“De las insolvencias punibles”, es el título del Capítulo VII Bis, del Título XIII, sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II, que contiene los delitos y sus penas, del Código Penal (CP).
Se trata de un capítulo de relativa nueva creación, pues fue introducido en el CP a través de la reforma llevada a cabo del mismo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo (LO 1/2015). Nos dice el punto XVI de la Exposición de Motivos de la mencionada: “Se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Estos grupos de delitos pasan a estar regulados en capítulos diferenciados.”
Entonces, a raíz de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 1/2015, se distinguen dos conductas típicas claramente diferenciadas. El anteriormente llamado delito de alzamiento de bienes, y ahora de frustración de la ejecución, pasa a tener un capítulo propio, el Capítulo VII, donde lo que se regulan son aquellas conductas que buscan la ocultación de bienes o el fracaso de una ejecución sobre los mismos, siempre en perjuicio de los acreedores. Y el también conocido como delito concursal o de bancarrota, también pasa a disfrutar de un capitulo propio, el Capítulo VII Bis, que castiga las conductas tendentes a dañar los derechos crediticios de los acreedores involucrados en un concurso.
El Capítulo VII Bis objeto de comentario, está compuesto de cinco artículos: Un artículo 259, donde encontramos el conocido como delito concursal o de bancarrota; Un artículo 259 bis, que contiene un subtipo agravado del anterior delito, al incrementarse la pena de prisión para el tipo básico, para cuando ciertas circunstancias concurran; Un artículo 260, que castiga al deudor que en estado de insolvencia o ya en concurso, favorezca a unos acreedores en detrimento de otros; Un artículo 261, sancionando la presentación de datos falsos para lograr la declaración del concurso de acreedores, y; Un artículo 261 bis, a través del cual se sanciona expresamente a las personas jurídicas que realicen, a través de sus administradores de hecho o derecho, cualquiera de las conductas típicas anteriormente mencionadas.
Tras esta breve introducción, pasemos a ver cada uno de estos artículos con más detalle.
– Artículo 259:
No ha pasado mucho tiempo, en términos legales, desde que el actual artículo 259 fue introducido en el CP, como ya vimos a través de la LO 1/2015, lo que supone que existe un limitado número de ejemplos en los tribunales lo han aplicado, y todavía más limitado de tribunales que han revisado la aplicación que de él han hecho sus inferiores. Pero aún así existen, en alguno de los cuales, incluso se discute que artículo es más beneficioso para el reo, si el actual artículo 259, o el anterior artículo 260 que también regulaba el delito concursal. Pero no nos enrollemos más, antes lo primero debe ser ver que dice el artículo 259.
“Artículo 259.
1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:
1ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.
5ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
6ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
8ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
9ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.
2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”
Y lo segundo, tras ver que dice el artículo 259, será ver que decía el artículo 260, pues así una posterior comparación, pues será más sencilla.
“Artículo 260.
1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.”
Como vemos, existen grandes diferencias entre ambos, siendo el artículo 259 una evolución del anterior artículo 260 que ha tratado de solventar sus deficiencias, básicamente describiendo de una forma más concreta las conductas típicas que pueden ser sancionadas. Aunque los cambios son más profundos, ahora es posible cometer el delito concursal o de bancarrota por imprudencia, y además, se ha eliminado el requisito de la previa declaración judicial de concurso. Como ya dijimos, estás diferencias entre ambos ha dado lugar a que exista cierto debate a la hora de aplicar uno u otro, cuando los hechos fueron cometidos bajo la anterior regulación, pues como todos sabemos, el artículo 2.2 del CP establece el efecto retroactivo de aquellas leyes penales que favorezcan al reo, algo que puede entenderse como la otra cara de la moneda, de la irretroactividad de las disposiciones sancionadores no favorables o restrictivas de derechos individuales que reconoce la Constitución Española en su artículo 9.3.
Veamos un par de ejemplos de lo que hemos dicho. El primero de ellos, es la STSJ AS 268/2021, que dice: “Sabido es que cuando se comparan normas penales para determinar cuál de ellas resulta más favorable, la comparación ha de realizarse considerándolas en su integridad y no parcialmente, pues este modo de proceder conduce a la aplicación de una tercera norma que nunca estuvo en vigor, siguiendo la pauta marcada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal.
La nueva regulación de la insolvencia punible, ensancha el ámbito de las conductas típicas, recogiendo supuestos como, por ejemplo la falta de llevanza de libros contables (supuesto 6a), antes no previstos (vid STS de 1 de julio de 2020). Elimina el requisito objetivo de persiguibilidad de la previa declaración judicial de concurso para acoger las situaciones de «insolvencia actual o inminente» y contempla la posibilidad de cometerlo de forma imprudente, cuando antes solo podía cometerse por dolo.
Solo podríamos entender como más favorable la pena establecida para el tipo básico, pero no es el caso, pues aquí se condena por el subtipo agravado del 259 bis que establece la misma pena que el antiguo 260, con la particularidad de que este contemplaba la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores como circunstancia a tener en cuenta para graduar la pena.
…
Las escasas sentencias existentes de los TSJ sobre el delito de insolvencia punible ratifican el criterio expuesto, pues, las de fecha posterior a la reforma de la LO 1/2015, condenan por el antiguo 260 del CP, dado que los hechos penalmente relevantes son anteriores a la misma, y no por el nuevo artículo 259 (como hace la sentencia impugnada), lo que significa que no estimaron la nueva regulación más favorable para aplicarla retroactivamente. (Vid, por ejemplo STS Galicia de 29 de septiembre de 2020, STJCV 13/2019 de 21 de noviembre y, en particular por contener unos razonamientos muy similares a los aquí expuestos la del TSJ de Castilla y León 19/2020, de 14 de abril).”
Y el otro ejemplo, es el provisto por la SAP O 1776/2021: “TERCERO.- Es cierto que el hecho determinante de la condena es anterior a la entrada en vigor de la LO 1/20015 (1 de julio de 2015), pues no puede estimarse acreditada más actuación que la referida a la constitución de la sociedad, al no hacerse mención alguna en el relato de hechos probados a que con posterioridad al acto de otorgamiento de la escritura, a saber, 27 de noviembre de 2014 y hasta que fue declarado el concurso el 16 de septiembre de 2015 el recurrente siguiera cooperando en la ilícita actividad, más la subsunción en el nuevo artículo 259 del C.Penal, no lo es por estar vigente en dicha fecha sino por estimarse más favorable para el acusado que el anterior artículo 260, que era el vigente cuando los hechos se cometieron, aplicándose por ello de forma retroactiva (ex artículo 2.2 del CP), no pudiendo admitirse la pretensión articulada en el recurso, referida a que dicha conducta es atípica por ser anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, pues en la fecha de comisión también estaba expresamente sancionada en el art 260 del C.Penal.
…
Pese a que la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 «ha ensanchado los contornos del tipo penal previsto en el actual art 259 del CP, dota de mayor amplitud al supuesto factico enunciado en la norma, pues ensancha el ámbito de las conductas típicas, recogiendo supuestos como, por ejemplo la falta de llevanza de libros contables (supuesto 6a), antes no previstos (vid STS de 1 de julio de 2020), elimina el requisito objetivo de persiguibilidad de la previa declaración judicial de concurso para acoger las situaciones de «insolvencia actual o inminente» y contempla la posibilidad de cometerlo de forma imprudente, es lo cierto que los hechos juzgados serian igualmente subsumibles en el derogado artículo 260 optándose por la aplicación del vigente artículo 259.1, 9a, en atención a que prevé una pena de prisión que parte de un año mientras que en el anterior el mínimo imponible era dos años de prisión y multa de 8 a 24 meses y aunque la actual regulación ha suprimido, en el artículo 259.4, la condición objetiva de punibilidad, que se preveía en el antiguo artículo 260, consistente en que el estado factico de insolvencia se acompañe de el sujeto haya sido declarado en concurso, (ahora es suficiente con que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones), ello no tiene incidencia en el presente caso en el que la sociedad fue declarada en concurso el 15 de septiembre de 2015.
En definitiva, estimando esta Sala que los argumentos del recurso no pueden ser atendidos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.”
Por tanto, si los hechos delictivos fueron cometidos con anterioridad a la reforma del CP por la LO 1/2015, el precepto más favorable al reo será el artículo 259, por prever una pena de prisión menor, tanto en su rango superior como inferior, siempre y cuando, el sujeto activo haya sido declarado en concurso de acreedores, pues en caso contrario, el precepto más favorable sería el anterior artículo 260, al entender que la declaración en concurso del sujeto activo es requisito indispensable para la punibilidad de la conducta. Ahora, en caso de que lo aplicable al reo sea el artículo 259 bis, por concurrir alguna de las circunstancias mencionadas en dicho subtipo agravado, claramente el precepto más favorable al reo será el artículo 260, pues aunque la pena prevista en ambos artículos es la misma, éste último contiene una visión más restrictiva de la conducta que puede dar lugar tanto al tipo objetivo como al subjetivo del delito.
Tras la anterior comparación, relevante por el uso que todavía se le da en la actualidad al antiguo artículo 260, debemos pasar a centrarnos en comentar el artículo 259.
Lo primero que hace el artículo 259, es establecer la pena que va asociada a las diferentes conductas típicas que en él se mencionan, pero como de severo se castiga el delito concursal, poco nos interesa, más haya del tipo de procedimiento que deberá seguir su instrucción y enjuiciamiento, y la política criminal del legislador. Por eso en lo primero que vamos a detenernos, es en el primer requisito que establece a la conducta típica, que el deudor, sujeto activo del delito, se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente. Entonces, la primera cuestión que debemos de resolver, es saber cuando un deudor se encontrará en dicha situación. Para ello, debemos dirigirnos a la Ley Concursal (LC), que nos dice en el su artículo 2.3 que “Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.”
Vale, hasta aquí todo bien. Pero, si seguimos leyendo el artículo 259, “escondido” en uno de sus apartados otro requisito que debe, o al menos debería, complementar al anterior. En su apartado cuarto encontramos que, el delito concursal solo “será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.” Entonces, debemos entender que lo dicho por el apartado cuarto contradice lo dicho en el apartado primero. El deudor no deberá encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente, pues el deudor sólo podrá estar en situación de insolvencia actual para que pueda ser perseguido el delito, es decir, sólo el deudor que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles podrá ser sujeto activo. Pero hay más, porque no nos olvidemos que este apartado cuarto establece la circunstancia alternativa de que el sujeto activo haya sido declarado en concurso. Por tanto, podemos concluir que, sujeto activo del delito de concurso sólo podrá ser el deudor en estado de insolvencia actual o que haya sido declarado en concurso, pero no el que se encuentre en estado de insolvencia inminente, pues ese no habrá dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Lo que encaja con lo dicho, por el artículo 5.1 de la LC, que establece el deber del deudor de “solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.” Además de que, existe una presunción de concurso culpable en el art. 444 de la LC, cuando el deudor hubiera incumplido su deber de solicitar la declaración de concurso.
Lo siguiente que hace el artículo 259 en su primer apartado, es enumerar las conductas típicas, incluyendo un total de nueve, aunque la última puede considerarse una especie de cajón de sastre, donde cabe “cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.” Como podemos observar, no es más que una descripción generalizada de en lo que consisten las ocho conductas anteriores, algo por que ya había hecho y por lo que había sido criticado el anterior artículo 260.
La primera de ellas es que, “Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.”
Normal que el legislador haya elegido esta conducta como la primera, pues es sin duda el ejemplo más claro de como se puede perjudicar a los acreedores de un concurso. Recordar, que en la masa activa del concurso rige el principio de universalidad, nos dice el artículo 192 de la LC:
“Artículo 192. Principio de universalidad.
1. La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso y por los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.”
Por tanto, si el deudor oculta, daña o destruye elementos patrimoniales, que deberían formar parte de la masa activa, evidentemente estará afectando de forma negativa a sus acreedores, pues precisamente será de esa masa activa de la que deberán cobrar sus créditos.
La segunda conducta sancionada es que, el sujeto activo “Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.”
En el segundo supuesto, estamos ante otro caso de despatrimonialización de la empresa. Vemos que lo que se castiga, son actos de disposición sobre dinero u otros activos de la empresa, o la asunción de deudas, que no guarden relación con la situación patrimonial ni los ingresos del deudor, y que carezcan de justificación económica o empresarial. Por ejemplo, un deudor en situación de insolvencia actual, podría cometer un delito concursal, si decide patrocinar un evento deportivo a un gran coste para la empresa, cuando la situación económica de ésta sea delicada, y además, previsiblemente, no vaya recuperar el dinero invertido.
La tercera conducta típica que se menciona en el artículo 259, es que el sujeto activo “3ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.”
Un caso muy parecido al anterior, pero esta vez en lugar de tratarse de actos de disposición patrimonial o asunciones de deuda, lo que se castiga venta de bienes o prestaciones de servicios por un precio inferior a su coste de adquisición o producción. Aunque, al igual que en el caso anterior, se debe de cumplir con el requisito de que dichos actos deben de carecer de justificación económica.
La cuarta conducta que podrá constituir un delito concursal del artículo 259, es que aquél que se encuentra en una situación de insolvencia actual “Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.” La cual tiene una explicación sencilla, a más acreedores, más presión existirá sobre la masa activa del concurso al tenerse que repartir entre más gente, lo que se traducirá en mayores dificultades para cobrar los créditos que cada uno de los acreedores tengan contra ella.
Por su parte, en el quinto punto del primer apartado de este artículo 259, se castiga la participación “en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.” Un buen ejemplo de esa actividad especulativa, podría ser la compra de criptomoneda.
En el punto sexto del primer apartado del artículo 259, encontramos otra de las conductas típicas, para quien “Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.”
Aquí, como vemos, lo que se sanciona es una distorsión o ocultación de la contabilidad de la empresa. Supuesto de delito concursal, que guarda similitud con la conducta descrita en el artículo 261 CP, y en el artículo 290 CP.
Dice el artículo 261, en el que luego nos detendremos de nuevo:
“Artículo 261.
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.”
A pesar de su aparente similitud, como vemos las conductas típicas descritas en ambos preceptos son diferentes. En el artículo 259.1.6º lo que se sanciona es al deudor en estado de insolvencia actual o que provoque su situación de insolvencia, llevando a cabo la conducta descrita. En cambio, en el artículo 261, nos encontramos ante una actividad falsaria, encaminada a obtener la declaración del concurso.
Lo mismo ocurre con el artículo 290, que dice:
“Artículo 290.
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”
Nos dice la SAP A 4557/2019, en relación a ambos artículos: “Siguiendo con el análisis de las falsedades debe recordarse que la prevista en el art. 290 del CP, integra habitualmente una relación con la ordenada en el art. 261 del CP. En la medida que tengan el mismo objeto, el elemento definitorio de una u otra calificación vendrá determinado por criterios de especialidad, de forma que si el ámbito sobre le que se proyecta es exclusivamente el procedimiento concursal, la especialidad del art. 261 impondrá su aplicabilidad, mientras que si el efecto de información contable mendaz tiene lugar extramuros del proceso, entraría en juego la calificación del art. 290 del CP, que requiere, como efecto acumulado, no sólo la existencia de una falsedad, sino también una idoneidad para ocasionar un perjuicio económico, esto es una dimensión patrimonial añadida a la meramente falsaria ( STS 1458/2003, 7 de noviembre).”
La séptima conducta típica es, que “Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.”
En relación a esta conducta típica, nos dice el art. 30.1 del Código de Comercio: “Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales.”
Y su artículo 25.1. que: “Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.”
Finalmente, la última conducta sancionada es para quien “Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.”
En relación a este último apartado, debemos recordar lo dicho por el artículo 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital: “Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.”
En resumen, podemos decir que cualquiera de las anteriores nueve conductas mencionadas podrán ser sancionadas, cuando el deudor se encuentre en un estado de insolvencia actual o haya sido declarado en concurso. Pero todavía no lo tenemos todo, a lo anterior debemos añadir lo dicho por el apartado segundo del mismo artículo 259, que impone la misma pena que la prevista en el primer apartado “a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.” Por lo que, las nueve conductas mencionadas en el primer apartado del artículo 259 servirán para sancionar tanto al deudor que las lleve a cabo estando en una situación de insolvencia actual o que haya sido declarado en concurso, como el deudor que provoque su situación de insolvencia a través de ellas.
Si hasta aquí, hemos visto los elementos objetivos del tipo, tanto de la conducta típica prevista en el primer apartado del artículo 259, como de la prevista en el segundo apartado del mismo artículo, ahora nos quedaría por ver los subjetivos.
Esta es una de las novedades del delito concursal o de bancarrota, con respecto a su regulación anterior. Mientras que el antiguo artículo 260 era un delito puramente doloso, que no podía ser cometido por imprudencia, el nuevo artículo 259 ha ampliado su campo de acción también en este ámbito, castigando también los casos en que las conductas típicas se lleven a cabo como consecuencia de un comportamiento imprudente del sujeto activo. Existe dolo, cuando el sujeto activo conoce y quiere llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, incluso en su modalidad eventual, cuando éste se representa el resultado típico como probable. En cambio, la imprudencia se ha configurado como la infracción de un deber objetivo de cuidado, ya sea impuesto por una norma o por convención social, pero sin que el sujeto activo se represente como posible el resultado típico como consecuencia de su falta de diligencia. Eso sí, la conducta imprudente se encuentra sustancialmente menos castigada en el apartado tercero del artículo 259.
En relación al bien jurídico protegido por el artículo 259, nos dice STS 2901/2023: “En todo caso, tanto el artículo 260 que se ha aplicado, como el actual artículo 259 que le sustituye, tienen por bien jurídico protegido el derecho personal de crédito, apreciándose en ellos un interés difuso de naturaleza económico-social, que hace referencia a la confianza precisa para el desarrollo de operaciones financieras y mercantiles ( STS 1757/02, de 25 de octubre).”
Finalmente, sólo nos quedaría por comentar los últimos dos apartados del artículo 259. En el quinto, expresamente se establece que, el delito concursal podrá perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este, y que el importe de la responsabilidad civil derivado de él deberá incorporarse a la masa, que será la masa pasiva del concurso. En relación a este apartado, nos dice la STS 2686/2021: “3. Por último, hemos de referirnos a la STS 372/2012, de 11 de mayo de 2012, de la que el recurrente recoge un párrafo, en defensa de su tesis relativa a la necesidad de haber traído al proceso al administrador del concurso, que, sin embargo, coincidiendo con el M.F., consideramos que no es esa la conclusión, si se lee con atención todo su texto, como pasamos a ver que dice:
«En materia de responsabilidad civil ligada al delito de insolvencia concursal, la relación entre la jurisdicción civil y penal es autónoma pero interrelacionada. El art. 260.3 del CP [actual 259.5] es claro cuando señala, a los efectos que ahora interesan, que «… el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa». El desenlace en el ámbito de la responsabilidad civil estará condicionado, como es obvio, por el art. 112 de la LECrim, conforme al cual, una vez se ejercita la acción penal, se entenderá también utilizada la acción civil, a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla una vez terminado el juicio criminal. De ahí que no exista cobertura jurídica para afirmar que el Juez penal llamado a enjuiciar el carácter delictivo de la insolvencia concursal carezca de capacidad para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de ese hecho ilícito. Las fuentes obligacionales son distintas y como tal operan en cada uno de los procesos».
Continúa la STS con el párrafo que transcribe el recurrente, relativo al tratamiento en paralelo de la responsabilidad civil, en distintos órdenes jurisdiccionales, aunque íntimamente interrelacionado, con mención al art. 50.2 (igual 50.4 según la fecha) de la Ley concursal, respecto del que entiende que exhorta a los jueces penales (por lo tanto no les impone) a que emplacen a la administración, cuya presencia en el proceso penal para tenerla como parte, queda supeditada, por lo demás, como antes decíamos, a que se persone, por ello termina su razonamiento la sentencia considerando que no hay obstáculo a un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, aunque no esté personada la administración del concurso, porque queda abierta para que el juez mercantil adopte las decisiones relacionadas con el tratamiento de los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado. Lo dice así:
«En suma, no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1 o, 3o de la LOPJ señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de «… toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado «. Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso «… el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda».».”
Y por último, el apartado sexto del artículo 259 establece que, “En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”
Lo que quiere decir este apartado es que, la calificación del concurso como culpable o fortuito, no vinculará el resultado del proceso penal a la hora de declarar la inocencia o culpabilidad del acusado.
De acuerdo al artículo 442 de la LC, el concurso será calificará como culpable “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.”
Aunque también existen supuestos especiales:
“Artículo 443. Supuestos especiales.
En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.”
Y supuestos de presunción iuris tantum de culpabilidad:
“Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.”
Tras leer estos artículos de la LC, vemos como parece que la legislación civil y penal parecen solaparse, al utilizar los mismos conceptos e incluso describir situaciones de manera idéntica. De ahí que este apartado sexto se encargue de recordarnos la plena independencia de la jurisdicción penal, con respecto a cualquier otro orden.
– Artículo 259 bis:
En el artículo 259 bis nos encontramos con un subtipo agravado del artículo 259. Por subtipo agravado entendemos una variante del anterior, en el que las penas han sido incrementadas cuando concurran ciertas circunstancias.
La pena pasa a ser de uno a cuatro años de prisión y multa de ocho a veinticuatro meses, a prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses.
Dice el artículo 259 bis:
“Artículo 259 bis.
Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.
2ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
3ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.”
– Artículo 260:
En el artículo 260 nos encontramos con dos nuevos supuestos que serán sancionables. Ambos, fieles reflejos de la importancia del reparto de la masa activa del concurso conforme a las normas de la LC.
Dice el Artículo 260:
“Artículo 260.
1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.
2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”
Fijaros como lo que se castiga, es otorgar preferencia a uno o varios de los acreedores en detrimento del resto. Lo que puede servir para justificar que, no habrá delito de frustración de la ejecución, cuando un deudor decida pagar a un acreedor y no a otro, pues si el legislador hubiera querido castigar dicha conducta, así lo habría lo hecho. No obstante, existirá delito cuando ese favorecimiento de un acreedor se cometa dentro del ámbito del artículo 260, es decir, cuando el deudor se encuentre en un estado de insolvencia actual o inminente, o cuando haya sido admitida a trámite la solicitud del concurso.
La primera conducta típica consiste en, “el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.”
Por tanto, el deudor deberá estar en una situación de insolvencia actual o inminente. Recordar que la LC, en su artículo 2.3 define el estado de insolvencia actual o inminente: “Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.”
Lo que no terminaba de encajar, con las condiciones de perseguibilidad del delito concursal del apartado cuarto del artículo 259, pues éste parece limitarlo a los supuestos de insolvencia actual. En cualquier caso, esa discordancia no existe en este artículo 260, que sí que extiende su ámbito de aplicación a los supuestos de insolvencia actual o inminente. También recordar que, el deudor en situación de insolvencia actual, tiene un deber de solicitar la declaración de concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.” Además, de que, si incumple esa de obligación, existe una presunción del que el concurso debe de ser declarado como culpable (art. 444 LC).
Es importante, que se trate de un crédito no exigible o de una garantía a la que no se tenía derecho. Además, de que se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.
Evidentemente, nos encontramos ante un delito doloso, pues no se menciona nada en el artículo 260 sobre su comisión por imprudencia, como exige el CP (art. 12 CP). El dolo consistirá en conocer y querer realizar los elementos objetivos del tipo, inclusive en su modalidad eventual cuando su comisión parezca probable, sin que se exija la causación de ningún perjuicio a los acreedores.
Por su parte la segunda conducta típica consiste en, “el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”
En este segundo supuesto el concurso ya ha sido admitido a trámite, lo que implica que la masa activa del deudor ya se encuentra sometida a lo dispuesto en la LC para la satisfacción de los acreedores. Además, en este caso las restricciones son más amplias, pues queda prohibido cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, sin importar de si se trata de un crédito exigible o no, o se trata de una garantía a la que se tenía derecho a o no, o si dicho acto tiene una justificación económica o empresarial. Siempre y claro, eso sí, que dicho acto no haya sido autorizado judicialmente o por los administradores concursales, ni se encuentre permitido por la ley.
En cuanto al tipo subjetivo, al igual que en el caso anterior nos encontramos ante un delito doloso, que no puede ser cometido por imprudencia.
– Artículo 261:
Dice el artículo 261:
“Artículo 261.
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.”
Lo que se sanciona en el artículo 261, es presentar datos falsos contables con el fin de obtener indebidamente la declaración del concurso. Es decir, lo que se sanciona es que el deudor aparente un estado de insolvencia actual.
Se trata de un delito doloso, que no puede ser cometido por imprudencia, y que tampoco exige la causación de un perjuicio a los acreedores.
Recordar que, aunque exista cierta similitud con lo dicho por el apartado 6º del punto primero del artículo 259, este último tiene su ámbito de aplicación limitado a quien estando en situación de insolvencia actual lleve a cabo una distorsión o ocultación de la contabilidad de la empresa.
También debemos recordar lo que dijimos en relación con el artículo 290. Si el delito se comete durante un procedimiento concursal, deberá aplicarse el artículo 261, pero fuera de dicho, ámbito la presentación de una información contable mendaz dará lugar a la aplicación del art. 290, que requiere, además, una idoneidad para causar un perjuicio económico.
– Artículo 261 bis:
Dice el artículo 261 bis:
“Artículo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
Lo que hace el artículo 261 bis, es llevar a efecto lo dicho por el artículo 31 CP, lo supuestos en que una persona jurídica puede ser responsable de un delito deben de estar expresamente previstos en el propilo CP. Además, también se encarga de establecer las penas a las que será sometida.
Artículos CP:
Artículo 259.
1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:
1ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.
5ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
6ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
8ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
9ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.
2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.
Artículo 259 bis.
Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.
2ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
3ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.
Artículo 260.
1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.
2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.
Artículo 261.
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.
Artículo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Víctor López Camacho.
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