“De los delitos contra los derechos de los trabajadores”, es el título del Título XV, del Libro II del Código Penal (CP). Se trata de un Título formado por nueve artículos, cada uno de ellos sancionando una conducta diferente, aunque todas ellas están relacionadas con el ámbito laboral. Pasemos ya a analizar cada uno de estos artículos.
– Artículo 311:
El artículo 311 es el primero de los artículos referentes a los delitos contra los trabajadores del Título XV. Fue modificado por última vez por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LO 14/2022), que añadió el segundo de los supuestos que actualmente justifican su aplicación. La propia LO 14/2022 reconoce su importancia en su exposición de motivos cuando dice, “El delito recogido en el artículo 311 del Código Penal ha sido definido por la jurisprudencia como «el tipo central del Derecho Penal del trabajo» y «núcleo esencial de la tutela penal del trabajador». Protege las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, un bien jurídico de innegable dimensión colectiva. El precepto está concebido para garantizar la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras.”
De lo anterior, ya podemos extraer uno de los elementos del tipo, el bien jurídico protegido por la norma, que como ya hemos visto es las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral. Pero no debemos continuar, sin previamente leer este artículo 311, por eso, a continuación lo transcribimos:
“Artículo 311.
Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:
1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.
3.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
4.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
5.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.”
Así, de primeras, podemos decir que el precepto tiene una estructura simple, comienza especificando la pena, y luego enumera cinco conductas a las que será aplicada. Pero también, nos damos cuenta de otro detalle mucho más importante, cada una de las cinco conductas que describe el tipo sólo pueden ser cometidas por un sujeto con unas cualidades especiales, debe de ser un empresario, lo que significa, que estamos ante un delito especial propio. La STS 247/2017 de 5 de abril, expresa: «En relación a los sujetos activo y pasivo de estos delitos, se considera que se está ante delitos especiales propios. Es decir solo pueden ser cometidos por un empresario, entendiendo por tal las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la protección de servicios por parte de trabajadores por cuenta ajena», situación que no se da en este caso, como acertadamente ha expuesto la defensa de este acusado.”
Fijaros, que lo que dice el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, es básicamente lo que dice el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), aunque yo personalmente me quedo con esta última definición de empresario por ser más completa y tener prevista en una norma con rango de ley:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación.
1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.”
Otro aspecto importante, que también es común a las cinco conductas estudiadas, es que todas pueden considerarse constitutivas de un delito de mera actividad, pues el tipo no exige ningún resultado, por lo que bastará con que el sujeto activo lleve a cabo la conducta descrita en el tipo, para entender cumplidos los elementos objetivos del tipo.
1.º
De lo siguiente que debemos pasar a hablar, es de cada una de las conductas sancionadas, empezando, como es lógico, por la primera. Ésta dice, “1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”
Ya hemos hablado, quien puede y quien no puede ser el sujeto activo, recordar que dijimos que se trata de un delito especial propio, que en consecuencia, sólo podía cometer un empresario. Entonces, de lo siguiente que debemos hablar, es de los medios comisivos, dice el precepto, “mediante engaño o abuso de situación de necesidad.” Según la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE), engaño es: “Falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre.” De esta forma, el empresario deberá faltar a la verdad al trabajador, bien en los motivos que justifican la medida, en la legalidad de la misma, o en sus consecuencias para él.
El otro medio comisivo, es mediante abuso de situación de necesidad. Es cierto, que dentro del propio CP existe una eximente, el estado de necesidad (art. 20.5º), que si es aplicada impide que el sujeto responda penalmente de los hechos. Sin embargo, son completamente diferentes, una es una eximente como ya hemos dicho y la otra es un elemento del tipo objetivo, por lo que no debemos confundirlas, debiendo interpretarse cada una de ellas de forma diferente. A nadie se le escapa, que la relación laboral que existe entre empresario y trabajador es desigual, uno ostenta la titularidad de los medios de producción, mientras que el otro se ve obligado a vender su trabajo para poder subsistir, en otras palabras, el trabajador depende económicamente del empresario, pero para el empresario el trabajador no es más que otro de los medios de producción que controla, pudiendo dirigirse al mercado en cualquier momento para reemplazar uno por otro. De ahí, podría deducirse, que el trabajador siempre estará en situación de necesidad, pues no le quedará otra, que aceptar las condiciones que le imponga el empresario si quiere dormir bajo techo y tener algo que llevarse a la boca. Sin embargo, no es esa situación de necesidad a la que se refiere el precepto, debe entenderse una que se salgo de lo ordinario, de esa implícita relación entre empresario y trabajador, que existe entre toda relación laboral.
Tras los medios comisivos, el tipo menciona la conducta típica, el sujeto activo debe imponer “a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.” Como antes, veamos que nos dice el DRAE sobre el verbo imponer. Para mi dos son las acepciones interesantes por su aplicación al caso, la primera y la novena. Según la primera, imponer es: “Poner una carga, una obligación u otra cosa.”, y según la novena: “Dicho de una persona: Hacer valer su autoridad o poderío.”
De ambas acepciones, debemos entender que el empresario establece una condición al trabajador sin que éste último pueda negociarla, debido a la posición de dominio que el primero tiene sobre el segundo.
Además, esta condición no podrá ser de cualquier naturaleza, sino que deberá ser una condición laboral o de Seguridad Social, que perjudique, suprima o restrinja los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Lo que de forma inmediata, nos hace ver otra de las características de este tipo delictivo, se trata de una norma penal en blanco que debe de ser completada por lo dicho por otras, en este caso, podrán ser otras disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Llegados a este punto, creo que es conveniente traer a colación la STS 247/2017 de 5 de abril, que menciona los elementos de esta concreta conducta típica: «1) Conducta típica: la imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, suprimen o restringen los derechos que los trabajadores tengan reconocidos en las leyes, convenios colectivos o contrato individual.
El verbo definidor del tipo penal es el de «imponer», por tal ha de entenderse la existencia de una situación que suprima la capacidad de reacción indispensable para que el perjudicado reaccione en defensa de sus derechos que ve perjudicados. Obviamente se trata de una situación situada extramuros de los conceptos jurídicos de violencia o intimidación, que de concurrir, integrarían el subtipo agravado del art. 311-3o –actual párrafo 4o tras la reforma de la L.O. 1/2015 — que se refiere a que se emplee violencia o intimidación.
Obviamente, la capacidad de elegir descansa en la libertad de optar, por ello, y singularmente en una situación de esencial desigualdad como es la relación laboral, el término «imposición» al que se refiere el tipo penal no supone una nota de intimidación o violencia, como se ha dicho, sino una situación en la que el trabajador no tiene libertad de optar porque cuando la alternativa es dejar de trabajar e irse al paro, es claro que eso no es fruto de una opción libre.
Tal imposición diferente de la violencia o intimidación supone que la ilegalidad se le hace patente al trabajador y no se hace a sus espaldas, imposición que para ser penalmente relevante tiene que producirse, es decir verbalizarse a través de las dos vías que exige el tipo penal: el engaño o el abuso de situación de necesidad.
2 ) En relación al engaño, el término actual tras su origen del antiguo art. 499 bis que se refería a maquinaciones o procedimientos maliciosos.
3) El abuso de estado de necesidad debe tener más consistencia que la derivada de la ínsita situación de desigualdad que existe en el mercado laboral entre empleadores y trabajadores, porque de no ser así, todo incumplimiento debería tener acceso a la respuesta penal, máxime teniendo en cuenta la crisis económica que ha golpeado con especial fuerza a la clase trabajadora, pero tampoco puede emplearse esta lacerante realidad para derivar al derecho administrativo sancionador situaciones de clara ilegalidad penal que, a la postre, tendrían el efecto perverso de provocar una generalizada exclusión en favor del sujeto activo –el empleador– de la respuesta penal y que convertiría al sistema de justicia penal en un factor de multiplicación de la desigualdad, solo aplicable a las clases menos favorecidas.
Por ello, en modo alguno la situación de necesidad puede equipararse –como se dice por el recurrente– con la eximente de igual nombre del art. 20-4o C.P . que actúa como causa de justificación que hace desaparecer la ilicitud penal.
Se trata de dos expedientes –la eximente de estado de necesidad del C.P. y el abuso de situación de necesidad del art. 311 C.P — de distinta naturaleza e intensidad, que operan en esferas distintas.
Por lo que se refiere al abuso de situación de necesidad en que se halle el trabajador, habrá de analizarse caso por caso, ya que esta situación de abuso de necesidad puede revestir múltiples variantes.
Un criterio relevante para la interpretación de qué ha de entenderse por «abuso de necesidad» lo encontramos en el otro término al que se anuda la «imposición»: nos referimos a la utilización de engaño, por ello puede concluirse que por abuso de necesidad debe entenderse un plus diferente a la mera desigualdad intrínseca que existe en las relaciones laborales, pero sin llegar a una interpretación tan restrictiva que convirtiera este tipo penal en un delito de imposible acreditación y existencia. Es decir en un delito de imposible comisión.
Por ello debe exigirse desde un punto objetivo una clara vulneración de los derechos de los trabajadores con suficiente relevancia penal para justificar la respuesta del sistema de justicia penal, y de otro lado desde un punto de vista subjetivo la concreta situación de los trabajadores afectados.
4) Con la finalidad de encontrar una antijuridicidad material que actúe como criterio diferenciador para deslindar lo relevante penalmente, de los meros ilícitos administrativos ha de exigirse una entidad o importancia en la privación de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social. En general debe de tratarse de violaciones del orden público social que se proyecta sobre la protección de las conclusiones de trabajo o de Seguridad Social».
Nos hemos dejados para el final los elementos subjetivos del tipo. Indudablemente nos encontramos ante un tipo doloso, en el que debemos descartar su comisión por imprudencia, al no estar expresamente prevista dicha posibilidad como exige el art. 12 CP. En cambio, no deberíamos descartar la pasibilidad de que pueda cometerse por dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo se represente la alta posibilidad de que su conducta cumpla con los elementos del tipo.
2.º
Pasemos a ver la segunda. Recordar, que este es el apartado que introdujo como novedad en este artículo la LO 14/2022, por lo que resulta interesante, volver a recurrir a su exposición de motivos para averiguar los motivos del legislador al incluirlo. Dice esta exposición de motivos: “Por un lado, el nuevo precepto pretende cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la correcta utilización del contrato de trabajo; conductas que no pudieron ser previstas por el legislador de 1995 pero que no puede desconocer el de 2022. Por otro lado, pretende garantizar la efectividad del ordenamiento jurídico laboral y de su sistema de control administrativo ante incumplimientos del mismo en detrimento de los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras.
El sistema penal no puede eludir sus obligaciones en materia de protección de estos derechos, colectivos e irrenunciables, frente a los ataques más graves y por ello se propone la introducción de un nuevo numeral 2.º en el artículo 311. Se trata de un tipo especial, que acota el ámbito de la autoría a aquellos que violan los derechos de las personas trabajadoras; de resultado lesivo, eludiendo así el expansionismo punitivo y de medios tasados, que acota el modus operandi a la utilización espuria de un contrato o a la desatención del llamamiento a adecuarse a la legalidad que se le ha hecho mediante requerimiento o sanción al infractor o infractora.”
En resumen, este nuevo apartado está sobre todo dirigido al uso de las nuevas tecnologías, pero en general es aplicable al uso fraudulento de cualquier contrato o desatención de requerimiento o sanción administrativa.
Concretemos ahora estudiando el tipo. Dice este segundo apartado, “2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.”
Empecemos con los elementos objetivos del tipo. Otra vez la conducta típica se trata de imponer condiciones ilegales a los trabajadores, pero esta vez con la particularidad de que sólo podrá hacerse mediante su contratación mediante formulas ajenas al contrato de trabajo, o manteniéndolas en contra de requerimiento o sanción administrativa. En el primer caso, se deberán infringir las disposiciones legales que regulan un contrato de trabajo, como pueden ser las disposiciones del ET, por lo que otra vez, debemos de hablar, de que al menos en este caso, estamos ante una norma penal en blanco, que debe de ser completada por medio de otras disposiciones legales. En el segundo supuesto, indudablemente debe de existir un previo requerimiento o sanción administrativa, que haya declarado como ilegal una condición laboral impuesta por el empresario, sin que éste se haya retractado. Fijaros que en este segundo supuesto, salta a la vista otra característica, que es igualmente aplicable a las cinco conductas típicas que aparecen recogidas en el artículo 311, y que todavía no habíamos mencionado, en este tipo de sanciones se hace todavía más patente el carácter de última ratio del derecho penal, hay previamente un requerimiento o sanción administrativa que declara ilegal una condición laboral, y sólo a partir de entonces es aplicable el derecho penal. Lo que quiero decir, es que, el derecho penal, sólo será aplicable para las conductas más graves, aquellas que no pueden ser sancionadas administrativamente por su gravedad, serán las únicas que merezcan reproche penal.
Pasando a hablar de los elementos subjetivos del tipo, de nuevo estamos ante un tipo puramente doloso, que debería también cubrir aquellos casos de dolo eventual, pero del que escapan las imprudencias.
3.º
Seguimos con la tercera de las conductas sancionadas por el artículo 311. Refresquemos la memoria y veamos que dice: “3.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.”
La conducta típica consiste en, dar ocupación simultanea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda, o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. De acuerdo al art. 22 del Real Decreto 1258/1987, de 11 de septiembre, por el que se regulan la inscripción de Empresas y la afiliación, altas, bajas y variaciones de trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, los empresarios deben comunicar a la Seguridad Social, las altas y bajas de los trabajadores que ingresen o cesen en los mismos. Dice este artículo 22:
“Art. 22. Comunicación de altas y bajas de trabajadores.
1. Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación de aquellos trabajadores que no lo estuvieren, los empresarios deberán comunicar a las Tesorerías Territoriales, Administraciones o Agencias de la Seguridad Social de la provincia en la que figuren identificados los Centros de trabajo, las altas y bajas de los trabajadores que ingresen o cesen en los mismos.”
Para la autorización de trabajo, pasa exactamente lo mismo, es el empleador quien debe solicitar la autorización para residir y trabajar del trabajador extranjero. El artículo 36.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es clara al respecto: “4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.”
Pero, no todo incumplimiento de dichas obligaciones por el empresario es punible conforme a este precepto, sólo aquellas que cumplan con los límites mencionados en este tercer apartado. Lo que otra vez, demuestra el marcado carácter de última ratio de nuestro derecho penal. Aquellos casos de incumplimiento que no rebasen dichos límites, deberán de ser considerados una mera sanción administrativa.
Por otro lado, nuevamente estamos ante un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP), pero en el que no deberíamos descartar su comisión por dolo eventual.
4º.
Ya en el apartado cuarto, éste dice: “4.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.”
A grandes rasgos, por transmisión de empresa debemos entender aquel supuesto en que existe un cambio de titularidad en la misma. Existe un artículo vital para esos casos, es el artículo 44 del ET, que es todavía más preciso, dice en su segundo apartado: “2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”
Este artículo 44 del ET, en su primer apartado, también establece que: “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.”
Por lo que claramente, el nuevo titular de la empresa quedará subrogado, con respecto al anterior, en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores que la integren.
En este caso, la conducta típica consiste en mantener las condiciones ilícitas, expresadas en los anteriores puntos, por en nuevo titular de la empresa.
En cuanto a los elementos subjetivos, repetimos lo dicho anteriormente, se trata de un delito doloso, que no puede cometerse por imprudencia, pero que sí debería ser posible que se cometa por dolo eventual.
5º.
Finalmente, el último supuesto que se regula en el artículo 311, es: “5º. Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.”
Por tanto, es quinto supuesto, no es más que un subtipo agravado de los anteriores, pues la pena deberá imponerse en su mitad superior, es decir, de tres años, tres meses y un día a seis años.
En mi opinión, existe violencia, cuando se daña la integridad física de otro o alguno de sus bienes materiales, y existe intimidación, cuando lo que se daña es la integridad psíquica del otro, mediante el anuncio de un mal futuro.
En el tipo no se exige ningún resultado, por lo que seguimos ante un delito de mera actividad. No obstante, si la violencia se materializa está debería de poder penarse aparte, por ejemplo, como un delito de lesiones (art. 147 y ss.) o de daños (art. 263 CP). La relación entre ambos delitos, en mi opinión, debería ser la de un concurso medial de delitos del artículo 77, pues la violencia sería el medio necesario para cometer el delito contra los trabajadores. Con la intimidación pasará exactamente igual, aunque en su caso, ésta debería tipificarse como amenazas (art. 169 y ss.) o coacciones (art. 172 y ss.).
En estos casos, la existencia de dolo directo será clara, por el medio empleado para someter la voluntad del trabajador.
– Artículo 311 bis.
En este artículo se castigan dos supuestos, que únicamente afectan a trabajadores extranjeros.
Dice el artículo 311 bis:
“Artículo 311 bis.
Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:
a) De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o
b) emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo.”
Tras leer el precepto, enseguida nos damos cuenta de que estamos ante otro delito especial propio, pues únicamente podrán ser sujetos activos del mismo aquellos que sean empresarios. Recordar, que empresarios serán todos aquellos que encajen en la definición dada de ellos por el artículo 1 del ET.
Otra característica que es fácilmente discernible, es que se trata de un delito de mera actividad, al no exigirse ningún resultado por el tipo para entender cumplidos todos sus elementos.
Como ya hemos dicho, en el artículo 311 bis se castigan dos supuestos que afectan a ciudadanos extranjeros. El primero de ellos, castiga al que “a) De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo.”
Recordar, que en el artículo 311.3º vimos un caso similar, y que dijimos que de acuerdo al art. 36.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el empresario tiene la obligación de solicitar la autorización para residir y trabajar de sus trabajadores extranjeros. Pero entonces, si ya vimos un caso similar, ¿cuál es la diferencia entre ellos? Pues si anteriormente los umbrales que separaban el ilícito penal de la sanción administrativa, se marcaban teniendo en cuenta el número de trabajadores de la empresa y cuantos de ellos estaban en una situación irregular, en este caso el criterio del legislador cambia a que debe existir reiteración, lo que significa que podrá apreciarse este ilícito penal aún cuando sólo sea uno el número de trabajadores afectados. La siguiente cuestión que nos debe surgir es, si existe gran similitud entre estos dos supuestos, ¿qué precepto deberá aplicarse cuando puedan aplicarse ambos? La respuesta a esta pregunta la tenemos en el propio artículo 311 bis, se aplicará este artículo, salvo cuando estas conductas estén más gravemente penadas en otro precepto del CP. Es decir, si un supuesto encaja tanto en el artículo 311 como en el artículo 311 bis, deberá castigarse conforme al primero, por tener asociada una pena mayor. En realidad, esa subsidiaridad expresamente declarada por el artículo 311 bis, con respecto a otros preceptos del CP, no es más que una aplicación expresa de los dispuesto en el art. 8 CP, donde se regula las reglas que deben de regir en aquellos casos en que, lo que se aprecie, sea un concurso de normas.
El segundo supuesto regulado en este artículo 311 bis, es que el empresario “b) emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo.” Fijaros, como en este caso, ya no se exige que exista reiteración en la conducta del empresario, por lo que bastará con que se lleve a cabo en una sola ocasión la conducta típica, para entenderse consumados los elementos objetivos del tipo. No obstante, en este supuesto, el artículo 311 bis tampoco pierde su carácter subsidiario, por lo que habrá que atender a otros preceptos del CP, para ver si hay alguno que pene los hechos de una forma más severa. El trabajador extranjero será menor de edad, cuando no haya alcanzado los 18 años, por aplicación analógica del art. 12 Constitución Española.
No cabe duda, de que de nuevo estamos ante un delito doloso, por lo que el sujeto activo deberá conocer y querer cumplir con los elementos del tipo, sin descartar su comisión por dolo eventual, cuando este sujeto activo valore que su cumplimiento será probable. Tampoco cabe duda, de que no podrá cometerse por imprudencia, al no cumplirse con lo dispuesto por el artículo 12 CP.
El cuanto al bien jurídico protegido por la norma, será los derechos de los trabajadores extranjeros, entendidos como un colectivo.
– Artículo 312:
El artículo 312 se compone de dos apartados, describiéndose en cada uno de ellos una conducta delictiva diferente, pero que comparten las mismas penas. Dice el artículo 312:
“Artículo 312.
1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.”
Art. 312.1
En el primer apartado, se castiga a “los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”. Como podemos observar, a diferencia de los tipos anteriores, no se requiere en él, ninguna cualidad o requisito especial en quien lleva a cabo la acción, para poder ser sujeto activo del delito. Esto significa, que estamos ante un delito común, que podrá cometer cualquiera.
Otro aspecto importante, es que se trata de un delito de mera actividad, pues no se exige ningún resultado, como elemento adicional que determine el cumplimiento de los elementos del tipo.
Lo que puede acarrear más problemas en su interpretación, es determinar precisamente el alcance de la acción típica. Existirá tráfico ilegal de mano de obra, cuando se comercie con trabajadores sin que se respete sus derechos esenciales reconocidos legalmente, por convenio colectivo o contrato individual. Por tanto, el sujeto activo deberá de obtener algún tipo de contraprestación, como la económica, con el tráfico ilegal de trabajadores.
Puede que a alguno de vosotros, se les haya venido a la cabeza las Empresas de Trabajo Temporal, pues sus beneficios se obtienen precisamente, mediante la contratación de trabajadores que prestan sus servicios a un tercero cliente. No obstante, dicha conducta no cumple con los elementos objetivos del tipo, pues en un principio, y salvo prueba en contrario, su actividad se encuentra se encuentra regulada legalmente y no puede considerarse ilícita.
Indudablemente, se requiere la existencia de dolo, como un elemento subjetivo esencial del tipo, por lo que, el sujeto activo deberá de ser conocedor de la ilegalidad de su conducta. Tampoco deberíamos descartar, los supuestos de dolo eventual, aunque sí, y rotundamente, su comisión por imprudencia (art. 12 CP).
El bien jurídico protegido, será los derechos de los trabajadores como un colectivo
Art. 312.2:
El segundo apartado del artículo 312 comienza recordándonos, que comparte la pena, con la conducta sancionada en el primer apartado. Sin embargo, éste es algo más complejo, pues son dos las conductas típicas que se describen: 1) Reclutar personas o determinarlas a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y; 2) Emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Como es lógico, empecemos analizando la primera. Observamos que ésta a su vez puede dividirse en otras dos conductas típicas, aunque en su caso son ciertamente parecidas, pues en algunos casos, para reclutar personas, primero habrá que determinarlas a abandonar su puesto de trabajo. Entonces, la acción típica consiste en reclutar personas o determinarlas a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas. Según el DRAE, reclutar en su segunda acepción significa: “Reunir gente para un propósito determinado.” Lo que perfectamente encaja en el caso que nos ocupa, pues precisamente los trabajadores se reclutaran para desempeñar un puesto de trabajo, que o no fue el prometido, o no cumple con las condiciones prometidas. Esto nos lleva a plantearnos, quien puede ser el sujeto activo, ¿puede serlo cualquiera o sólo un empresario? Yo personalmente me quedo con la segunda opción, pues quien los recluta lo hará con el propósito de emplearlos, en caso contrario, estaríamos en la conducta descrita en el primer apartado, es decir, en el tráfico ilegal de mano de obra. En consecuencia, estaríamos ante un delito especial propio, que sólo puede cometer un empresario.
Por otro lado, determinar a un trabajador a abandonar su puesto de trabajo, en este caso, significa convencerle, hacer que deje un empleo por otro, eso sí, deberá hacerlo ofreciendo un puesto de trabajo engañoso o falso, o en el que no se cumplen las condiciones prometidas. Para este caso, tampoco variamos nuestro criterio, la conducta típica sólo podrá llevarla a cabo un empresario, otra vez es un delito especial propio. Nuevamente, debemos considerarlo un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia.
En el segundo grupo, sólo hay una conducta típica, emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Aquí es más claro, que el sujeto activo sólo podrá ser el empresario, por el empleo del verbo emplear por tipo, lo que indudablemente sólo puede hacer un empresario, conforme a la definición del mismo que dimos bajo el artículo 1 del ET. Analicemos ahora sus elementos básicos:
1) La acción típica es emplear, lo que significa dar empleo conforme a los criterios del artículo 1 ET.
2) Los sujetos pasivos del delito sólo pueden ser ciudadanos extranjeros que no cuenten con permiso de trabajo.
3) Los sujetos activos sólo podrán serlo los empresarios.
4) Se trata de un delito de mera actividad.
5) El empleo de ciudadanos extranjeros debe conllevar la supresión o restricción de los derechos que tuvieran reconocidos legalmente, en convenios colectivos o en su contrato individual.
6) Se trata de un delito doloso.
7) El bien jurídico serán los derechos laborales de los ciudadanos extranjeros como un colectivo.
Antes de terminar con este artículo, podemos mencionar un buen ejemplo de las anteriores conductas. A nadie se le escapa, que muchas mujeres son engañadas con promesas de un trabajo digno, para luego encontrarse con la dura realidad de que para subsistir su trabajo consiste en ejercer la prostitución. Pues bien, la jurisprudencia de los tribunales españoles ha determinado que, aunque, dichos servicios no puedan ser objeto de un contrato de trabajo (art. 1271 – art. 1275 Código Civil), si que se encuentran protegidos penalmente por los preceptos del Título XV del Libro II del CP. Fijaros en lo que dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Marzo de 2019: “Por esa razón y en relación con el artículo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.
Citaremos por su expresividad la STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que «[…] la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución[…]».”
– Artículo 313:
El artículo 313 puede considerarse una variante del anterior, por la gran similitud que guarda con la conducta descrita en el segundo de sus apartados. Dice el artículo 313:
“Artículo 313.
El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.”
La primera duda que nos surge al leerlo, es si, nos encontramos ante un delito común o un delito especial propio. Yo me decanto por la primera, pues en mi opinión, cualquiera puede influir en un trabajador para que emigre a otro país, para luego allí ser contratado por un empresario. Sí, ya se que anteriormente, en la conducta descrita por el apartado 2 del artículo 312, dije que era un delito especial propio que sólo podía cometer un empresario, y que al comienzo de este artículo también dije, que la conducta descrita en este artículo 313 y la del apartado 2 del artículo 312 son muy similares, pero está última se acompaña por la del tráfico ilegal de mano de obra, que sí que dijimos que era un delito común, algo que no sucede en el artículo 313, y que además, es una conducta que también puede guardar gran similitud con la prevista en éste.
Ahora vayamos ya con los elementos objetivos y subjetivos del tipo. La conducta típica consiste en determinar o favorecer la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante. Ya dijimos que determinar, en estos casos parece significar influir determinantemente en un tercero, de tal forma que gracias a lo dicho o hecho, éste tome la decisión que se le ha influido a tomar. Favorecer, puede verse, como contribuir de forma activa para que un tercero pueda tomar la decisión, como, por ejemplo, comprando el billete de vuelo que el tercero no puede comprar por motivos económicos. La cuestión es, que ese tercero, bien porque haya sido influido o ayudado, debe abandonar el país donde se encuentre establecido por otro, para cumplir los elementos del tipo objetivo. Lo determinante será, a la hora de establecer la jurisdicción de los tribunales españoles para juzgar los hechos, que el sujeto activo influya o favorezca la emigración del tercero desde territorio español (art. 23 LOPJ), con independencia de que esto se haga para que abandone el territorio español por el de otro país, o para que venga a territorio español desde el de otro país. Salvo en los casos que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 23.4.j) de la LOPJ: “j) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de prisión.”. Pues en dichos casos, los tribunales españoles serán competentes siempre.
Otro aspecto importante, es que los medios comisivos son, simulando contrato o colocación o usando de otro engaño semejante. Es evidente, que el contrato o colocación ofrecido debe de ser falso, valiendo, además, cualquier otro tipo de engaño. Debemos de tener también en cuenta, que el engaño, ya sea mediante la simulación de contrato o colocación, o por cualquier otra forma, deberá de ser bastante, aunque el precepto no lo diga de forma expresa, es decir, deberá ser lo suficientemente bueno como para inducir a un error en la persona engañada, de tal forma que se atienda tanto a la calidad del engaño, como elemento objetivo, como a las características de la persona engañada, elementos subjetivos.
Por lo demás, se trata de un delito doloso, que solo podrá cometerse cuando el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo los elementos tipo. Tampoco deberíamos descartar su comisión por dolo eventual.
– Artículo 314:
En el artículo 314 se tipifican los supuestos de discriminación laboral por razón de ideología, religión o creencias, situación familiar, etc. Dice el artículo 314:
“Artículo 314.
Quienes produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.”
Empecemos hablado del sujeto activo, ¿es o no es un delito especial propio que sólo puede cometer un empresario? En este caso, creo que la respuesta debe de ser negativa. La discriminación podrá llevarse a cabo por cualquiera que tenga la capacidad para producirla, como, por ejemplo, un superior jerárquico del trabajador, por tanto, en este aspecto, estamos ante un delito común.
La conducta típica consiste en producir una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra una persona, por algún motivo discriminatorio. Por tanto, estamos ante un delito de mera actividad, al no exigirse en el tipo, ningún resultado. Pero, además, para que la conducta sea típica, esa situación de discriminación debe de mantenerse tras un previo requerimiento o sanción administrativa, siendo este hecho, lo que delimita la frontera entre la simple sanción administrativa y el ilícito penal.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, se trata de un delito doloso, que debería poder cometerse por dolo eventual, aunque no por imprudencia.
El bien jurídico protegido por la norma, es la igualdad de todos los trabajadores, principio que ya se reconoce en términos generales en el artículo 14 de la Constitución Española (CE), para todos los ciudadanos españoles y ante la ley.
– Artículo 315:
El artículo 315 del CP establece una protección penal para dos derechos reconocidos por la CE como fundamentales, nos referimos a la libertad sindical y el derecho de huelga. Dice el artículo 315:
“Artículo 315.
1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.
2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones serán castigadas con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses.”
Como podemos observar, este artículo 315 se compone de dos apartados, de tal forma que en el primero podemos considerar que se regula el tipo básico, mientras que en el segundo su subtipo agravado, dependiendo de si en la restricción de derechos ha existido o no coacciones.
Parece que nos encontramos ante un delito especial propio, pues en un principio, los únicos que pueden tener capacidad para limitar o incluso impedir el ejercicio de estos derechos, son los empresarios del art. 1 ET.
Vayamos ahora con el tipo básico. La acción típica consiste en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. Impedir, significa la imposibilidad de ejercer cualquiera de esos derechos, mientras que limitar, parece tener un menor alcance, bastando con que dichos derechos no puedan ejercerse en su plenitud. En mi opinión, podemos considerar este delito como un delito de mera actividad, en el sentido de que basta la ejecución de una acción por el sujeto activo para que pueda considerarse cumplidos los elementos objetivos del tipo.
Los medios comisivos también son importantes. Con respecto al engaño, éste deberá de ser bastante, es decir, atendido a su calidad y a las características del sujeto pasivo del delito, éste debe de considerarse como suficiente como para provocar su error, de lo contrario, no parece lógico, que el derecho penal deba de ser utilizado para sancionar dicha conducta.
Con respecto al abuso de situación de necesidad, ésta en ningún caso podrá fundarse en la relación de desigualdad que implícitamente existe siempre entre trabajador y empresario, viéndose obligado el primero a vender su trabajo para poder subsistir, mientras que el último es el dueño de los medios de producción, pudiendo elegir a que trabajadores contrata para explotarlos. La situación de necesidad debe de fundarse en otras causas, de tal forma que no se vacíe de contenido a ese elemento objetivo del tipo, pues en caso contrario, cualquier limitación o impedimento del ejercicio de los derechos de libertad sindical o huelga, daría lugar a la aplicación del tipo.
Sin lugar a duda, estamos ante un delito doloso, que podrá cometerse por dolo eventual, pero no por imprudencia.
En cuanto al subtipo agravado del segundo apartado al que antes hicimos referencia, ya dijimos que lo determinante en él, es el empleo de coacciones, de tal forma que sean estas la causa del impedimento o limitación del ejercicio de los derechos de huelga o libertad sindical. La cuestión que aquí nos debemos plantear, es la relación que existe entre las coacciones, un delito por si mismo penado en el artículo 172 y ss. del CP, y el delito del artículo 315, ¿habrá un concurso de normas o un concurso de delitos? Bueno, en este caso parece evidente que nos debemos decantar por la primera de las opciones, no parece lógico penar las coacciones aparte cuando el artículo 315 las convierte en uno de los elementos objetivos del tipo, por lo que debemos de entender que la aplicación de este precepto ya cubre todo el desvalor de la acción. Es más, si atendemos a las reglas del artículo 8 del CP, para aplicar el concurso de normas, en mi opinión podrían encajar en el caso tanto la primera (El precepto especial se aplicará con preferencia al general), como la tercera (El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél), sin necesidad de hacerlo con calzador de zapato.
Por otro lado, el bien jurídico protegido por la norma son los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores. Aunque, debemos de tener en cuenta, que solo las conductas más graves limitativas de esos derechos serán las que puedan ser reprimidas mediante el orden penal, el resto de casos deberán dejarse para el orden administrativo.
– Artículo 316:
El artículo 316, más aquellos que lo complementan, el 317 donde se regula su versión imprudente y el 318 que establece la responsabilidad penal de administradores y encargados del servicio cuando se atribuyan los hechos a una persona jurídica, son la guinda del pastel. En cierta forma, pueden considerarse los artículos más importantes del Título XV por su extendida aplicación práctica, si buscas jurisprudencia sobre ellos vas a encontrar muchos ejemplos, es más, hasta existe una Circular de la Fiscalía, la Circular 4/2011, de 2 de noviembre, sobre Criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral (Circular 4/2011), que entra en detalle a la hora de estudiar su aplicación.
Veamos primero que es lo que dice el artículo 316, para luego pasar a analizarlo. Dice el art. 316:
“Artículo 316.
Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Ahora, vamos a estudiarlo parte por parte, eligiendo pequeños fragmentos de los que está compuesto. El artículo 316 comienza con, “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados,…”. Esta es la pista que nos da el precepto, para determinar aquellos que pueden ser considerados sujetos activos, ¿quiénes son esos que están legalmente obligados? De acuerdo al artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), el empresario está obligado a velar por la seguridad y salud de sus trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. No existe otra disposición dentro del ordenamiento jurídico más clara, no obstante, tenemos que tener dos cosas en cuenta. La primera, que la responsabilidad del empresario no puede entenderse como una responsabilidad objetiva, por tanto, por la que deba responder siempre y en todo caso, no, el empresario sólo responderá cuando haya hecho efectivas sus facultades de dirección, también en materia de seguridad. Y la segunda, que aunque el empresario es quien ostenta legalmente la obligación de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, esta obligación puede ser delegada, recayendo en el delegado la responsabilidad cuando efectivamente ostente competencias para poder asumirla, aunque el delegante nunca pierde la obligación de vigilar que el delegado cumple con su función, debiendo reemplazarlo en caso contrario. Fijaros en estos dos fragmentos de la Circular 4/2011:
– “Al criterio formal de estar obligado a adoptar medidas de seguridad según la normativa laboral, han de unirse los requisitos materiales de ejercicio de un poder de dirección y autonomía en la toma de decisiones referidas a la seguridad, ya que el empresario ha podido delegar esa esfera, total o parcialmente, en terceras personas.”
– “Para comprender la delegación de funciones en este ámbito hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la obligación legal delegada sigue perteneciendo a la órbita de competencia del delegante, quien, en cualquier momento, puede recabar para sí las facultades delegadas para el cumplimiento de la obligación. La delegación, en segundo lugar, añade, en rigor, una nueva posición de garantía en virtud de la cual sitúa como garante formal al delegado, sin que por ello cancele la que ostenta el delegante, fundamentalmente porque le incumbe un deber de vigilancia y control que le obligaría a sustituir al delegado ante la evidencia del incumplimiento de sus obligaciones. La delegación no exige formalidad alguna, pero sí efectiva transmisión de poderes y facultades propias del delegante al delegado.
En cualquier caso, y en orden a precisar si la delegación exonera de responsabilidad penal al delegante, que es una de las cuestiones más discutidas, habrán de tenerse en cuenta los requisitos que ha venido a establecer una muy abundante doctrina de las Audiencias Provinciales (por todas, SAP de La Coruña, sec. 2a, no 134/2008, de 31 de marzo), que exige para ello la concurrencia de los siguientes requisitos: a) deber de elección, en virtud del cual el delegante ha de designar a persona que tenga la capacidad y preparación suficiente para controlar la fuente de peligro; b) deber de instrumentalización, que exige que el empresario delegante ponga a disposición del delegado los medios adecuados y el poder preciso para controlar la fuente de peligro; y c) deber de control, envirtud del cual el delegante debe implementar las medidas de control adecuadas para verificar que el desenvolvimiento de las funciones delegadas se lleva a cabo en la forma en que es exigida por la obligación legal.”
Importantes fragmentos, porque además, aclaran algo que no habíamos mencionado antes, la delegación de función del empresario no le eximirá siempre de toda responsabilidad penal, sólo lo hará, cuando se cumpla con cada uno de los requisitos que se mencionan en la Circular 4/2011.
La cuestión, puede ser ahora, ¿en quién puede delegar el empresario? Pues, puede hacerlo en sus propios trabajadores o en técnicos especialistas, aunque para que opere la exención de responsabilidad penal que antes mencionamos, deberán tener la formación adecuada y disponer de los medios necesarios. Dice el AAP CS 2131/2019: “A través de la delegación se crean nuevas posiciones de garantía y se amplía el círculo de autores más allá del empresario, que por esta vía de la delegación puede llegar incluso a la exclusión de responsabilidad de aquel en determinados casos y condiciones; los trabajadores designados al efecto que asumen directamente el control efectivo de los riesgos y los técnicos especialistas que realizan la misma asunción han de ser considerados como posibles sujetos activos del delito. El empresario que delega ha de proporcionar a los delegados los medios de formación necesarios para su labor y los medios materiales, inmateriales y humanos. El empresario puede incurrir en responsabilidad por no haber elegido a las personas idóneas o por no haber proporcionados los anteriores medios.”
Aquí debemos de tener en cuenta, lo dicho por el artículo 30 de la LPRL. Según este precepto, el empresario podrá designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, o constituir un servicio de prevención o concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa (art. 30.1 LPRL). También podrá encargarse personalmente de las funciones preventivas, en las empresas que no superen los 10 trabajadores, o hasta de 25 trabajadores, siempre y cuando la empresa disponga de un único centro de trabajo (art. 30.5 LPRL).
La cosa se complica todavía más, si tenemos en cuenta que, las empresas también podrán subcontratar la prestación de servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, en esos supuestos, las empresas deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (24.3 LPRL).
Entonces, ya podemos decir, que sabemos quienes pueden ser sujetos activos del delito, los empresarios, y aquellos trabajadores o técnicos especialistas en los que deleguen.
De todas formas, todavía no avanzamos y seguimos con nuestra primera frase seleccionada, “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados,…”. Porque, fijaros, que todavía tiene más cosas que comentar. Dice, “…con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados…”, lo cual significa, que estamos ante una norma penal en blanco que debe ser completada con otras, como el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores; la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, modificada por la Ley 54/2003 de 12 de diciembre; el Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención; el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y la normativa de seguridad propia de los distintos ramos laborales. La norma extrapenal deberá determinar las medidas de prevención de riesgos laborales omitidas, los sujetos obligados a facilitar los medios de seguridad y los medios necesarios para neutralizar los riesgos.
Con carácter general, el empresario tiene los siguientes deberes en materia de seguridad, conforme al artículo 16 a 22 de la LPRL: “a) el deber de evaluar los riesgos laborales existentes; b) el deber de facilitar los equipos de protección individual; c) el deber de garantizar las máquinas, equipos y herramientas utilizadas por el trabajador: d) el deber de formar e informar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales; e) el deber de crear una organización preventiva; f) el deber de paralizar la actividad laboral en el caso de riesgo grave e inminente; g) el deber de coordinar la actividad preventiva en el caso de contratas y subcontratas; y h) el deber de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente adoptadas.” (AAP CS 2131/2019).
Ahora sí que avanzamos. Y lo siguiente que nos dice el tipo es, “…no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas…”. Aquí claramente, se nos está describiendo la conducta típica, ésta consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Según nuestro DRAE, en verbo facilitar tiene dos acepciones: 1) Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, y; 2) Proporcionar o entregar. Nosotros claramente nos quedamos con la segunda. Pero, debemos tener en cuenta, que la doctrina ha hecho una interpretación extensiva de ese verbo facilitar, y le ha añadido nuevos significados, como vigilar y controlar el cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad facilitadas. Nos dice la Circular 4/2011: “Este concepto dinámico y activo del verbo «facilitar» ya lo mantuvo el TS en Sentencia 1654/2001 de 26 de septiembre, en la que hablaba de «controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma (de la obra) y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra», criterio asimismo seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales.”
No nos podemos olvidar de que la acción es negativa, en el sentido de que lo que el tipo exige es la inacción del sujeto activo, aquí nos encontramos con otra característica del delito, se trata de un delito de omisión de deber.
Lo que no se proporciona o entrega, son los medios necesarios, que deberán entenderse en un sentido amplio, como los medios materiales, personales, intelectuales y organizativos que el empresario esté obligado a proveer para contrarrestar los riesgos derivados de la activad laboral. Dice la Circular 4/2011, que estas medidas y medios “van desde la evaluación de riesgos y planificación de la propia actividad preventiva, a las obligaciones de proporcionar formación e información al trabajador, pasando por el acondicionamiento de los lugares de trabajo, equipos de protección individual y colectiva, control periódico de la salud del trabajador y cuantas otras medidas personales, intelectuales y organizativas afecten a su seguridad o estén expresamente establecidas en la normativa sectorial que regule la actividad de que se trate.”
Y finalmente añade el artículo 316, “…de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física…”. Lo que nos indica, que no sólo estamos ante un delito de omisión, sino también ante un delito de riesgo concreto, pues se exige por el tipo que la omisión de facilitar los medios necesarios de seguridad e higiene, derive en un grave peligro para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Fijaros, en como no vale cualquier tipo de peligro, éste debe de ser grave, de tal forma que la represión penal de una conducta sólo podrá darse en aquellos casos en que la omisión del empresario, haya sido de una medida de seguridad o higiene que cause un grave peligro para la vida, salud o integridad física de un trabajador, el resto de casos bastará con ser sancionados administrativamente. Otro aspecto importante, es la relación de causalidad que debe de existir entre la omisión y el riesgo grave creado, de tal forma que si existe una omisión, pero ésta no desencadena en un riesgo grave para los trabajadores, no sería aplicable el tipo. Es más, si la omisión debe de generar un riesgo grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, también debemos considerar a este delito como un delito de resultado, debiéndose probar esta circunstancia durante el juicio oral.
Vistos los elementos objetivos del tipo, debemos hablar de los subjetivos. Es evidente que nos encontramos ante un delito doloso, pero este dolo no consiste en querer crear un daño concreto a los trabajadores, sino en la conciencia de que se están infringiendo las medidas de seguridad e higiene impuestas legalmente por culpa de su inacción, y que, como consecuencia de ello, la vida, salud o integridad de los trabajadores se encuentra en grave peligro. La doctrina también ha admitido su comisión por dolo eventual, cuando el sujeto activo sea consciente de la alta probabilidad que existe de que su omisión infrinja las normas de seguridad e higiene, y que como consecuencia de ello está poniendo en grave peligro la vida, salud o integridad física de sus trabajadores. Este fragmento del AAP CA 922/2023 es interesante: “El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene integrado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta, en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, sino que se exige únicamente la conciencia de la infracción de las normas de prevención y el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad que se precisan en la ejecución del trabajo, así como la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de esa omisión, existiendo coincidencia doctrinal en el sentido de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual, que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación, de manera que es suficiente con que los acusados se representen el grado de peligro que su comportamiento significa, junto a la conciencia sobre la alta probabilidad de que se estén infringiendo normas de prevención de riesgos laborales, además de aceptar la situación de peligro concreto de que se pueda materializar un resultado.”
¿Y que pasa si ese resultado llega a materializarse? Es decir, ¿qué pasa si como consecuencia de la omisión del empresario, el trabajador pierde su vida, o ve mermada su salud, o dañada su integridad física? Lo que pasa es que, existirá un concurso de normas o delitos dependiendo de las circunstancias del caso. Existirá un concurso de normas cuando el trabajador que sufra los daños, sea el mismo que fue expuesto al peligro, concurso de normas que deberá resolverse por la norma de subsunción del art. 8.3 CP, de tal forma que el delito de resultado absorberá al de peligro. En cambio, existirá un concurso ideal de delitos, cuando haya más trabajadores expuestos al peligro grave, que trabajadores dañados. Fijaros en lo que dice la Circular 4/2011: “Estas cuestiones ya fueron abordadas por la Instrucción 1/2001 de 9 de Mayo «sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral », que asumió el cambio en la aplicación de las normas concursales efectuado por la STS 1188/1999 de 14 de julio, al establecer que «cuando como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro (art. 8.3 CP), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; más cuando como es el caso de autos el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que corrió. dice el Tribunal de instancia en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra), debe entenderse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delitos». Esta doctrina fue reiterada y consolidada por otras sentencias posteriores (STS1355/2000, 1611/2000 y 2445/2001), e imponía el deber de apreciar concurso ideal de delitos (art. 77 CP) entre el delito de riesgo y el de resultado lesivo en aquellos supuestos en que, además del resultado lesivo producido (muerte o lesiones de uno o más trabajadores), otro u otros estuvieron expuestos a ese mismo riesgo.”
Finalmente, en relación al artículo 316, sólo nos quedaría hablar del bien jurídico protegido por la norma, que no puede ser otro que la vida, la salud y la integridad física del conjunto de los trabajadores.
– Artículo 317:
El artículo 317 sanciona aquellos supuestos en que concurriendo los elementos objetivos del tipo del artículo 316, lo que ha habido es una imprudencia grave. De esta forma se evita supuestos de impunidad, por la no apreciación de una conducta dolosa en el sujeto activo. Dice el artículo 317:
“Artículo 317.
Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
Genéricamente, existe imprudencia cuando ha habido una infracción de las normas de cuidado. Pero fijaros, que el tipo habla de imprudencia grave, por lo que la infracción debe de ser de las normas más elementales cuidado. Dice la SJP 27/2019: “Como indica la STS de 25 de abril de 2005 , es grave o temeraria la imprudencia cuando supone un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a los bienes de mayor entidad como la vida.”
Más concretamente, en este caso, nos dice la Circular 4/2011 que habrá imprudencia en “aquellos casos en que el sujeto «legalmente obligado», siendo consciente del peligro concreto creado por no adoptar las medidas de seguridad reglamentariamente exigidas, confía racional y fundadamente, con base en elementos objetivos y objetivables, en que ese peligro (no el resultado lesivo, obviamente) no llegue a producirse. El supuesto imprudente se producirá, pues y como regla general, cuando se han facilitado medios, pero estos son insuficientes, inadecuados o defectuosos (como precisa la STS 1355/2000 de 26 de julio), y el sujeto «legalmente obligado», que sabe que es así, confía en que la situación de peligro grave, que se representa como posible, no llegue a producirse.”
– Artículo 318:
En los delitos contra los derechos de los trabajadores no se ha creído conveniente por el legislador hacer penalmente responsables a las personas jurídicas, de tal forma que, cuando se atribuyan los hechos a una de ellas, se castigará a sus administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.
Dice el artículo 318:
“Artículo 318.
Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.”
En mi opinión, la responsabilidad penal de los administradores debe alcanzar no solo a los de derecho, sino también a los de hecho. Según el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades Capital (LSC), estos son “tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”
En cualquier caso, no puede considerarse la responsabilidad penal establecida en este artículo 318 como objetiva, tanto los administradores, como los encargados del servicio, como quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hieran adoptado medidas para ellos, deberán de tener capacidad de dirección, ser conocedores de los ilícitos que se están cometiendo, y no adoptar ninguna medida que ponga remedio.
Víctor López Camacho.
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