiga a quien “fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados de este artículo.”
Sinceramente, tras leerlo en repetidas ocasiones creo que la conducta podría encajar perfectamente en la descrita en el apartado d) del artículo 270.5, ya que la fabricación, importación, puesta en circulación o posesión con una finalidad comercial de cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger una obra protegida por derechos de propiedad intelectual, a su vez puede ser considerado una forma de facilitar la elusión, en términos generales, de una medida de protección. Tampoco podemos pasar por alto, que en ambos casos debe existir ánimo de lucro, o como en un caso se dice “la intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto” o “finalidad comercial”. En cualquier caso, la Circular 8/2015, tampoco nos echa una mano a la hora de encontrar la diferencia entre ambos preceptos. Preceptos que aunque muy similares en cuanto a la conducta que sancionan, si que se diferencian en gran medida por la pena impuesta.
Lo que si nos dice la Circular 8/2015 es que: “Ha de señalarse que como consecuencia de las dos modificaciones que experimenta este precepto, el ilícito penal pasa a ser idéntico a las conductas previstas en los arts. 102 y 160.2.c) LPI, este último modificado por Ley 23/2006, de 7 de julio, que incorporó la Directiva de forma literal. Se produce, al menos en apariencia, un total solapamiento entre la protección penal y la civil.
El elemento diferenciador entre el ilícito penal y el ilícito civil lo marca la concurrencia de lo que en la dicción anterior del Código Penal para estos delitos era el ánimo de lucro y ahora es el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto. En el mismo sentido se expresaba la Circular 1/2006 respecto del art. 270.3, en su redacción original.”
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
– Artículo 271:
En el artículo 271, nos encontramos con un subtipo agravado de los delitos descritos en el artículo 270. Dice el artículo 271:
“Artículo 271.
Se impondrá la pena de prisión de dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando se cometa el delito del artículo anterior concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, o de la transformación, ejecución o interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.”
– Artículo 272:
El artículo 272 está destinado a la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la propiedad intelectual.
Dice el artículo 272:
“Artículo 272.
1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.”
Por tanto, para el calculo de la responsabilidad civil derivada de un delito contra la propiedad intelectual nos debemos remitir al artículo 140 de la LPI, que dice:
“Artículo 140. Indemnización.
1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.
2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.
3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.”
Fijaros ahora en lo que dice la SAP GI 1710/2018: “La indemnización concedida por la Juzgadora asume dos cantidades como su objeto, que son, 10.519’77 euros y 6.658 euros. Conforme al art. 272 del Código Penal , «la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios» . Conforme al art. 140 de la Ley de Propiedad Intelectual , «la indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho» ; y esta indemnización «se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión» .
Hemos dicho, y nos reafirmamos en ello, que el delito contra la propiedad intelectual no precisa de que se produzca efectivamente el perjuicio de tercero, sino que se obre en tal convicción. Ahora bien, si ese perjuicio no llega a producirse en el caso concreto, sino que sólo existía un peligro de que se llegase a producir si las obras almacenadas se hubieran llegado a distribuir, lo cierto es que no existirá ningún tipo de indemnización que afrontar por este concepto. Pues bien, la segunda de las sumas a que acabamos de referirnos, 6.658 euros, representa el valor tasado de lo intervenido en el domicilio de la perjudicada y que tenía bien eran ya formatos de teleseries con destino a terceras personas o era el material con el que las mismas se fabricaban. Desde luego no podemos mostrarnos de acuerdo con la acusación particular de que en el valor de la indemnización haya de incluirse el material incautado que iba a ser distribuido, pues con el mismo no se ha llegado a provocar daño alguno, bastando su destrucción.
Y respecto de la segunda de las cantidades, 10.519’77 euros, ya hemos dejado dicho anteriormente que no se ha acreditado quien era la titular de los derechos de explotación. No ha acreditado que lo fuera EGEDA. De esta suerte respecto de las obras vendidas durante varios años, desconocidas de forma concreta por la Sala, la única solución posible es que los perjudicados sean los productores desconocidos de dichas obras o las personas desconocidas a las que les hubieran cedido los derechos. Todos desconocidos. En esta tesitura no existiendo persona a la que indemnizar no procede hacer declaración alguna de responsabilidad civil.”
De esta forma, aunque el perjuicio de tercero se haya configurado como un elemento del tipo subjetivo, que convierte un delito contra la propiedad intelectual en un delito de tendencia o consumación anticipada, cuya consumación no exige que efectivamente se hayan llegado a producir los perjuicios para terceras personas. La existencia real de ese perjuicio sí que será relevante para el calculo de la responsabilidad civil, como se deduce del extracto anterior de jurisprudencia.
(COMPENSA AL AUTOR POR SU TRABAJO HACIENDO CLICK SOBRE LA PUBLICIDAD)
Artículos del CP:
Artículo 270.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.
3. En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.
Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.
4. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.
No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.
5. Serán castigados con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, quienes:
a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refieren los dos primeros apartados de este artículo, incluyendo copias digitales de las mismas, sin la referida autorización, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
b) Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.
d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.
6. Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados de este artículo.
Artículo 271.
Se impondrá la pena de prisión de dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando se cometa el delito del artículo anterior concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, o de la transformación, ejecución o interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.
Artículo 272.
1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.
Víctor López Camacho
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com
Twitter: @victorsuperlope.