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“De las lesiones al feto” es como se titula el Título IV del Libro II del Código Penal (CP). Se trata de un delito relativamente nuevo, pues únicamente se encuentra tipificado como tal por el CP desde hace 28 años. Fue a través de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuando expresamente se incluyeron como delito las lesiones al feto.
Si bien es cierto, que hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, el delito de lesiones al feto nunca había sido expresamente penado por un Código Penal español, no es menos cierto, que anteriormente los tribunales españoles habían venido sancionando dicha conducta a través de más o menos complejas elaboraciones doctrinales. Por ejemplo, la STS 9375/2001 en su fundamento jurídico cuarto hace referencia a esta evolución jurisprudencial que acaba convertida en norma: “CUARTO.- 1.- La sentencia de esta Sala de 5 de abril de 1995 dictada en el recurso de casación 2/1994, bajo la vigencia del C P de 1973 condenó por un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves causadas al feto, cuando no existía la específica tipicidad del art. 158 del Código vigente de 1995 que así lo establece, aunque ya se vislumbraba a tenor de los proyectos de reforma.
Al analizar desde el punto de vista penal las lesiones causadas al feto durante el curso de la gestación recordaba que los arts, 29 y 30 del Código Civil se ven forzados a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica, añadiendo que el concebido, en armonía con los avances científicos, tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento; negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida de la «mulieris portio», es desconocer las realidades indicadas.
Negaba la sentencia, en definitiva, que existiera un auténtico vacío normativo en este punto y afirmaba que era posible, aún desde la perspectiva de aquel tiempo, una construcción jurídico-penal como había venido implícitamente haciendo la jurisprudencia de esta Sala, citando al respecto cinco sentencias, para concluir que se podía atribuir al feto, » con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible; la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad”.
Por tanto, aunque el delito de lesiones al feto es de relativa nueva creación, la conducta doloso o imprudente que la actual regulación sanciona, ya venía siendo sancionada por los tribunales españoles, al considerar al feto un ser vivo completamente diferente a la madre que lo alberga.
Sin embargo, esa falta de regulación expresa por el CP servía como argumento defensivo en muchas ocasiones, afirmándose que la punibilidad de unos hechos que no estaban castigados como tales por el CP vulneraban el principio de legalidad reconocido en la Constitución, primero en el art. 9.3 con carácter general, y luego en el art. 25.1 CE respecto de las normas penales, alcanzando en dicho artículo el rango de un derecho fundamental subjetivo del ciudadano.
En este sentido nos dice el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/2022, de 24 de marzo de 2022: “a) Según doctrina asentada de este tribunal, el mandato enunciado contiene un derecho fundamental subjetivo que comprende una garantía formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, y una garantía material en orden a asegurar la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (por todas, STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2).
La garantía material, en relación con el legislador, se traduce en el mandato de taxatividad (lex certa), que comporta fundamentalmente la exigencia de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. De otro lado, la analogía in malam partem y las interpretaciones extensivas de la norma penal por parte de los órganos judiciales han sido expresamente reprobadas por nuestra doctrina, por contravenir el mandato del art. 25.1 CE.”
Ese es el vacío que vino a colmar, la actual regulación del delito de lesiones al feto. Antes de entrar a ver de lleno el contenido del artículo 157 y del artículo 158, sería conveniente aclarar que debemos entender como tal. Para ello, debemos de partir del anterior fragmento de sentencia, el feto adquirirá autonomía propia y estará protegido penalmente desde el momento de su concepción, por lo que es el concebido no nacido lo que se encuentra protegido por los artículos 157 y 158, con independencia del plazo de gestación en que se encuentre. No obstante, esa protección acaba en el momento del parto, así es como ha sido considerado por la jurisprudencia de los tribunales españoles, entendiendo que desde que el cuerpo de la madre comienza a preparar el parto, el feto adquiere una nueva dimensión jurídica y debe de considerarse ya un ser humano, entonces no estando ya protegido por los artículos 157 y 158 CP, en el caso en que en él se produzcan lesiones, sino por los artículo 147 y ss. CP. En este punto es clara la STS 241/1999: “El comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continua con el periodo de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado. Las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, hay ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto.
Decíamos que el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto. No existe en Derecho Penal un precepto que señale, como sucede en el Código Civil, la delimitación, a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de persona. Lo que no cabe duda es que la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución.
El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien jurídico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una «persona», el otro, al que se refieren el artículo 420 del Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente Código Penal.”
Llegado a este punto, ya si que es el momento de hablar de los artículos 157 y 158. En el primero se castiga el delito doloso y en el segundo el imprudente.
El artículo 157 dice: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.”
Lo primero que debemos analizar, como siempre, es que tipo de conducta se sanciona. El artículo 157 castiga al que dolosamente y por cualquier medio o procedimiento, daña el feto. Por dolo deberemos entender tanto el dolo directo, como el eventual. Existiendo dolo directo cuando se conocen y quieren los elementos objetivos del tipo penal, o en palabras de la STS 4840/2022: “Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal”. Por otra parte existirá dolo eventual cuando, el resultado típico se prevea como posible por el sujeto que lleva a cabo una acción y a pesar de ello la ejecuta, o de nuevo en palabras de la STS 4840/2022: “la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible enel autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.”
Además, debemos que tener en cuanta la amplitud con la que se describe la conducta lesiva, “El que, por cualquier medio o procedimiento…”. Lo que significa que la acción u omisión, que desencadena la lesión, puede ser de muy diversa naturaleza, como por ejemplo, no tiene por que afectar directamente al feto, sino que ésta puede haberse aplicado sobre la madre, e indirectamente mediante dicha acción u omisión haberse dañado el feto. Como así se infiere de la STS 241/1999, que aunque referida al delito de lesiones del artículo 147, es aplicable al compartir ambos artículos, este 147 y el 157 analizado, la redacción: “Debe, igualmente, tenerse en cuenta que la agresión propia de una delito contra las personas no requiere que la acción u omisión lesiva se produzca mediante actuación directa sobre la víctima, es perfectamente posible que la acción u omisión que crea la situación de riesgo o peligro para el bien jurídico protegido se produzca a través de otra persona u objeto, otra cosa no puede entenderse cuando el artículo 147 del vigente Código Penal y el artículo 420 del texto derogado, con notoria amplitud, se refieren a causar lesión por cualquier medio o procedimiento. Así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 9 de junio de 1998, que la reforma de los delitos de lesiones operada por al L.O. 8/83 significó un cambio trascendental en la estructuración de los tipos penales que protegen la integridad corporal y la salud.
Mediante la nueva redacción se pasó de un sistema caracterizado primordialmente por describir determinadas formas de acción, que implicaban explícitamente una actuación sobre el cuerpo de la víctima (herir, golpear, maltratar de obra), a otro sistema en el que la forma de la acción carece de una caracterización especial. De esta manera lo decisivo ya no es la forma de la acción, sino su causalidad respecto al resultaddo de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.”
Finalmente, la acción u omisión dolosa, debe de ser de la suficiente entidad como para causar “en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica.” Por lo que, no todo tipo de lesión producida al feto será punible con respecto a lo dispuesto en el artículo 157, sino sólo aquellas que provoquen lesiones graves. Aquí debemos detenernos otro momento, porque en este artículo 157 se hace referencia tanto a lesiones físicas como psíquicas, ¿significa eso que ambas se encuentra protegidas por igual? sí pero con matices, o no pero con matices. En el caso de las lesiones psíquicas, sólo estarán protegidas cuando deriven de una previa lesión física. Esto es lo que nos dice la AAP B 9375/2020: “Esta conclusión se deriva, ante todo, del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto) establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada. Ello pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión corporal de la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física o psíquica. Es decir, que el resultado de la acción debe ser una lesión que no se debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal ni de la salud psíquica o mental. En consecuencia, en un correcto entendimiento el tipo penal de las lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica.”
Ahora, es el turno de que hablemos del artículo 158, que dice así: “El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”
La imprudencia, es un concepto jurídico algo más complejo, fronterizo con el dolo eventual anteriormente definido cuando se trata de una imprudencia grave, pues la LO 1/2015 diferencia entre la imprudencia grave y la menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo 2648/2022: “la esencia del delito de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible”. Y a continuación añade los elementos que la componen: “a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.).”
No dice la sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022: “En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.”
Para diferencias la imprudencia grave de la imprudencia leve, deberemos atender a la importancia del deber omitido, el valor de los bienes jurídicos afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado.
De acuerdo a la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo 2543/2022, la imprudencia grave es: “la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado”. Mientras que en la misma sentencia la imprudencia menos grave se define como: “la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.”
En el caso del artículo 158, sólo se pena la imprudencia grave, por lo que queda fuera en el supuesto de lesiones producidas al feto, la imprudencia menos grave.
No nos podemos olvidar tampoco, de que el artículo 158 pena expresamente la imprudencia profesional, lo que supone una mayor diligencia exigible por los usos sociales o normativa, como por ejemplo se reconoce en la STS 9375/2001: “Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuricidad. En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala «que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia», como estableció la S. 811/99, de 25 de mayo y fue recordado oportunamente por el Ministerio Fiscal y las partes en la vista oral de este recurso de casación.”
Artículos del CP:
Artículo 157:
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.
Artículo 158:
El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Víctor López Camacho.
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