Antes de comenzar a leer el artículo, ¿te has planteado en ayudar a su autor? Tienes varias formas de poder hacerlo, una es pinchando sobre la publicidad que aparece junto a él, y otra es haciendo una donación completamente voluntaria y de cualquier cuantía al número de cuanta: ES65 2100 2577 0513 0076 9904. ¡Muchas gracias por adelantado!
El Título II del Libro I del Código Penal (CP) tiene como título “De las personas criminalmente responsables de los delitos”. En él, como por su propio nombre se indica, se establecen aquellos que pueden ser considerados criminalmente responsables por la comisión de un delito, lo que a su vez supondrá, su responsabilidad civil (art. 116 CP).
– Los responsables criminalmente de los delitos:
Los que pueden ser considerados criminalmente responsables por la comisión de alguno de los delitos tipificados en el CP, están recogidos en su artículo 27: “Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices”.
Posteriormente en los artículos 28 y 29, se ofrece una definición algo escueta de lo que se entiende por autor y complice, respectivamente. Según el artículo 28: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Y luego añade otros dos tipos más de autores: “a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo”; y “b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.
Y por su parte, el artículo 29 define a los cómplices como: “Son cómplices los que, no hallándose en el capítulo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.
Pasemos a ver con más detalle que debemos entender por autores y cómplices. Aunque el artículo 28 acapara bajo el concepto de autor a los inductores y cooperadores necesarios, debemos entender que lo hace a efectos de la aplicación de la pena, pues el artículo 63 del CP únicamente distingue dos supuestos, a los autores y a los cómplices, imponiendo a estos últimos “la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del delito”. Pongamos un ejemplo, el autor de un robo con fuerza en las cosas está castigado con la pena de prisión de uno a tres años (art. 240 CP), ahora tomamos como referencia la pena mínima, que sería la de un año de prisión, a ese año de prisión le debemos restar su mitad, que serían seis meses. La pena inferior en grado en este caso oscilaría en 6 meses y 1 año (menos un día).
Pero existen grandes diferencias entre un autor, un inductor y un cooperador necesario. Un autor es quien realiza el acto típico, ya sea por si mismo, conjuntamente con otros, o por medio de otro del que se sirve como instrumento (art. 28 CP), pero siempre con el pleno dominio de la acción característico de la autoría.
En cambio un inductor es, el que dolosamente hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito, para ello la inducción deberá de ser lo suficientemente intensa para que pueda ser relevante penalmente, además la inducción deberá referirse a cometer un delito concreto, sobre persona determinada, lo que la distingue de la provocación del art. 18 CP. En la STS 1337/2022, se mencionan los elementos característicos de la inducción: “En la sentencia de esta Sala núm. 681/2018, de 20 de diciembre con cita de la sentencia núm. 1026/2009, de 16 de octubre, recordábamos los requisitos de la inducción: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute ( STS 5-5-88).”
Por su parte el cooperador necesario se distingue del coautor, en que el coautor tiene el pleno dominio de la acción, siendo una coautoría funcional si existe una división de funciones entre los intervinientes, mientras que el cooperador necesario ejecuta un acto imprescindible para la comisión del delito, su participación tiene un carácter subordina con respecto a la del autor del delito. O como nos recuerda la STS 3096/2022: “existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo, o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito.”. Aparte está sentencia añade otros elementos para definir al colaborador necesario, debe de actuar con dolo, bastando dolo eventual y debe existir un concierto para colaborar, pongamos otro fragmento de la misma sentencia: “Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquel. En la STS 1531/2002, de 27-9, se afirma que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que puede seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el partícipe su aportación. De otro lado, es necesario un concierto para colaborar que eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido y puede adoptarse expresa o tácitamente.
Por ello, cuando se trata de cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal y, además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de la aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal y que su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en su estrato inferior como cómplice ( STS 503/2008, de 17-7).”
Y el complice, al igual que el cooperador necesario, no tiene dominio sobre el hecho, lo que distingue ambas figuras es la relevancia de su aportación. Realiza una aportación favorecedora, pero que no es imprescindible para la comisión del delito, a diferencia de lo que ocurre con el cooperador necesario. Veamos este interesante fragmento del ATS 10665/2022: “Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, «el cómplice…. es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior”.”
De ese modo, el autor o autores son los que tienen un pleno dominio del hecho, son los que ejecutan el crimen de una forma directa. El inductor, es el que hace surgir el dolo para la comisión del delito sobre el inducido. El cooperador necesario, es el que aporta un elemento esencial al crimen, sin el cual éste nunca se hubiera producido. Y el complice, es el que participa de una forma secundaria en la comisión del crimen, el que tiene una aportación secundaria, no esencial, sin la cual el crimen se hubiera cometido igualmente, pero que ha coadyuvado a su ejecución.
Otra de las formas previstas en el CP de participar en la comisión de un crimen, es como encubridor, definido por el art. 451 como aquél que: “con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.
2º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.
3º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.
b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.”
Por tanto, el encubridor a diferencia del coautor, el cooperador necesario o el complice, no participa en la ejecución del crimen o lo facilita, sino que le ayudan a los autores o cómplices a que se beneficien de los efectos derivados del crimen, o a eludir la acción de la justicia.
– El caso especial de los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos:
En el caso de que el delito o los delitos, se cometan a través de medios o soportes de difusión mecánicos, el artículo 30 del CP ha establecido una auténtica eximente, no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Serán los autores del art. 28 CP los que únicamente responderán (autores, inductores y cooperadores necesarios), eso sí de acuerdo a la forma escalonada, excluyente y subsidiaria establecida en el segundo apartado del art. 30 CP.
Para cuando ninguna de las personas comprendidas en el segundo apartado del art. 30 pueda perseguirse, el tercer apartado de este artículo 30 dispone que, se dirigirá el procedimiento contra las personas mencionadas en el art. 31 CP, es decir, contra el administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o contra quien actué en nombre o representación legal o voluntaria de otro, “aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”, como a continuación dispone el propio art. 31 CP.
Llegados a este punto, debemos de aclarar varias cosas. Primero, que debemos entender por administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, para ello nos podemos servir de la definición de ambos dada por la SAP M 4664/2022: «El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así pública y registralmente en toda la actividad societaria concernida» ( STS Sala 2a de 19 de abril de 2012). Respecto al concepto de administrador de hecho, la STS Sala 2a 59/2007, de 26 de enero, considera como tal a «quien, sin ostentar la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho». En otras palabras, es la persona que manda en la sociedad.” O por la aportada por el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital: “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”
Segundo, que podemos entender por quien actué en nombre o representación legal o voluntaria de otro, serán los respresentantes legales de menores o incapacitados (art.267 del Código Civil), los que cuentes con poderes de representación o el consentimiento de quien en nombre actúen.
Y tercero, existe un procedimiento especial en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) para los delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación (art. 816 – 823 bis LECrim). Un procedimiento especial, aunque no completamente autónomo pues deberá de completarse con las normas de Procedimiento Abreviado, que se caracteriza por la posibilidad de adopción de medidas cautelares por parte del Juez de Instrucción al inicio del procedimiento, para impedir o dificultar la comisión del delito o su continuación, como por ejemplo, “el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva” (art. 823 bis LECrim). Además, el art. 823 bis de la LECrim extiende la aplicación de este procedimiento a los delitos que se hayan cometido a través de medios sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares, lo que nos debe de llevar a entender que con el art. 30 debe de pasar exactamente lo mismo, al estar este artículo y el procedimiento regulado en la LECrim íntimamente conectados.
– La responsabilidad penal de quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro:
En el artículo 31 del CP se establece la responsabilidad penal de quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal voluntaria de otro, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiere para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la persona en cuyo nombre o representación se obre.
Si leemos el artículo 31 literalmente, que prácticamente corresponde con lo que acabáis de leer en el párrafo anterior, parece que lo que se está estableciendo es una responsabilidad objetiva que actúa automáticamente siempre que, quede probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, pero eso iría en contra del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE). Sigamos ahora de la mano de la STS 4033/2018: «En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP. no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.
Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: «la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría”.”
Por tanto, lo dispuesto en el art. 31 del CP es únicamente aplicable a los delitos especiales propios con elementos especiales de autoría, que concurren únicamente en la persona jurídica o representada. Pero a su vez se exige, que el administrador de hecho o de derecho, o el que actúe en nombre o representación legal o voluntaria de otro, participe en el hecho delictivo, aunque no lo haga de tal forma como para encajar completamente en el tipo descrito por el CP. A continuación no sigue diciendo la STS 4033/2018: “En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3).
No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5).”
Para las definiciones de administradores de hecho y de derecho, o de aquellos que actúen en nombre o representación legal o voluntario de otro, nos podemos valer de lo dicho en el punto anterior.
– La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue regulada por primera vez en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se trataba de dar respuesta a la creciente demanda internacional de sancionar a las personas jurídicas en los delitos en los que claramente habían participado (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos…).
Si bien, la última reforma del art. 31 bis ha sido la llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Tuvo como objeto la mejora técnica de la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas, delimitando adecuadamente el contenido del debido control, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas, únicamente tendrá lugar en los supuestos expresamente previstos en el CP, cuando sean cometidos por dos tipos de personas físicas: por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma; o por quienes, estando sometidos a la autoridad de los mencionados anteriormente, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad. Pero al igual de lo que ocurre con las personas físicas, las personas jurídicas podrán también estar exentas de responsabilidad criminal cuando hayan adoptado un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En los supuestos en que sólo se pueda demostrar parcialmente, la aplicación de ese modelo de organización y gestión para prevenir los delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, la eximente funcionará como una atenuante.
A la anterior eximente o, en su caso, atenuante, debemos añadir las atenuantes expresamente mencionadas en el art. 31 quater. Y la eximente expresamente prevista en el art. 31 quinquies, que exime completamente de cualquier tipo de responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, a las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, y a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. A las Sociedades mercantiles públicas o que presten servicios de interés económico general, la eximente es únicamente parcial, es decir, sólo se les podrá imponer las penas de multa por cuota proporcional o intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años (art. 33.7 a. y g CP).
Al tratarse de personas jurídicas y no físicas, el CP ha establecido un catalogo de penas específico para éstas, que encontramos recogidas en el art. 33.7.
La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, tampoco su disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica (art. 130.2 CP).
– Responsabilidad Civil:
Como bien nos recuerda el art. 116 CP: “Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios”.
Entonces, si las personas criminalmente responsables pueden ser de dos tipos: los autores (autor directo, inductor o cooperador necesario) y los cómplices. ¿Cómo quedaría dividida la responsabilidad civil que derivase del delito? La respuesta a esta pregunta la encontramos también en el artículo 116: “Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.”
Por tanto, en la sentencia donde se establezca la responsabilidad civil, que puede ser en la misma en la que se declare la responsabilidad penal, o en otra derivada en un procedimiento puramente civil (art. 109 CP y art. 112 LECrim), se deberá establecer la responsabilidad civil de cada uno de los autores y de cada uno de los cómplices por separado, existiendo responsabilidad solidaria entre autores y la misma responsabilidad solidaria entre los cómplices. También existirá responsabilidad subsidiaria entre ellos, primero sobre los bienes de los autores y luego sobre los de los cómplices.
Las personas jurídicas serán también responsables civiles, por los daños y perjuicios que se deriven de los delitos que hayan cometido, existiendo responsabilidad civil solidaria entre ellas y las personas físicas que hayan sido condenadas por los mismos hechos (art. 31, art. 31 bis y art. 116.3 CP)
– La receptación Civil:
La receptación civil, regulada en el art. 122 del CP, es como se denomina al supuesto en que un tercero ajeno al delito, un tercero que no ha participado en su comisión ni como autor ni como complice, se aprovecha a título lucrativo de los efectos derivados de éste. Ese tercero, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Para que podamos hablar de receptación civil, el tercero deberá tener un desconocimiento absoluto de su procedencia ilícita, de los contrario si que sería responsable penalmente con arreglo al art. 298 del CP.
De acuerdo a la STS 4033/2018, las características del tercero partícipe a título lucrativo son:
“1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del «crimen receptionis» en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.
3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).
4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material – o cómplice – del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.”
Por si acaso alguien tiene dudas, respecto a lo que debe entender por una transmisión a título lucrativo, podemos hacer uso de este pequeño fragmento de la STS 6417/1995: “Conviene aclarar que en las transmisiones a titulo lucrativo, a diferencia de las onerosas, no existe contraprestación satisfecha por el que recibe los bienes y derechos, por lo que tales operaciones no exteriorizan ni generan un precio determinado.” Es decir, se trata de una transmisión sin contraprestación económica o de cualquier otra clase.
– Las consecuencias sobre el procedimiento de la determinación del autor, complice y encubridor durante la fase de instrucción:
La apertura de la fase intermedia del procedimiento en el Procedimiento Abreviado, o del juicio oral en el Procedimiento Ordinario, únicamente estará justificada cuando durante la fase de instrucción se haya identificado a un autor, complice o encubridor. En caso contrario el procedimiento deberá sobreseerse provisionalmente (art. 641.2º LECrim) antes de comenzar la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado (art. 779.1.1º), o durante la fase intermedia en caso de ser un delito al que le corresponde seguir los tramites del Procedimiento Ordinario (art. 632 LECrim).
Aquí tenéis el podcast del artículo por si cualquir motivo os impidiere leerlo:
Artículos de la LECrim:
Artículo 27.
Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices.
Artículo 28.
Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
Artículo 29.
Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
Artículo 30.
- En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
- Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. - Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.
Artículo 31.
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
Artículo 31 bis.
- En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. - Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena. - En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
- Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo. - Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Artículo 31 ter.
- La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
- La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.
Artículo 31 quater.
- Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Artículo 31 quinquies.
- Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
- En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com