“De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”, es como se titula el Título XIV, del Libro II, dedicado a los delitos y sus penas, del Código Penal Español (CP).
Se trata de un título formado por once artículos, teniendo todos en común la relación del sujeto activo con algún tipo de administración pública, bien como obligado al pago de una contraprestación, o bien como receptor de una prestación o subvención. Hagamos ahora un esfuerzo tratando de sintetizar el contenido de cada uno de los once artículos: El artículo 305, castiga a quien defraude a la Hacienda Pública; El artículo 305 bis, se trata de un subtipo agravado del anterior delito de defraudación a la Hacienda Pública; El artículo 306, pena a quien defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta; El artículo 307, tipifica el fraude a la Seguridad Social; El artículo 307 bis, se trata de otro subtipo agravado, esta vez de su precedente artículo 307; El artículo 307 ter, sanciona el disfrute indebido de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social; El artículo 308, tipifica la conducta de obtener subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultado las que la hubiesen impedido; El artículo 308 bis, regula la suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este capítulo; El artículo 309, fue derogado; El artículo 310, castiga el falseamiento de la contabilidad mercantil, libros o registros fiscales, y; Finalmente, el artículo 310 bis, regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando sean penalmente responsables de alguno de los delitos recogidos en este Título.
Pasemos a analizar ahora en detalle, cada uno de los anteriores artículos.
– Artículo 305:
El Título XIV comienza con el artículo 305, donde, como ya vimos, se castiga el delito de fraude a la hacienda pública. Se trata de un artículo extenso, compuesto por nada más y nada menos que de siete apartados. Veamos que dice este artículo 305 primero, para luego estudiarlo.
“Artículo 305.
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.
La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:
a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.
b) En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.
3. Las mismas penas se impondrán a quien cometa las conductas descritas en el apartado 1 y a quien eluda el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente, cuando los hechos se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cien mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.
5. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.
La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.
La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.
7. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley.”
Artículo 305.1:
Como es lógico empecemos por el primer apartado. Para ello vayamos poco a poco, seleccionando fragmentos del mencionado precepto y explicando su significado. Este apartado primero empieza, “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local,…” Aquí, el tipo nos presenta al sujeto activo del delito, que no podrá ser otro que un obligado tributario, por tanto, nos encontramos ante un delito especial propio o que sólo podrá ser cometido por quien tiene la obligación de tributar. Según el artículo 35 de la Ley General Tributaria (LGT), “1. Son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias.”
Continua diciendo, “eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros…”. Pasemos ahora a hablar de sus elementos objetivos, para ello, inevitablemente, vamos a tener que hacer uso también de lo dicho por el precepto al comienzo. La acción típica consiste en, por acción u omisión, defraudar a la Hacienda Pública, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido de retener o ingresos a cuenta, u obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma.
Para mi, el núcleo de la acción típica consiste en defraudar a la Hacienda Pública, si bien luego el propio tipo enumera las formas en que podrá hacerse, tratándose de una lista cerrada. El uso del verbo defraudar ha generado ciertas dificultades a la hora de interpretar el tipo, pues a nadie se le escapa que existe en el CP un Título VI dedicado en exclusiva a las defraudaciones, en el que encontramos un delito como la estafa, que ciertamente podría tener similitudes con el delito analizado. Pero en este caso, el término defraudar tiene un alcance más limitado, según la SAP M 7866/2023: “el término defraudación no se vincula a la acción, sino que quiere decir únicamente «perjuicio patrimonial», siendo entonces irrelevante que ese perjuicio se haya alcanzado o no produciendo su error en el sujeto pasivo.” Recordar que la estafa (art. 248 CP), lo relevante era la utilización de engaño bastante para producir error en el otro, lo que inevitablemente va unido al empleo de cierta artimaña por el sujeto activo. Fijaros en la diferencia entre ambos supuestos, mientras que en la estafa se exige cierta actividad en el sujeto activo dirigida a engañar al pasivo, no ocurre lo mismo con el delito de fraude a la Hacienda Pública, que como el tipo expresamente indica, podrá cometerse por acción u omisión. Esta distinción es importante, a la hora de tipificar supuestos en los que el sujeto activo no ha inducido a ningún tipo de error a la administración tributaria, por ejemplo, a la hora de declarar la base imponible, sino que simplemente se ha limitado a no declarar ninguna, pues podría alegarse que en esos casos no se ha defraudado. Pero ese no ha sido el criterio mayoritario seguido por los tribunales españoles, la falta de declaración de la base imponible, es un supuesto de ocultación de la obligación de declarar, lo que encaja con lo dicho por el tipo, ya que la defraudación podrá cometerse por acción o por omisión. Veamos algunos ejemplos:
– La STS 523/2006, de 19 de mayo, sostuvo con toda claridad que <<la defensa sostiene, por otra parte, que es necesario hacer algo más que no pagar y que se requiere una «maniobra de elusión o defraudación». Es, sin embargo, evidente, que cuando la ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una maniobra de «elusión o defraudación», que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua>>.
– Por su parte, la STS 801/2008, de 26 de noviembre declaró que <<la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con «ánimo defraudatorio», esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber>>.
– En esta línea, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, precisa que: «en relación con estas afirmaciones, se entiende que, quien omite la declaración que legalmente estaba obligado a hacer, está en realidad ocultando la existencia de la base imponible, de manera que no existen dificultades para considerar tal conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible».
Pero estamos obligados a ser más precisos, porque la simple falta de pago del tributo no sería de por si típica, si por ejemplo se ha declarado verazmente la base imponible, pero el obligado tributario no dispone de recursos para hacer frente al pago del tributo. Tiene que existir al menos cierta ocultación, en cambio, será típica, la conducta de aquel que estando obligado a tributar no declara nada, negando implícitamente el hecho de que deba hacerlo. Fijaros lo que dice el AAP SO 82/2023: “Sin embargo, lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante. Es cierto que normalmente la omisión de la declaración supone la ocultación dolosa del hecho imponible, y la declaración presentada falseando los datos implica una ocultación de las características de aquél que dan lugar a la deuda, tratándose de conductas equiparables. Es por eso que, en principio, una vez finalizado el plazo para la declaración voluntaria en los tributos periódicos con autoliquidación, sin que se haya presentado ésta, el delito se considera consumado, bastando en esos casos con la mera omisión, puesto que es interpretada y valorada razonablemente como una conducta suficientemente idónea para la elusión del pago del impuesto en cuanto supone la ocultación de la misma existencia del hecho imponible o de sus características.”
Entonces, la acción típica consiste en una acción u omisión para defraudar a la Hacienda Pública, de tal forma que se eluda el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando de beneficios fiscales de la misma forma.
Sin embargo, no siempre que se lleve a cabo esa acción típica que señala el tipo podrá entenderse que se ha cumplido con los elementos del tipo objetivo, la defraudación a la Hacienda Pública debe exceder los 120.000 euros. Es precisamente ese requisito, el que nos indica con toda claridad que nos encontramos ante un delito de resultado, el tipo exige un perjuicio a la Hacienda Pública que exceda de ese montante. En el resto de casos, cuando dicha cantidad no se exceda, la conducta será sancionada por vía administrativa.
Por otro lado, pasando ya a hablar de los elementos subjetivos del tipo, es evidente que nos encontramos ante un delito doloso, que no admite su comisión por imprudencia, simple y llanamente, por no cumplir con lo dispuesto por el artículo 12 del CP, que exige que dichos casos aparezcan expresamente mencionados en el tipo. Pero ahí más, porque, si antes tuvimos que esforzarnos, explicando como la simple omisión del pago del tributo podía verse sancionada si lo que había existido, es una ocultación de la obligación de hacerlo, estos casos, en que el ánimo defraudatorio del sujeto activo no ha quedado del todo claro, han servido de base para que también se admita cumplidos con los elementos subjetivos del tipo, cuando lo que ha habido es un dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo haya previsto como probable que su conducta podría dar lugar al perfeccionamiento de los elementos del tipo. Dice la SAP M 7866/2023: “En atención a lo expuesto, cabe concluir que el elemento subjetivo o dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que generan la obligación de tributar que se concretan en que el autor haya obrado con «ánimo defraudatorio», esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber. Pese a ello, tratándose de delitos dolosos, en cuanto que el dolo es inherente al animus defraudando del sujeto, ante las extremas dificultades que puede suponer demostrar el dolo en toda la extensión del tipo, ha venido aceptándose el dolo eventual como título de imputación del delito, perfeccionándose el delito al concluir el período impositivo en cuestión, siendo autores aquellos que realicen las conductas típicas, eludir las obligaciones tributarias o aprovecharse de beneficios fiscales indebidamente.”
Si recopilamos, podemos ya decir, que estamos ante un delito especial propio y de resultado. Pero otra de sus características, es que se trata de una norma penal en blanco, esto quiere decir que debe de ser completado con el resto de normas tributarias generales y particulares aplicables a cada caso concreto. Como, por ejemplo, la LGT y la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o la LGT y la Ley del Impuesto de Valor añadido.
En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia es oscilante. Así, en STS 209/2019, de 22 de abril, se decía que el bien jurídico protegido era el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria. Mientras que la STS 89/2019, de 19 de febrero, señalaba como bien jurídico protegido el interés económico de la Hacienda Pública o los principios de solidaridad tributaria.
Artículo 305.2:
En el apartado segundo del artículo 305, se establece los criterios para considerar que el límite marcado en el punto anterior, exceder de los 120.000 euros, ha sido alcanzado y por tanto, la conducta será penalmente punible.
En su apartado a), se establece un criterio general, “Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural.” Y una excepción, “No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.”
Luego tenemos un apartado b), según el cual para los demás supuestos, “la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.”
Este segundo apartado es importante, pues el cumplimiento de los criterios antes señalados será lo que determine la consumación del delito o no, recordar que nos encontramos ante un delito de resultado. De esta forma, el perjuicio a la Hacienda Pública se producirá, en la mayoría de los casos, a finalizar el periodo impositivo o de declaración.
Artículo 305.3:
En el tercer apartado del artículo 305, nos encontramos con una variante del delito previsto en su primer apartado. A las conductas típicas sancionadas en dicho primer apartado, se añade la elusión del pago de cualquier cantidad que deba ser ingresada o el disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente. No obstante, la gran diferencia con respecto al delito del primer apartado, es que esta vez el perjuicio se causa a la Hacienda de la Unión Europea y que bastará con que exceda los 100.000 euros en el plazo de un año natural.
Hagamos un esfuerzo mencionando su forma sucinta características más importantes:
– Se trata de un delito especial propio, de infracción de deber, y de resultado.
– Se trata de una norma penal en blanco, que deberá de ser completada con el resto de legislación aplicable.
– El perjuicio a la Hacienda de la Unión Europea, podrá causarse por una conducta activa u omisiva.
– Se trata de un delito doloso, en el que cabe el dolo eventual, pero que no podrá cometerse por imprudencia.
– El delito se consumara cuando la cuantía defraudada exceda los 100.000 euros en un año natural o tan pronto se alcance dicha cuantía cuando la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal , o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva.
– El bien jurídico será el patrimonio de la Hacienda de la Unión Europea o su interés económico o los principios de solidaridad tributaria.
Artículo 305.4:
No hemos dicho nada al comienzo, pero al final del primer párrafo del apartado primero del artículo 305, nos encontramos con una causa de exención de responsabilidad penal específica para el delito de defraudación a la Hacienda Pública, bastará con que el sujeto activo haya “regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.” Luego, no se menciona esa excepción para el delito de defraudación a la Hacienda Europea del tercer apartado, aunque deberíamos entender que por la similitud que existe entre ambos, también debería de ser aplicable.
Efectivamente, a eso es lo que se dedica este apartado cuarto, a establecer cuando se considerará regularizada la situación tributaria. A grandes rasgos, se entenderá regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que la Administración Tributaria o un procedimiento penal inicie una investigación para la determinación de la deuda tributaria.
Algo que llama la atención, es lo dicho por el tercer párrafo de este apartado cuarto, la regularización de la situación tributaria no sólo eximirá al sujeto activo de su responsabilidad penal con respecto al delito de defraudación a la Hacienda Pública, sino que además, también “impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.” Por ejemplo, es posible que el delito de defraudación a la Hacienda Pública se cometa junto a un delito de falsedad en documento mercantil (art. 392.1 CP), existiendo entre ambos una relación de concurso medial de delitos (77.1 CP). Pues bien, en dichos casos, la regularización de su situación tributaria por el sujeto activo conforme a los criterios de este apartado cuarto, supondrá que no responderá penalmente de ninguno de los dos delitos.
Artículo 305.5:
En el apartado quinto del artículo 305, se establece la posibilidad de que la Administración Tributaria liquide por separado, los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con un delito contra la Hacienda Pública y por otro lado, aquellos que si se encuentren vinculados, siempre claro está, que previamente se haya apreciado indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública.
La separación de ambos conceptos y cuantías, afectará también a su tramitación, de forma que los primeros seguirán las normas de la tramitación ordinaria y estarán sujetos al régimen de recursos de toda liquidación tributaria, mientras los segundos seguirán lo dispuesto expresamente para ellos por la normativa tributaria, sin perjuicio de que luego se ajusten a lo que se decida en el proceso penal, de tal forma, que lo decidido en el proceso penal, afectará a lo tramitado por vía administrativa.
Además, la existencia del procedimiento penal no paraliza la acción de cobro de la deuda tributaria, ya que la Administración Tributaria podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro. Sin embargo, el juez encargado del procedimiento penal, podrá ordenar la suspensión del cobro, previa prestación de garantía por el obligado tributario. E incluso, podrá ordenar la suspensión sin previa prestación de garantía, si aprecia que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o muy difícil reparación.
Artículo 305.6:
Si anteriormente consideramos que en el apartado cuarto, se establece una exención de responsabilidad penal, para cuando el obligado tributario regularice su deuda conforme a los criterios establecidos en dicho apartado, básicamente, satisfacer su deuda con la Hacienda Pública antes de que la administración tributaria o un procedimiento penal indaguen sobre la existencia o no de delito. En este apartado sexto, lo que se establece es una atenuante, ya que permite a los Jueces y Tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, el obligado tributario antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos.
Aquí debemos recordar, que el procedimiento adecuado para juzgar los hechos sería el Procedimiento Abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por establecerse una pena privativa de libertad que no es superior a nueve años (art. 757 LECrim). En este procedimiento, el Juez de Instrucción esta obligado a tomar declaración al imputado antes de que se ordene la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado (art. 775 LECrim y art. 779.1.4º LECrim), de tal forma, que no se podrá dar por concluida la instrucción del procedimiento sin que el acusado haya tomado conocimiento de los hechos que se le imputan y haya participado en ella. Es en ese momento procesal, cuando el presunto autor de un delito de defraudación a la Hacienda Pública es citado para declarar como imputado, cuando este apartado sexto le da un plazo de dos meses para satisfacer la deuda tributaria y reconocer judicialmente los hechos, si quiere que el juez o tribunal juzgando los hechos pueda imponer la pena inferior en uno o dos grados.
También vemos, como el legislador premia al arrepentido deudor tributario de forma diferente según el momento en que precisamente se produzca ese arrepentimiento. Si regulariza su deuda antes de que la Administración Tributaria o un procedimiento penal se dirija contra él, para constatar la existencia del delito, obtendrá el completo perdón, no podrá ser sancionado penalmente, en cambio, si espera a que el procedimiento penal se inicie por existir indicios, y como tal, es citado como imputado durante la instrucción del procedimiento, ya no podrá obtener el perdón “completo” por su defraudación a la Hacienda Pública, sino que tendrá que conformarse con una rebaja en la pena, posibilidad que se perderá completamente, si transcurren dos meses desde que es citado como imputado.
La posibilidad de obtener una reducción en la pena, también se extiende por este apartado sexto a otros participes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente con la justicia. Recordar, que también son considerados autores del delito, los colaboradores necesarios y los inductores (art. 28 CP), y en menor medida, los cómplices también responderán por su participación en los hechos, cuando hayan contribuido a su realización con una aportación no esencial, pero que igualmente haya facilitado el resultado lesivo tipificado.
Artículo 305.7:
La ejecución de la pena de multa y de responsabilidad civil (incluido el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal y sus intereses de demora), según este apartado séptimo, seguirán el procedimiento administrativo de apremio previsto en la Ley General Tributaria.
– Artículo 305 bis:
En el artículo 305 bis, nos encontramos con un subtipo agravado del anterior 305, pues las penas impuestas en este último se incrementan considerablemente cuando concurran alguna de las causas que en él se mencionan. Dice el artículo 305 bis:
“Artículo 305 bis.
1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.”
La primera de esas causas, tiene en cuenta el montante de la cuota defraudada, debe de exceder de 600.000 euros, la segunda, la peligrosidad de los hechos cuando la defraudación se ha cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal, y la tercera, el uso de complejas artimañas, para perseguir el delito.
De esas tres causas, mención aparte se merece la segunda, cuando el delito se ha cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal. La definición de organización criminal, la encontramos en el artículo 570 bis, “A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.”
Aquí, nos encontramos con un problema, pues la pertenencia a organización criminal ya se encuentra penada de forma independiente en los tipos del art. 570 bis y art. 570 ter. No pueden aplicarse dos tipos para castigar la misma conducta, pues se estaría vulnerando el principio ne bis in ídem, de acuerdo al cual, no se puede castigar más de una vez a un sujeto por los mismos hechos. ¿Cómo resolvemos este problema? La solución la encontramos en el párrafo segundo del apartado segundo del art. 570 quater, que establece que en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto del CP, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8, aplicándose el criterio de alternatividad.
Por lo demás, este subtipo agravado no se diferencia en nada con respecto del que deriva, seguirá siendo un delito especial propio, de infracción de deber, de resultado, y doloso, en que el bien jurídico protegido será el patrimonio de la Hacienda Pública o su interés económico. Es más, este precepto 505 bis deja bien claro, que seguirán siendo de aplicación el resto de previsiones del artículo 505, como la exención por regularización o la atenuante en uno o dos grados cuando se reconozca y satisfaga la deuda dentro de los dos meses siguientes en que el obligado tributario o autor del delito haya sido citado como imputado.
– Artículo 306:
Veamos que dice el artículo 306:
“Artículo 306.
El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar o, dando, fuera de los casos contemplados en el artículo 308, a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.”
Como podemos observar, se trata de un artículo compuesto por dos párrafos, siendo el segundo un subtipo atenuado del primero por ser de menor importancia la cuantía defraudada.
Empezando por el primero de esos párrafos, vamos a analizar primero los elementos objetivos del tipo. Para mi, el núcleo de la acción consiste en defraudar los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta. Como en el caso previsto, en el primer apartado del artículo 305, la defraudación podrá realizarse por acción u omisión, por lo que, ya podemos descartar que sólo una conducta activa del sujeto activo pueda ser la que cumpla con los elementos objetivos del tipo, en otras palabras, no será necesario que este haga uso de engaño bastante para inducir a un error a la administración como ocurre en la estafa. Ahora cuando hablemos de los elementos subjetivos seguiremos tirando de este hilo. Sí que es oportuno añadir, que aunque hayamos dicho que el núcleo de la acción es defraudar, también debemos de tener en cuenta que en este caso se equipara al perjuicio sufrido, en este caso, por los presupuestos generales de la Unión Europea, siendo típicas las conductas defraudatorias que excedan de 50.000 euros, lo que indudablemente convierte a este delito en un delito de resultado.
Luego, el artículo 306 hace una enumeración cerrada de las formas en que podrá defraudarse los presupuestos generales de la Unión Europea, “eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar o, dando, fuera de los casos contemplados en el artículo 308, a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido.”
Si nos fijamos, también vemos como la conducta defraudatoria de este artículo 306 es subsidiaria con respecto a la prevista en el apartado 3 del artículo 305 y en el artículo 308, pues sólo se aplicará en los casos en que dichos artículos no recojan el presupuesto típico.
Pasando ya a hablar de los elementos subjetivos del tipo, estamos ante un delito doloso, que debería abarcar también los supuestos de dolo eventual, de esta forma, habría menos dificultades a la hora de incluir en el tipo los supuestos de omisión, en los que no están fácil identificar el dolo en el autor del delito, a esto es a lo que nos referíamos antes, con que luego seguiríamos tirando del hilo.
En el segundo párrafo de este artículo, encontramos un subtipo atenuado del anterior, las penas decrecen a la par que decrece el montante exigido por el legislador para considerar la conducta como típica, en este caso, el resultado, el perjuicio sufrido por los presupuestos generales de la Unión Europea no deberá de exceder de 50.000 euros.
– Artículo 307:
En el artículo 307, nos encontramos con un delito muy similar al delito de defraudación de la Hacienda Pública del artículo 305, con la gran diferencia de que en su caso la institución defraudada es la Seguridad Social, y también varían los conceptos de defraudación. Dice el artículo 307:
“Artículo 307.
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.
3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.
5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.”
Artículo 307.1:
Tratemos ahora de analizar con detenimiento su contenido, empezando, como es lógico, por su primer apartado. Este primer apartado comienza con un, “El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social…”. Por tanto, el sujeto activo deberá ser alguien que ostente algún tipo de relación con la Seguridad Social para poder defraudarla, es decir, la persona obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, que normalmente será el empresario, quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social: «El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad».
Lo siguiente con que nos encontramos, es con el núcleo de la acción típica, ésta consiste en “…por acción u omisión…” defraudar a la seguridad social. Aquí otra vez vuelve a haber lio, pues al igual que ocurre con el delito de defraudación a la Hacienda Pública, se ha discutido sobre la naturaleza de esa defraudación, y el resultado, en mi opinión, vuelve a ser el mismo. Defraudar, implica cierta maniobra mendaz, al menos de ocultación de la obligación de cumplir con la Seguridad Social, en otras palabras, el sujeto activo debe de actuar con ánimo defraudatorio. Evidentemente, cuando la defraudación derive de un comportamiento activo, será mucho más fácil distinguir el ánimo defraudatorio en el sujeto activo, pero la cosa se complicará cuando ese ánimo defraudatorio deba de apreciarse en un comportamiento omisivo, pues como ya hemos visto, el tipo castiga tanto la acción como la omisión. En este sentido, se ha dicho que el mero impago de las cuotas de la Seguridad Social no cumpliría con los elementos objetivos del tipo, pues debe también de apreciarse el ánimo defraudatorio que antes mencionamos, debe existir, al menos, un intento de ocultación de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, habiéndose considerado como suficiente en estos casos, la concurrencia de dolo eventual, que se da cuando el sujeto activo sabe que con toda probabilidad su conducta dará como resultado el cumplimiento de los elementos del tipo. Veamos algún fragmento de jurisprudencia, para aclarar lo dicho:
SAP B 2077/2023:
“En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social».
El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar. Entendemos que este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de11de diciembrede2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco).”
SAP LU 708/2023:
“Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación».”
Luego el precepto continua, y dice “…eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros…”. Como vemos, se especifican las formas en que el sujeto activo podrá por acción u omisión defraudar a la Seguridad Social. Lo importante será siempre, que la defraudación exceda de 50.000 euros, pues en caso contrario la conducta no será típica, sino que deberá de ser sancionada en todo caso por vía administrativa.
Por otro lado, nos encontramos ante un delito doloso, en que, por tanto, el sujeto activo debe querer llevar a cabo la defraudación, como ya vimos, debe de haber ánimo defraudatorio. Si como ya vimos, en el delito de defraudación a la Hacienda Pública había sido aceptado el dolo eventual, no parece que deba existir ningún inconveniente para que aquí suceda lo mismo.
No nos hemos olvidado del bien jurídico protegido por la norma. El artículo 41 de la Constitución, obliga «a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad». En consecuencia, el bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social.
Artículo 307.2:
En este segundo apartado, el legislador determina el plazo en que se podrá alcanzar la cuantía que se considera típica, es decir, más 50.000 euros. Da un plazo de 4 años naturales. Esto significa, que si la defraudación o defraudaciones exceden los 50.000, pero no en cuatro años naturales, sino en cinco, la conducta ya no será castigable penalmente, sino que deberá hacerse en vía administrativa. Pero, ¿qué pasa si se alcanza en un plazo inferior? Entonces, el ilícito penal se consumará antes, pues se habrán cumplido con todos los elementos del tipo, en un plazo inferior al señalado como límite por la ley. Fijaros lo que dice la SAN 5565/2023: “No supone que el legislador haya querido establecer el plazo de cuatro años para entender el delito consumado, sino que, si en un plazo inferior ya se supera la cantidad defraudada de 50.000 o 120.000 euros, el delito ya se habrá cometido, porque ya se habrán realizado todos los elementos del tipo y cumplido la condición objetiva de punibilidad.”
Artículo 307.3:
En este apartado, se ofrece la posibilidad al sujeto activo de regularizar su situación ante la Seguridad Social, de tal forma, que si devuelve la cantidad defraudada, si repara el perjuicio causado a la Seguridad Social, antes de que ésta o un procedimiento penal se dirijan contra él para averiguar la existencia del posible delito, quedará exento de cualquier responsabilidad penal. En breve, en el artículo 307.3 nos encontramos con una excusa absolutoria.
Además, los efectos absolutorios de la regularización se extenderán a las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que se hayan cometido en relación a la deuda objeto de regularización. Por ejemplo, el delito de defraudación a la Seguridad Social podrá ir precedido de un delito de falsedad en documento mercantil (art. 392 CP), existiendo entre ambos una relación de concurso medial de delitos (art. 77.1. CP). Pues bien, en estos casos, la regularización de la deuda con la Seguridad Social por parte del sujeto activo, le eximirá de responder penalmente por ambos delitos.
Artículo 307.4:
Lo que nos dice este cuarto apartado, es que la existencia de un procedimiento penal por un delito de defraudación a la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda con la Seguridad Social, salvo que el Juez a cargo del procedimiento penal, lo acuerde previa prestación de garantía. Se podrá dispensar de dicha garantía, cuando el Juez aprecie que la liquidación y cobro de la deuda en el procedimiento administrativo pueda causa un daño de difícil reparación. En cualquier caso, la liquidación administrativa deberá ajustarse a lo que se decida en el procedimiento penal, lo que demuestra la primacía del procedimiento penal sobre el administrativo, de tal forma, que si el acusado es absuelto en el procedimiento penal, también debería de serlo en el administrativo.
Artículo 307.5:
Si en el tercer apartado, comentamos que estábamos ante una excusa absolutoria, cuando el sujeto activo regulariza su deuda antes de que se inicie un procedimiento para investigarla, en este apartado quinto, lo que nos encontramos es una atenuante. No se procederá a perdonar completamente al defraudador, pero si que se le podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el reconozca judicialmente los hechos y satisfaga la deuda, en el plazo de dos meses desde que se le cite judicialmente como imputado.
Esta atenuante, también es aplicable al resto de participes en el delito diferentes del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando de forma activa colaboren con la justicia a esclarecer los hechos. Recordar, que también pueden ser considerados autores del delito, los cooperadores necesarios y lo inductores, mientras que los cómplices, también pueden ser castigados por su aportación no esencial a los hechos.
Artículo 307.6:
Según este apartado, en los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena multa y la responsabilidad civil, incluido el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal y sus intereses de demora, se hará a través del procedimiento administrativo de apremio.
– Artículo 307 bis:
Tal y como ocurre con el artículo 305 y con el artículo 305 bis, en el artículo 307 bis se establece un subtipo agravado del 307. Las penas a imponer se incrementan, siempre que alguna de las tres circunstancias que en el se mencionan concurran. Dice el artículo 307 bis:
“Artículo 307 bis.
1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.
3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.”
Como vemos, al tipo previsto en el artículo 307 bis le son de aplicación el resto de previsiones del artículo 307, únicamente cambiando con respecto al anterior en las penas a imponer, y las circunstancias que motivan el incremento.
Al igual que sucedía, con el artículo 305 bis, de entre estas tres circunstancias agravantes debemos destacar la de que se realicen los hechos en el seno de una organización o grupo criminal, por estar ya esa conducta tipificada de forma independiente en otros preceptos del CP (art. 570 bis y art. 570 ter). Como ya vimos, de acuerdo al artículo 570 quater, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto del CP, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8, aplicándose el criterio de alternatividad.
– Artículo 307 ter:
En el artículo 307 ter, tenemos un tipo especial de defraudación a la Seguridad Social que no se menciona en las formas de comisión del delito que expresamente aparecen en el artículo 307. En él, se castiga la obtención de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, o su prolongación por medio de error provocado a la administración encargada de concederlas. Fue introducido en el CP por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre. Con esta reforma se tipificó por primera vez y de manera autónoma este tipo de defraudación a la Seguridad Social, que hasta ese momento se había reconducido por la jurisprudencia a los tipos de fraude de subvenciones (artículo 308 CP) y de estafa ( artículo 248 CP), en función de la naturaleza de la prestación obtenida (prestación por desempleo, pensión de jubilación, pensión de viudedad, etc.). En concreto dice el artículo 307 ter:
“Artículo 307 ter.
1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal.”
Artículo 307.1 ter:
Comencemos analizando el primer apartado, donde encontramos el tipo básico. Éste comienza con, “Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención,…”. De lo primero que se nos informa, es de quien puede ser el sujeto activo, pudiendo ser cualquiera, ya que no se trata de un obligado tributario, ni se exige cualquier otro tipo de cualidad especial, como por ejemplo alguna dependiente de profesión o cargo. Estamos, por tanto, ante un delito común.
Seguimos leyendo, y lo siguiente que tenemos es la conducta típica, que puede realizarse de tres formas diferentes: 1) La obtención del disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social; 2) La prolongación indebida del mismo, o; 3) Facilitar a otros su obtención.
El tipo sigue, “…por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública,…”. Aquí, se nos detalla los medios comisivos del delito, que podrán ser dos: 1) por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o; 2) o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar. El primero implica actividad por el sujeto activo, existiendo gran similitud con el delito común de estafa (art. 248 y ss.) pues se exige provocar un error en la administración mediante la simulación o tergiversación de hechos, lo que provoca el desplazamiento patrimonial en perjuicio de esta. El segundo, es una omisión, en la que el sujeto activo se abstiene de realizar una actividad a la que está obligado por ley, en este caso, ocultar conscientemente hechos de los tenía el deber de informar. Este supuesto, se parece a la omisión del delito de defraudación a la Hacienda Pública del art. 305 y a la omisión del delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307.
Otro aspecto importante que aparece reflejado, es la necesidad de que se constate un perjuicio a la administración, como un elemento del tipo, lo que implica que se trata de un delito de resultado, sin perjuicio a la administración, no hay delito. Cuestión, que inevitablemente nos lleva a hablar del momento de consumación del delito, es decir, ¿cuándo se entiende que ese perjuicio se produce? Para resolver esa cuestión, tenemos la SAP MA 2830/2023, que dice: “La doctrina al respecto se encontraba dividida, manteniéndose por los autores tres tesis contrapuestas que defendían tres momentos distintos de consumación del delito:
1ª-Consideraba que el delito se consuma en la fecha de obtención de la resolución administrativa de concesión de la prestación.
2ª-Entendía que tal consumación se produce en el momento en el que se cobra la primera mensualidad de la prestación.
3ª-Defendía que el delito solo se habrá consumado cuando se deje de cobrar la prestación por tratarse de un delito permanente.
Pues bien, partiendo de que el delito tipificado en el art. 307 ter C.P. es un delito de resultado en el que el perjuicio patrimonial a la Seguridad Social se produce de forma prolongada en el tiempo por lo que el delito se entiende consumado cuando deja de percibirse la prestación, comenzando en ese momento a correr el plazo de prescripción.
Así, tal interpretación se ha visto corroborada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha abordado la cuestión que aquí se plantea (la STS 150/2020, de 18 de mayo.”
Habiendo acabado con los elementos objetivos del tipo, debemos pasar a ver los subjetivos. Ya que no se dice nada, de forma expresa en el tipo, estamos ante un delito puramente doloso (art. 12 CP), que no podrá cometerse por imprudencia. Cuestión distinta, es si debería de admitirse la posibilidad de que se cometa por dolo eventual, y en mi opinión, no debería haber problema, dado que eso ya ocurre en el delito de defraudación a la Hacienda Pública, y existe gran similitud entre ambos tipos penales. Por tanto, bastará con que el sujeto activo reconozca como probable el cumplimiento de los elementos típicos por su conducta, para considerar éstos consumados, lo que servirá en gran medida, a la hora de valorar aquellos supuestos en que lo que ha habido es una omisión por el sujeto activo, dado que en dichos casos es más difícil apreciar la existencia de dolo directo.
En cuanto al bien jurídico protegido, puede considerarse que será el patrimonio de la Seguridad Social.
En este mismo apartado, en su segundo párrafo, se establece una pena inferior, una de multa en lugar de prisión, cuando a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad. En cualquier caso, no se establece ningún criterio adicional en dicho precepto para su aplicación, por lo que en gran medida, quedará al arbitrio de los jueves y tribunales su aplicación, en función, de como aprecien la concurrencia de esas circunstancias.
Artículo 307.2 ter:
Fijaros, que si en los delitos de defraudación a la Hacienda Pública (art. 305 CP) y de defraudación a la Seguridad Social (art. 307 CP), el establecimiento de un mínimo cuantitativo sirve para marcar la línea que separa la infracción administrativa del ilícito penal, en el delito de defraudación a las prestaciones de la Seguridad Social funciona para diferencias el tipo básico de su subtipo agravado. Si el valor de las prestaciones defraudadas supera los 50.000 euros, o concurre alguna de las circunstancias mencionadas en las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo. También se incrementa la pena de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, que pasa a ser de cuatro a ocho años.
Artículo 307.3 ter:
Este delito de defraudación a las prestaciones de la Seguridad Social del artículo 307 ter, también cuenta con su causa absolutoria en su tercer apartado. Según este precepto, “Quedará exento de responsabilidad criminal…el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.”
En ese caso, la exención de responsabilidad penal también alcanzará a las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro se hubieran cometido por el sujeto activo. Aquí, de nuevo es típico el ejemplo, del concurso medial de delito (art. 77.1 CP) entre el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil por particular (art. 392 CP), con el delito de defraudación a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 307 ter).
Artículo 307.4 ter:
El procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. No obstante, se sigue reconociendo primacía al procedimiento penal sobre el administrativo, ya que el importe que deba ser reintegrado sólo podrá ser fijado provisionalmente por la Administración, para luego a justarse a lo que se decida en el proceso penal.
La existencia del proceso penal tampoco paraliza la acción de cobro de la Administración competente, aunque el Juez de oficio o a instancia de parte podrá acordar la suspensión de las actuaciones previa presentación de garantía. Sin embargo, ésta tampoco será necesaria, si no puede prestarse y excepcionalmente, el Juez aprecia que la ejecución puede causar daños irreparables o de muy difícil reparación.
Artículo 307.5 ter:
Para la ejecución de la pena de multa y de responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de la Administración de la Seguridad Social, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
Artículo 307.6 ter:
En el delito de defraudación a las prestaciones de la Seguridad Social, también podrá imponerse por los Jueces y Tribunales la pena inferior en uno o dos grados. Para ello, el sujeto activo deberá reconocer los hechos y compensar a la Seguridad Social por el perjuicio causado, con el límite temporal de dos meses desde que haya sido citado judicialmente como imputado. Como podemos observar, el patrón seguido por el legislador a la hora de diferenciar la escusa absolutoria de la atenuante, será la iniciación del procedimiento penal contra autor de los hechos.
– Artículo 308 CP:
En el artículo 308 se castiga la obtención de subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, cuando se haga defraudando a la administración competente. Dice el artículo 308:
“Artículo 308.
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
6. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
7. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.”
Artículo 308.1:
Tras su lectura, pasemos a analizar cada uno de sus apartados. Como no, debemos empezar por el principio, es decir, por el primero de ellos. Éste comienza, “1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea…”. Debemos entender, por tanto, que el sujeto activo puede ser cualquiera, ya que el tipo no especifica ninguna relación preexistente entre él y la Administración, ni acota su aplicación a un determinado grupo de profesiones o cargos. En resumen, se trata de un delito común, al menos en lo que respecta al sujeto activo.
Seguimos, con la conducta típica, pues lo que se castiga es la obtención de subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluidas las procedentes de la Unión Europea. Esto hace que guarde cierta similitud, con el tipo del artículo 307 ter, que castiga la obtención de prestaciones de la Seguridad Social.
Luego añade este precepto, “…en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido…”. Por la cantidad requerida por el tipo, ya sabemos que nos encontramos ante un delito de resultado, es decir, que requiere la causación de un perjuicio equivalente a la cantidad señalada.
Continuamos, y evidentemente, no toda obtención de una subvención es un ilícito penal cuando se alcance el resultado lesivo señalado en el tipo, sólo lo será cuando para obtenerla se hayan falseado las condiciones requeridas para su concesión u ocultado las que la hubiesen impedido. En el primer caso, se requiere una conducta activa por parte del autor de los hechos, mientras que en el segundo, estamos ante una omisión, omisión que debe de equivaler a ocultar.
Si hablamos de sus elementos subjetivos, estamos ante un delito puramente doloso, que no puede ser cometido por imprudencia (art. 12 CP). Aunque, sí que no deberíamos descartar su comisión por dolo eventual, sobre todo en aquellos casos en que lo que se juzgue sea una omisión del sujeto activo, una ocultación de las causas que hubieran impedido obtener la subvención, pues en dichos casos, es más difícil probar la existencia de dolo directo, existiendo menos problemas para hacer lo mismo pero con respecto al dolo eventual.
Finalmente, el bien jurídico protegido por la norma, es el patrimonio de las Administraciones Públicas, incluido el de la Unión Europea.
Artículo 308.2:
Este apartado del artículo 308, sanciona otro supuesto independiente al previsto en el primer apartado.
En este caso, lo que se sanciona es la aplicación de una cantidad superior a 100.000 euros, para fines distintos de aquellos para los que la subvención o ayuda fue concedida, por la Administración pública o la Unión Europea.
También será un delito común, o que puede ser cometido por cualquiera, y de resultado, pues el desvío de los fondos exigido por el tipo debe superar la cantidad de 100.000 euros.
Se trata de un delito doloso, del que tampoco deberíamos descartar su comisión por dolo eventual.
De nuevo, el bien jurídico protegido por la norma será el patrimonio de las Administraciones públicas, incluido el de la Unión Europea.
Artículo 308.3:
Simplemente, a través de este apartado, se añade a la pena de multa y de prisión prevista en los dos anteriores, la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicos y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.
Artículo 308.4:
En el apartado cuarto, nos encontramos con un subtipo atenuado de los delitos previstos en el primer y segundo apartado. Será aplicable cuando “la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no supere los 100.000 euros pero exceda de 10.000”.
Como subtipo atenuado, las penas tanto de prisión, como de multa, como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, se ven reducidas.
El resto, de los elementos del tipo mencionados en el primer y segundo apartado no cambian.
Artículo 308.5:
En este precepto se establece la regla, de que para determinar los umbrales a los que nos hemos referido anteriormente, se estará a la totalidad de lo obtenido o aplicado indebidamente, con independencia de que las subvenciones o fondos de una o de varias Administraciones Públicas.
Artículo 308.6:
En este apartado, encontramos la excusa absolutoria, que ya aparece en los delitos de defraudación a la Hacienda Pública (art. 305 CP) y a la Seguridad Social (art. 307 CP).
El perceptor de las subvenciones o ayudas indebidamente obtenidas, deberá devolverlas incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, antes de que la Administración que las concedió indebidamente o un procedimiento penal se dirijan contra el responsable.
Artículo 308.7:
Este es otro precepto que se repite, la existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos del artículo 308, no impedirá a la Administración competente que exija por vía administrativa el reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente concedidas.
Eso sí, el importe que deba ser reintegrado se fijará provisionalmente por la Administración, a la espera de lo que se decida en el proceso penal.
De nuevo, el procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la administración, salvo que el Juez de oficio o a instancia de parte, acuerdo su suspensión previa prestación garantía. La prestación de garantía no será necesaria, siempre y cuando no pueda otorgarse, cuando el juez acuerde la suspensión por acordar que la ejecución puede ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
Artículo 308.8:
Otro apartado que se repite en su contenido esencial, con respecto a los ya estudiados en los delitos anteriores. Se trata de la atenuante, que da la opción al juez o tribunal juzgando los hechos de rebajar la pena en uno o dos grados, cuando el sujeto activo reconozca judicialmente los hechos y repare el perjuicio a la administración o administraciones afectadas conforme a lo previsto en el apartado sexto de este artículo, en el plazo de dos meses desde que haya sido citado como investigado.
La rebaja de la pena, también será aplicable a aquellos otros participes del delito, diferentes del autor u obligado al reintegro, cuando colaboren activamente con la justicia. En ese grupo, podemos incluir a los cooperadores necesarios o inductores, y a los cómplices.
– Artículo 308 bis:
En el artículo 308 bis, se establecen reglas adicionales a las contempladas en el artículo 80 CP, para que se pueda acordar la suspensión de la pena, por alguno de los delitos regulados en este Título. Además, también se añade algo en relación a lo previsto en el artículo 125, referente a la satisfacción de la responsabilidad civil.
Dice el artículo 308 bis:
“Artículo 308 bis.
1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas:
1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.
La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.
2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.
2. En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social o de subvenciones.”
– Artículo 310:
Veamos primero que dice este artículo 310:
“Artículo 310.
Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.
b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.
c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas.
d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.”
De lo primero que nos damos cuenta al leer el tipo, es de que se trata de un delito especial propio, que sólo podrán cometer los obligados por la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales. En un principio, aquellos que están obligados a conservar dicha información serán los empresarios, por ejemplo, en la Ley de Sociedades Capital se establece la obligación de los administradores de la sociedad a formular las cuentas anuales (art. 253 LSC).
Luego la conducta típica es de cuatro tipos, pudiéndose dividir en dos grupos, las dos primeras pueden considerarse como delitos de mera actividad, mientras que las dos últimas serán de resultado.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, estamos ante un delito doloso, en el que tampoco debería descartarse su comisión por dolo eventual.
El bien jurídico protegido, puede considerarse el patrimonio de la Hacienda Pública, pues una imagen distorsionada de la contabilidad de una empresa, le afectará negativamente.
No puede negarse que existe una gran similitud entre lo dispuesto en este precepto y lo dispuesto en el artículo 290. En ambos casos, a grandes rasgos, se castiga deformar la contabilidad de una empresa. Pero existe una diferencia importante, conectada con el bien jurídico protegido por dichos preceptos, pues en el caso del delito societario, el bien jurídico protegido será el patrimonio de la sociedad o de sus socios, exigiéndose en el tipo que la conducta típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero, algo que no se exige por el artículo 310.
Ni que decir tiene, que no se podrá castigar unos mismos aplicando de forma simultaneo los anteriormente mencionados preceptos, ya que se vulneraría el principio non bis in ídem, que impide que se castigue dos veces por los mismos hechos al mismo sujeto. Cuestión diferente, es sí el juez o tribunal sentenciador pudiera condenar por uno de ellos, siendo el otro el que fue solicitado por la acusación en sus escritos definitivos, en mi opinión sí, pues, al final, lo que la jurisprudencia ha exigido, no es homogeneidad entre bienes jurídicos protegidos, sino que no se haya generado indefensión al acusado, es decir, que haya tenido oportunidad de defenderse durante el proceso de cada uno de los elementos del tipo, por supuesto, con el límite, de que no se podrá condenar con una pena más severa que la solicitada por la acusación (art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
– Artículo 310 bis:
En virtud del artículo 310 bis, una persona jurídica podrá ser responsable de los delitos contemplados en este Título.
Dice el artículo 310 bis:
“Artículo 310 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
c) Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.
Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artículo 33.”
La SAP M 7866/2023, es interesante, a la hora de evaluar la responsabilidad penal de los administradores de una sociedad (art. 31 CP), y la de la persona jurídica (art. 31 bis):
Responsabilidad persona física:
“Aunque aparentemente la responsabilidad del representante social parece objetiva por el mero hecho de ostentar el cargo de representación social, no es así. No basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad, porque la confusión de la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores con las reglas de imputación objetiva y subjetiva de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, aunque tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene.
…
En definitiva, si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o, dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( sentencia del Tribunal Supremo 297/2005 de 7 de marzo).”
Responsabilidad de la persona jurídica:
“1.- De acuerdo con una reiterada jurisprudencia – SSTS 514/2015, de 2 de septiembre, 234/2019, de 8 de mayo y 949/2022, de 13 de diciembre – la responsabilidad penal de las personas jurídicas descansa en los siguientes presupuestos:
1o.- Es exigible un juicio de culpabilidad específico sobre la actuación de la persona jurídica, basado en el principio de autorresponsabilidad.
2o.- El fundamento de la responsabilidad penal no es objetiva, sino que ha de tener su soporte en la propia conducta de la persona jurídica.
3o.- El principio de presunción de inocencia se aplica a la persona jurídica y es autónomo respecto del de la persona física.
4o.- La persona jurídica actúa sin disponer un sistema de control de sus administradores y empleados dirigidos a controlar la observancia de la norma, del ordenamiento jurídico, o no controla las fuentes de peligro de la actividad a la que se dedica. En definitiva, no observa las exigencias de control a las que está obligada. La sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo, el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en <<aquellos elementos organizativo- estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa>>.”
Artículos del CP:
Artículo 305.
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.
La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:
a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.
b) En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.
3. Las mismas penas se impondrán a quien cometa las conductas descritas en el apartado 1 y a quien eluda el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente, cuando los hechos se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cien mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.
5. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.
La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.
La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.
7. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley.
Artículo 305 bis.
1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
Artículo 306.
El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por esta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar o, dando, fuera de los casos contemplados en el artículo 308, a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
Artículo 307.
1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.
3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.
La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal.
5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
Artículo 307 bis.
1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.
2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307.
3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
Artículo 307 ter.
1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración competente, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal.
Artículo 308.
1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a cien mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
4. Si la cuantía obtenida, defraudada o aplicada indebidamente no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6.
5. A los efectos de determinar la cuantía a que se refiere este artículo, se atenderá al total de lo obtenido, defraudado o indebidamente aplicado, con independencia de si procede de una o de varias Administraciones Públicas conjuntamente.
6. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
7. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.
El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
8. Los jueces y tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.
Artículo 308 bis.
1. La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de este Código, completadas por las siguientes reglas:
1.ª La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.
La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.
2.ª El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional.
2. En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social o de subvenciones.
Artículo 309.
(Derogado)
Artículo 310.
Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales:
a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.
b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.
c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas.
d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.
La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.
Artículo 310 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
c) Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.
Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artículo 33.
Víctor López Camacho.
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