“De las falsedades documentales”, es el Capítulo II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal (CP). Se sitúa, justo detrás del Capítulo I, dedicado a la falsificación de moneda y efectos timbrados, aunque incluye es una especie de híbrido entre ambos, como es la falsificación de tarjeta bancaria, anteriormente castigado, por asimilación, como falsificación de moneda.
Se trata de un capítulo compuesto por doce artículos, que a su vez se dividen en cuatro secciones.
En este artículo, también hablaremos del Capítulo III del mismo Título XVIII, dedicado a las disposiciones comunes que son de aplicación tanto al Capítulo I, como al Capítulo II, del Título XVIII, y que únicamente consta de dos artículos.
Antes de empezar a comentar cada uno de estos artículos, creo que es conveniente que primero nos situemos, viendo a modo de introducción que es lo que la doctrina legal ha dicho sobre las falsedades documentales en términos generales, de tal forma que nos sirva lo visto para entender mejor cada una de las falsedades documentales que veremos a continuación.
Para ello, vamos a partir de dos fragmentos de la SAP B 3955/2024, que también es interesante, aunque nosotros aquí no lo veremos, por como considera no falsedad documental un carnet de conducir falso, que en transmite una información veraz, concretamente, un carnet de conducir de Venezuela que resulta ser falso, pero que la acusada de verdad ha obtenido:
– “Ante este escenario, conviene traer a colación la doctrina legal acerca del delito de falsedad. La STS 803/21, de 20 de octubre (Ponente: Andrés Martínez Arrieta), viene en proclamar que «La falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumple un documento, es decir, la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones). La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que no basta para la existencia del delito de falsedad documental con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero; 138/2022, de 17 de febrero-.
La esencialidad debe medirse, por tanto, en atención a la capacidad de la mutación para superar el riesgo permitido alterando el sentido y las propias funciones del documento en el tráfico jurídico. Como se afirma en la STS 279/2010, de 22 de marzo, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la `mutatio veritatis», en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.”
– “La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso al mismo elementos probatorios falsos que pueden alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Desde esta óptica material, el documento trata de cumplir alguna de estas tres funciones: a.- función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;
b.- función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;
c.- función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.
Analizando las funciones del documento a la luz del principio de lesividad, debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Así, la función de perpetuación se ve afectada básicamente cuando el documento es destruido o deteriorado, la probatoria cuando la alteración del documento afecte a aquello que el documento debe y puede probar y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permita identificar al autor de la declaración de voluntad.
En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que varíen la esencia del documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico, que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros o sorprenderles en su buena fe y las que no lo son; o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica. Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir, siendo mudamientos de verdad inanes, inocuos o intrascendentes, que no menoscaban el bien jurídico que tutela la norma penal.
Debemos partir, como recuerda la STS 823/2023, de 10 de noviembre, diferenciando la falsedad material y la falsedad ideológica. La primera es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad. La falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento.”
Ahora, tratemos de resumir lo visto, con fragmentos de lo que hemos visto:
– La falsedad supone una mutación de la verdad y la falsedad documental se produce cuando resultan afectadas algunas de las funciones esenciales que cumple un documento, es decir, la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria (adecuación para producir pruebas) y garantizadora (posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones).
– Para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la `mutatio veritatis», en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba.
– La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso al mismo elementos probatorios falsos que pueden alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.
– Por dicho motivo, dicha jurisprudencia excluye de los delitos de falsedad los casos en los que el dato alterado no tenga relevancia según la eficacia que el documento que se dice falso va a producir en las relaciones jurídicas en las que está llamado a incidir, siendo mudamientos de verdad inanes, inocuos o intrascendentes, que no menoscaban el bien jurídico que tutela la norma penal.
A pesar de que ya hemos aprendido muchas cosas, debemos de seguir viendo más ejemplos para completar nuestra visión panorámica del delito de falsedades documentales.
Otro de esos ejemplos que estamos obligados a ver, son los elementos de los que está compuesto el delito de falsedad documental de acuerdo a repetida jurisprudencia procedente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Dice la SAP CO 440/2024: “según la STS 836/2022 de 21 de octubre, Roj: STS 3816/2022 «los requisitos que la doctrina jurisprudencial – SSTS 279/2010, de 22-3 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; 476/2016, de 2-6 ; 167/2018, de 11-4 – ha venido exigiendo en referido delito [falsedad]:
a) el elemento objetivo o material integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el artículo 390.
b) que la «mutatio veritatis» suceda sobre elementos esenciales del documento y posea entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.
c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.«”
De esos tres elementos, hay uno en el que estamos obligados a profundizar, pues es la primera vez que oímos hablar de él. Creo que en este fragmento de la SAP BA 228/2024, se explica bastante bien en que consiste el mencionado dolo falsario: “El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los «efectos» del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre).”
Y otro aspecto importante que estamos obligados a comentar con relación al delito de falsedad documental, es que la doctrina no lo ha considerado un delito de propia mano, lo que implica que puede ser considerado autor del delito alguien que no ha participado directamente en la falsificación, pero que sí ha tenido codominio del hecho. Dice el ATS 8138/2024: “El recurrente insiste en que el informe pericial descartó su autoría material en la falsificación de las firmas litigiosas, pero como indica la STS 213/2019, de 23 de abril, en lo que respecta a la autoría del delito, de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015).
Y así, hemos señalado con reiteración (vid. STS 395/2022, de 21 de abril) que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 99/2021, de 18 de noviembre; 423/2021, de 19 de mayo; 291/2021, de 7 de abril; o 416/2017, de 8 de junio, entre otras muchas).”
Ahora, ya estamos preparados para entender y estudiar más en profundidad los artículos de los que se compone este Capítulo II.
Sección 1ª De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación:
– Artículo 390:
El primero de los artículos que debemos estudiar es el artículo 390, básicamente, por ser el primero dedicado a las falsedades documentales en el CP. También es un artículo importante, porque dos de los artículos que lo siguen (art. 392 y art. 395) se refieren a él para delimitar la conducta que castigan, así que, podemos considerarlo como un artículo básico a la hora de estudiar el delito de falsedad documental.
Dice el artículo 390:
“Artículo 390.
1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:
1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.
2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.”
Como podemos observar, el artículo 390 se compone de dos apartados. Un primero, dedicado a la falsedad cometida por funcionario público, en el que también se incluyen las cuatro formas en las que podrá cometerse. Y un segundo, que se centra en castigar los responsables de cualquier confesión religiosa, cuando incurra en cualquiera de las conductas señaladas en el primer apartado. Empecemos con el primer apartado.
Art. 390.1:
Tras exponernos las penas, el primer apartado del artículo 390 señala aquellos que pueden ser responsables de la conducta descrita en los siguientes cuatro apartados. Sólo podrán serlo los funcionarios públicos, lo que transforma a este delito en un delito especial propio, al requerirse esa cualidad específica sobre el sujeto activo. No obstante, no podemos descartar que el sujeto que no sea funcionario público pueda ser participe en estos delitos, ya sea como inductor o como cooperador necesario (art. 28 CP).
El concepto de funcionario público nos lo suministra el CP en su artículo 24.2: “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.” Bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública – STS 1051/2013, de 26 de septiembre.
Además, el artículo 390.1 exige que el funcionario público actúe “en el ejercicio de sus funciones”. Para explicar cuando debemos entender que un funcionario público actúa en el ejercicio de sus funciones, vamos a echar mano de la SAP BA 228/2024: “En este sentido, la STS 1759/2.014, de 21 de abril, que recuerda que «en la sentencia de esta Sala 1149/2.009 de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario «en el ejercicio de sus funciones», de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición», es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo».
En la misma línea, la STS 1.642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que «La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae.«
Entonces, un funcionario público podrá cometer una falsedad documenta, cuando el documento falsificado pertenezca al ámbito de su competencia, de tal forma, que la falsificación afecte directamente a las funciones públicas que tiene encomendadas.
Y nosotros debemos añadir una condición más que el artículo 390.1 no menciona, el objeto material sobre el que recae el delito debe ser un documento público y oficial. En este sentido nos dice la SAP BA 228/2024: “En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico- públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio).”
Por tanto, será documento oficial tanto el que proviene de las Administraciones Públicas, como el que nace o se hace con el único fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas.
Resumiendo, el delito tipificado por el artículo 390.1 sólo podrá cometerse por funcionario en el ejercicio de sus funciones, con la excepción de terceros partícipes a título de inductores o cooperadores necesarios, y la falsedad documental deberá recaer sobre un documento oficial.
Pasemos ahora a estudiar las cuatro conductas típicas que establece este primer apartado del artículo 390. La primera de ellas es que se altere “un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.”
Como ya vimos en nuestra extensa introducción, es precisamente esa esencialidad la que determina que un documento puede afectar negativamente al bien jurídico tutelado por la norma, la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico. Un buen ejemplo de esta conducta, sería falsificar la firma de un tercero, conducta que sólo será típica cuando se haga sin el conocimiento y consentimiento del titular de la firma. Fijaros lo que dice el AAP B 4655/2024: “Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Septiembre de 2001 «La ficción de la firma de otro en un documento -hoy comprendida en la alteración de uno de sus elementos esenciales genéricamente tipificada en el núm. 1o del art. 390.1 CP 1.995 – constituye un delito de falsedad en la medida que supone una suplantación de personalidad y una atribución mendaz, a la persona cuya firma se imita, de una voluntad negocial que no tuvo. Pero si…se imita la firma de otro con su autorización y es este otro el verdadero contratante, cuya voluntad no es sustituida por quien estampa la firma, se realiza sin duda una formal falsedad gráfica pero no una falsedad material, por lo que el hecho no debe ser considerado delito de esta naturaleza.» En idéntico sentido la sentencia de 22 de abril de 2004 señala que «La supuesta falsificación no es tal pues se trataba únicamente de imitar la firma de una persona con su consentimiento, sin afectar a las funciones esenciales del documento. En supuestos como el presente la denominada falsedad consentida no es punible, por carecer de aptitud para afectar al bien jurídico protegido (ver la sentencia de 11 de diciembre de 2003 ). La conducta, aun cuando sea formalmente típica, no es materialmente antijurídica por su inocuidad, conforme al brocardo latino «non punitur falsitas in scriptura quae no solum non nocuit, sed nec erat apta nocer». Finalmente la sentencia de 14 de octubre de 2021 establece que «La firma es auténtica o asumida por su titular, y quien conscientemente, autoriza a otro a firmar donde él debía hacerlo, sea con su propia firma, con una imitada o con una de realización arbitraria y, en consecuencia, reconoce el documento así extendido como si fuera propia, está excluyendo la afectación de cualquiera de las funciones del documento -probatoria del negocio jurídico que el documento refleja; de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene; y de perpetuación de la declaración documentada para que pueda ser conocida por terceros- ya que por su propia decisión está asumiendo los efectos de la intervención del otro como si fuera el mismo. Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio para tercero, excluye la falsedad documental, pues en estos casos, la sanción penal carece de justificación ( SSTS 1704/2003, de 11-12 ; 651/2007, de 13-7 ; 73/2010, de 10-2 ; 354/2014, de 9-5 ).»”
El segundo supuesto es que se simule “un documento en todo o en parte, de manera que se induzca a error sobre su autenticidad”. Como vemos en este segundo apartado se contemplan dos hipótesis diferentes, la primera que se simule un documento completamente y la segunda que se simule sólo en parte. En el primer caso, el documento se confecciona con la intención de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica completamente inexistente, se entiende que en estos casos, la conducta deberá entenderse siempre como antijurídica, pues siempre será capaz de dañar el bien jurídico protegido por la norma, al falsearse todos y cada uno de los aspectos que componen el documento. En el segundo supuesto, nosotros debemos añadir algo que el precepto calla, la simulación de parte del documento oficial o público, deberá de referirse a uno de sus elementos esenciales, pues en caso contrario, la simulación pasaría a ser inocua, al no afectar al bien jurídico protegido por la norma. Aquí, os dejo un buen fragmento de jurisprudencia que lo explica, dice la SAP V 826/2024: “La modalidad falsaria por la que se formuló acusación fue la del apartado 2o del art. 390.1: simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
Como señalan las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, hay simulación del apartado 2o del art. 390.1 cuando no sólo hay alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino que la falsedad afecta al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada simulando que se trataba de un auténtico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase. En idéntico sentido las SSTS. 1302/2002, 1536/2002, 2028/2002, 325/2004 o 641/2008, entre otras.
La simulación parcial también puede ser penalmente relevante si afecta a un apartado esencial y provoca una apariencia, en el tráfico jurídico, que no se corresponde con la realidad.
No hay, por el contrario, delito de falsedad documental, en la mera consignación en un documento de datos tales como un precio erróneo o incierto, siendo que el resto de elementos -los esenciales- son ciertos; en tales casos, el documento no se genera para aparentar en el tráfico jurídico un negocio inexistente, no se simula de manera completa un negocio que nunca hubo; se declara, respecto de un negocio que existió, en el que intervinieron, con la calidad que el documento recoge, dos partes, extremos ciertos y alguno incierto. No hay, con ello, alteración de los elementos o requisitos esenciales del documento, ni simulación total o parcial del documento, ni suposición de intervención de persona que no ha intervenido o atribución de declaraciones diferentes a las hechas supuestos de los apartados 1o, 2o y 3o del art. 390.1 del Código Penal -, sino una falta a la verdad en la narración de los hechos – apartado 4o del art. 390.1 del Código Penal -.”
Pasemos a ver el tercer supuesto, que se dará cuando se suponga “en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.” En ese supuesto, también se contemplan dos posibles conductas típicas, suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Aquí nosotros debemos añadir aquello que es común en todas las falsedades documentales, y que ya hemos visto anteriormente. El decir que una determinada persona ha intervenido en un acto, o atribuir a la que ha intervenido declaraciones diferentes de las que ha hecho, tendrá que tener repercusiones importantes en el tráfico jurídico, de tal forma, que éste se vea lesionado por la declaración falsaría que se ha realizado. En caso contrario, debería entenderse que la conducta pasaría a ser inocua, pues no existiría una afectación negativa del bien jurídico y no podría ser sancionada conforme al artículo 390.
La última conducta típica es que se falte “a la verdad en la narración de los hechos.” Esta conducta consiste en, tanto hacer constar hechos no verdaderos como en omitir hechos verdaderos que resultan relevantes a los efectos del documento de que se trate. Además, la acción del autor debe conllevar verdaderas mutaciones o alteraciones sobre la verdad del hecho, no meras manifestaciones de opinión que no sean relevantes para afectar el bien jurídico protegido por la norma. Con relación a lo anterior, este fragmento del AAP PO 1081/2024 es bastante interesante: “Dice la STS núm. 359/2019 de 15 julio que la falsedad recogida en el art. 390.1.4 CP, faltar a la verdad en la narración de los hechos, atribuible solamente a la autoridad o funcionario público, consiste en hacer constar hechos no verdaderos o en omitir hechos verdaderos que resultan relevantes a los efectos del documento de que se trate. Ahora bien, debe delimitarse el concepto y alcance de esa falta de respeto a la verdad que configura el tipo penal. Con carácter amplio, se entiende por documentos oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico- públicas, para cumplir sus fines institucionales ( STS de 4 enero 2002). Más en concreto, el informe objeto de litis se enmarca dentro de los denominados «Documentos administrativos de juicio», cuya finalidad es proporcionar a los órganos administrativos asesoramiento, datos, valoraciones y opiniones necesarios para la toma de decisiones, y que son generalmente denominados «informes». En este caso, y como se advierte en la denuncia y en el propio documento, se emitió el informe a petición de la Asesoría Xurídica Municipal del Concello de Vigo, en relación con el litigio planteado por los denunciantes y otros frente al Concello.
…
Esa matización es importante, pues tal como se deduce de la doctrina jurisprudencial ( SSTS núm. 417/2010 de 7 mayo y 245/2020 de 27 mayo), el tipo penal exige que la acción atribuida al autor sea algo más que meras opiniones profesionales o simples valoraciones personales, sino que debe conllevar verdaderas mutaciones o alteraciones sobre la verdad del hecho (referidas en el caso a calificaciones sobre la naturaleza urbanística de las fincas, realizadas por quien tenía encomendada esta función para dotar al interesado de un título jurídico). E insistió esa resolución en que «Así, la falsedad ideológica, concebida como faltar a la verdad en la narración de los hechos y que, por tanto, supone «la atestación de lo que no es verídico», sin que se requiera para su consumación una intervención física sobre el propio documento, ya que aquí no se modifica el documento, pero se incluye algo que no es cierto y se falta a la verdad de forma notoria, notable y a sabiendas, porque es un documento confeccionado ad hoc para el fin pretendido de dotar de calificación urbana lo que no lo tenía. No se trata, pues, de que «se opinara» sobre la calificación jurídica del suelo, sino que se certificaba que lo era, cuando no lo era. No era, pues, una opinión, sino una clara y crasa alteración de la verdad real para conseguir un objetivo en el tráfico jurídico».
Ya sólo nos quedaría hablar de los elementos subjetivos del tipo, del que ya hemos comentado algo al comienzo. En cada uno de estas conductas, además de dolo genérico, se exige que el autor de los hechos actúe con el llamado dolo falsario, es decir, deberá querer que el documento falsario despliegue sus efectos en el tráfico jurídico. A efectos aclaratorios repetimos el fragmento de la SAP BA 228/2024: “El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los «efectos» del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre).”
Art. 390.2:
El apartado segundo del artículo 390, castiga con las mismas penas que las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, a los responsables de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas de este apartado primero, en relación a actos o documentos que puedan producir efectos en el estado de las personas o en el orden civil.
Otra vez estamos ante un delito especial propio, que en esta ocasión, sólo podrá cometerse por los responsables de cualquier confesión religiosa. Como ya dijimos anteriormente, que el autor de los hechos deba ser el responsable de una confesión religiosa, no excluye que otros sujetos puedan ser autores, aunque en su caso a título de cooperadores necesarios o inductores (art. 28 CP).
Aquí, lo más complicado será determinar que debemos entender por responsable de una confesión religiosa. Para ello, nos podemos valer de lo dispuesto en el artículo 58 bis de la Ley de Registro Civil, “…se consideran ministros de culto a las personas físicas dedicadas, con carácter estable, a las funciones de culto o asistencia religiosa y que acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la federación que en su caso hubiera solicitado dicho reconocimiento.”
La principal función que desempeñan estos responsables de confesiones religiosas con eficacia civil es oficiar el matrimonio religioso, aunque el testamento militar es otro acto con eficacia civil que los ministros de culto pueden realizar, conforme al artículo 716 del CC.
Por tanto, debemos entender, que es a estos actos, y a los documentos relacionados con aquellos, a los que se refiere el artículo 390.
Por lo demás, poco tenemos que añadir a lo ya dicho en relación al primer apartado, los elementos que conforman este concreto delito de estafa documental son exactamente los mismos que vimos en la introducción, y tampoco tenemos que añadir nada en relación al dolo, que igualmente requerirá el dolo especifico, aparte del genérico, del dolo falsario.
– Artículo 391:
Veamos primero que dice el artículo 391:
“Artículo 391.
La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.”
Fijaros, en que en el precepto anterior, hemos hablado continuamente del delito de falsedad documental cometido por autoridad o funcionario público como si fuera un delito únicamente doloso, quizás más por mi culpa que por otra cosa, al no haber recordado lo que dice este artículo 391. Efectivamente, debemos también tener en cuenta de que existe la posibilidad de que el elemento subjetivo del tipo de las conductas descritas en el artículo 390 puedan cometerse por imprudencia grave. Parece que este artículo 391 está diseñado únicamente para el primer apartado del artículo 390, pues sólo habla de autoridad o funcionario público, sin embargo, a mi juicio, no parece esa la interpretación más correcta, debiendo extenderse la comisión por imprudencia grave, a los supuestos en que un responsable de una confesión religiosa altere un documento con eficacia en el orden civil.
Por otra parte, debemos aclarar el concepto de imprudencia y más concretamente el de imprudencia grave. La imprudencia ha sido configurada por nuestra doctrina, como la infracción de un deber de cuidado, que puede venir impuesto por una norma, o simplemente por una costumbre socialmente aceptada. Pero no cualquier imprudencia es punible conforme al artículo 391, como ya hemos dicho, esta tiene que ser grave, por tanto, la infracción del deber cuidado debe de referirse a una norma esencial, importante, de tal forma que, solo el error más burdo y claro, solo el descuido más insolente, haya podido haberla provocado.
No obstante, la línea que separa el dolo y la culpa no siempre será tan clara, nos referimos a los supuestos limite de dolo eventual y culpa consciente. En el dolo eventual, el autor de los hechos actúa siendo consciente del riesgo que está generando para el bien jurídico protegido por la norma, pero aun así admite el riesgo y actúa. En cambio, en la culpa consciente, el autor de los hechos, es consciente del riesgo, pero descarta que se vaya a producir el riesgo producido por la norma, por ejemplo, porque cree que debido a los medios empleados, este no llegará a producirse. Sí, la línea separando ambos casos es muy pero que muy fina, y será la labor de los tribunales discernir cuando estamos ante uno otro supuesto. Eso sí, tratándose de un elemento subjetivo del tipo, esa inferencia siempre deberá hacerse a través de datos externos, que permitan saber que era lo que el autor de los hechos estaba pensando mientras los cometía.
Otro aspecto importante de lo dicho por este artículo 391, es que el responsable de la imprudencia grave, también podrá ser sancionado por el artículo 391 cuando el autor material de los hechos, del documento falsario, haya cometido tal falsedad como consecuencia de su imprudencia grave, es decir, no sólo castiga al autor de la imprudencia grave, cuando haya sido el mismo el que haya cometido la falsedad en el documento. Lo que, en un principio, casa a la perfección con la constante doctrina que califica al delito de falsedad documental como un delito que no es de propia mano, aunque en este caso, es evidente que estamos en ámbitos y supuestos completamente diferentes a los señalados por esa doctrina.
– Artículo 392:
El artículo 392 esta dedicado a sancionar el particular que cometa alguna de las tres primeras falsedades descritas por el primer apartado del artículo 390, lo que inevitablemente nos lleva a pensar, que la cuarta, “Faltando a la verdad en la narración de los hechos”, sólo puede ser cometida por funcionario público o autoridad. Dice el artículo 392:
“Artículo 392.
1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.
Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España.”
Art. 392.1:
Comenzando por el sujeto activo, el primer apartado del artículo 392 se refiere al “El particular”, lo que incluye a cualquier individuo fuera de los casos en que estos pueden ser considerados autoridad o funcionario público, pues en esos casos el artículo aplicable será el 390. Esto también nos indica, que estamos ante un delito común, pues cualquier sujeto podrá ser considerado como autor de los hechos, con independencia, por ejemplo, de su profesión.
El objeto material sobre el que debe recaer el delito debe ser un documento público, oficial o mercantil. Como vimos en al comentar el artículo 390, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero) “se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico- públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio).” (SAP BA 228/2024).
Por otra parte, debemos considerar documento mercantil, todo documento que sirve para acreditar las relaciones comerciales de una empresa, como por ejemplo, un cheque, una letra de cambio, o una factura.
Con relación a las conductas típicas, poco tenemos que añadir a lo ya dicho en el artículo 390, más allá, algo que también hemos dicho, que el artículo 392 limita las posibles falsedades documentales que puede cometer un particular a las establecidas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Esto quiere decir, que el particular que falte a la verdad en la narración de los hechos, cuando se haga en documento oficial, público o mercantil, no estará cometiendo ningún ilícito penal.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, aparte del dolo genérico, también se requiere el dolo específico falsario, mediante el cual, el particular debe buscar que el documento falsario tenga efectos en el tráfico jurídico. En relación a estos elementos subjetivos, también debemos tener en cuenta, que a diferencia de lo que ocurre para el artículo 390, mediante la aplicación del artículo 391, no será posible sancionar al particular que cometa cualquiera de las acciones descritas en los tres primeros apartados del artículo 390.1, cuando lo haga por imprudencia grave, pues el artículo 391 está únicamente reservado para el 390 y no es posible extender sus efectos al artículo 392.
Art. 392.2:
El segundo apartado del artículo 392 prevé dos supuestos: 1) Sin participar en la falsificación, traficar de cualquier modo con un documento de identidad falso, y; 2) Hacer uso a sabiendas de un documento de identidad falso. De ambos supuestos, el segundo está claramente menos penado.
1) Sin participar en la falsificación, traficar de cualquier modo con un documento de identidad falso:
El legislador ha decidido castigar el tráfico de un documento de identidad falso, cualquiera que sea el grado de connivencia entre falsificador o traficante. Pues recordar, que si el grado colaboración entre ambos es muy estrecho, el traficante del documento de identidad podría ser castigado como coautor de un delito de falsificación de documento oficial, siempre y cuando, ambos tuvieran el dominio del hecho. Entonces, fuera de ese específico supuesto de tráfico de documento de identidad falso, el tráfico de un documento faso no será punible, siempre y cuando, el traficante no pueda ser considerado coautor de un delito de falsificación, por tener el codominio del hecho.
Por otro lado, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE), traficar significa: 1. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías, y; 2. Hacer negocios no lícitos. En este caso, la conducta descrita por el tipo, se está refiriendo a una combinación de ambas.
Con relación al tipo subjetivo, es un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia al no estar expresamente previsto (art. 12 CP).
2) Hacer uso a sabiendas de un documento de identidad falso:
Lo que se castiga, es utilizar un documento de identidad falso para identificarse en el tráfico jurídico. No obstante, el tipo subjetivo tiene dos particularidades que debemos añadir al dolo genérico, una es el dolo falsario, la intención de quien utiliza el documento de identidad falso de que éste tenga efectos relevantes en el tráfico jurídico, y la otra, es el conocimiento previo del sujeto activo de que el documento de identidad que está utilizando es falso, hecho que también deberá de probarse.
Pasemos ahora a centrarnos, en el objeto material sobre el que debe recaer el delito. El artículo 392.2 habla únicamente de documento de identidad, que es el que sirve para acreditar la identidad y datos personales de su titular, así como su nacionalidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que por documento de identidad también debemos de entender el carnet de conducir. Fijaros en lo que dice la SAP B 4979/2024: “Últimamente, se ratificó esa doctrina de forma ampliamente razonada en la STS de Pleno no 573/2020, de 4 de noviembre , en la que se resumía en la forma siguiente: » a) El permiso de conducir es un documento oficial que habilita para el ejercicio de la conducción de vehículos de motor con la consiguiente incidencia de su falsificación en la seguridad viaria; pero también posibilita, al margen de su concreta eficacia en diversos ámbitos administrativos, la identificación de su titular.
b) En cuya consecuencia, de modo pacífico, ha sido constantemente considerado por la jurisprudencia, incluso con anterioridad a la vigencia del actual Código penal, además de documento oficial, documento de identidad.
c) Entre sus diversas modalidades se encuentran los expedidos por las autoridades extranjeras o los delegados de estas, que por convenio internacional ya sea multilateral o bilateral, son reconocidos por nuestro ordenamiento.
d). En orden a la competencia para su enjuiciamiento por los tribunales españoles, es indiferente que la falsificación se hubiese efectuado dentro o fuera de España. La línea jurisprudencial en contrario, consecuente al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998, hace tiempo que fue definitivamente abandonada.
e) La atribución jurisdiccional consecuencia del art. 23.3.f) se justifica en la actualidad, fundamentalmente, en los intereses estatales derivados de las exigencias del art. 6 del Convenio Schengen y en cualquier caso, derivado de la realidad social y sus múltiples connotaciones internacionales, no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, o de seguridad. También desde la estricta consideración de la seguridad vial, afecta directamente a los intereses estatales españoles.
f) El art. 23.3.f) señala que conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos fuera del territorio nacional que sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española en concreta referencia a las falsificaciones que perjudiquen directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado; por tanto, cuando el documento que tales intereses afecta, es utilizado en España por quien ha participado en su falsificación, se cumplimenta generalmente el nexo de atribución sea cual fuere el lugar de falsificación, pues conlleva cuando menos que ha sido «introducido» bajo su dominio funcional «.
Este fragmento también es interesante, porque contempla la atribución de competencia a los tribunales penales que hace el artículo 23.3.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que dice: “Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.”
Que debemos poner en relación, con lo dicho por el segundo párrafo del artículo 392.2, “Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España.”
Entonces, debemos entender, que la regla general será la contenida en el artículo 23.3.f) de la LOPJ, que hace competente a los tribunales españoles de las falsificaciones documentales realizadas por españoles o extranjeros fuera de territorio español, cuando perjudiquen directamente al crédito o intereses del Estado, o introduzcan o expidan lo falsificado en España.
Y la regla particular para el tráfico o uso de documentos de identidad falsos en territorio español, será la contemplada en este segundo párrafo del artículo 392.2, que en realidad no es más que la aplicación de la regla general contemplada en el artículo 23.1 de la LOPJ, “En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte”. Porque lo que se castiga en este apartado segundo del artículo 392, no es utilizar o traficar con documentos de identidad falsos pertenecientes al Estado español en España, sino hacerlo con un documento de identidad falso perteneciente a cualquier estado, ese también, es el sentido que le debemos dar a este segundo párrafo del art. 392.2.
No podemos acabar con este artículo, sin poner un buen ejemplo, de al menos una de las conductas sancionadas por el artículo 392. Este es un buen ejemplo, de hecho, creo que ya lo hemos mencionada al comienzo en la introducción, por lo bien que explica la doctrina referente a las falsedades documentales, y por como, utilizando esa doctrina, el tribunal acaba absolviendo a la acusada de un delito de falsificación de un documento público u oficial, por entender que el documento falso esta reflejando una realidad (la acusada utiliza un carnet de conducir venezolano falso, pero que en realidad sí que ha obtenido). Dice a la SAP B 3955/2024: “Por tanto, tras la prueba practicada, puede advertirse que se incurrió en antijuridicidad formal, pero no en antijuridicidad material, porque existe el permiso de conducción que se refleja en el presentado por la acusada. Ninguna de las funciones del documento resulta afectada. Al presentar el documento no ocasionó ningún perjuicio a terceros, ni alteró la función que el documento está llamado a desempeñar en la vida jurídica. La alteración del documento careció de relevancia puesto que reflejaba un hecho que coincidía con la realidad: que la acusada era titular del permiso de conducción que reflejaba el documento, coincidiendo los datos y la fecha de expedición y vencimiento. El mismo no implicaba una mutación de la verdad objetiva, ni afectó al bien jurídico protegido por la norma, sino que carece de lesividad a los efectos que nos ocupan.
Por lo tanto, para que el comportamiento desplegado sea susceptible de incardinación en el tipo de falsedad documental es necesario que se incorporen al documento una secuencia simulada o inveraz de afirmaciones que posean trascendencia jurídica de tal manera que se intente aparentar que el exhibidor es titular de tal documento. Sin embargo, en el presente caso, todas las afirmaciones que se recogen en el documento intervenido son veraces, según han certificado ulteriormente las propias autoridades venezolanas. Es decir, no consta que haya existido una mutación de la verdad, lo cual constituye un elemento objetivo o material propio de la falsedad, cuya presencia resulta imprescindible para la punición de la conducta.
Por lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación que nos ocupa, para acordar la absolución de la recurrente Asunción.”
– Artículo 393:
Veamos primero que dice el artículo 393:
“Artículo 393.
El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.”
Lo primero que vemos, es que se trata de un delito común, pues puede ser cometido por cualquiera.
La conducta típica puede consistir en dos acciones: 1) A sabiendas de su falsedad, presentar en juicio un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, o 2) Para perjudicar a otro, hacer uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes.
En el primer caso, estamos ante un delito de mera actividad que se consumará tan pronto se presente un documento falso de los comprendidos en los artículos anteriores. Al no especificarse más en el precepto, debemos entender, que los documentos falsos comprendidos en los artículos anteriores, son los especificados en los cuatro apartados del primer punto del artículo 390. Aquí, la cuestión es, que, si quien falsifica el documento, en el caso de la conducta cuarta del primer apartado del artículo 390 sólo puede ser un funcionario público, es una persona diferente de quien lo presenta en juicio, en un principio, habrá dos autores de dos delitos diferentes, fácil. Pero si quien presenta el documento en juicio, es la misma persona que lo ha falsificado ya tenemos la duda de cual debe ser la relación entre ambos delitos, ¿hay un concurso de delitos o un concurso de normas? Yo diría que lo que hay es un concurso de delitos, en concreto un concurso medial de delitos del artículo 77, en que la falsificación es el medio necesario para luego presentar el documento falso en juicio.
Ahora, ¿qué pasa si quien presenta el documento falso en juicio es una de las partes del proceso judicial? Ese hecho constituiría un delito de estafa procesal (art. 250.1.7º CP), por lo que ahora, nos tocaría discernir cual sería la relación de este delito, con el delito del artículo 393, en relación con el artículo 390, y con el delito de falsificación de documento público u oficial del artículo 390. La relación del delito de estafa procesal (art. 250) con la del delito de presentar un documento falso en juicio (art. 393), sería la de un concurso de normas del artículo 8, en el que la regla a aplicar sería la tercera, “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.” Y la relación entre el delito de falsedad en documento público u oficial (art. 390 CP) y el delito de estafa procesal (art. 250 CP), en un principio podría aparentar que debería ser la de un concurso medial de delitos, siendo la falsificación del documento el medio necesario para cometer la estafa procesal. Es más, esa es la solución que hemos adoptado anteriormente para solventar la relación del delito de presentar un documento falso en juicio (art. 293 CP) y el delito de falsedad documental (art. 290 CP). Pero no es esa la solución que ha encontrado la jurisprudencia al problema, en este último caso. De acuerdo a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre el delito de uso de documento falso en juicio para perjudicar a otro y el delito de estafa procesal, existe un concurso de normas del artículo 8 CP, a resolver por su regla cuarta, “En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.” Al menos eso es lo que yo entiendo por analogía, ya que el ejemplo que he encontrado es relativo a la falsificación de documento privado por particular, y no de falsificación de documento público u oficial. Dice la SAP AB 394/2024: “SEXTO .- Aunque se podría entender que estamos ante dos delitos, uno de falsedad de documento privado y otro de estafa procesal, a penar como un concurso ideal de delitos, a penar conforme al art. 77 del Código, al estar ante un mismo hecho que constituiría dos infracciones penales diferentes, lo cierto es que ambos delitos integran un concurso de normas que debe penarse conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 del Código Penal , como ha venido establecido de forma reiterada la jurisprudencia. Y es que la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado que la falsedad en documento privado cuando concurre con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de ésta, supone un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad a favor de la conducta más gravemente penada, conforme a lo dispuesto en el no 4 y no en el no 3 del art. 8 del CP ; y ello porque constituye una tendencia jurisprudencial, invariablemente sostenida, la de que la falsedad en documento privado, que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado, se halla inserta y consumida en tal delito, ya que el engaño es la misma falsedad y el perjuicio de tercero (tendencia finalística incluida en la descripción típica del art. 395 CP ) también lo incorpora el art. 248 como elemento configurador del tipo, mientras otra cosa sucede en los casos en los que el documento se falsifica cuando ya se ha producido el desplazamiento patrimonial y está dirigido por lo tanto para producir en el tercero un perjuicio distinto… (así: SSTS 1298/2002, de 4 de julio ; 702/2006, de 3 de julio ; 640/2007, de 6 de julio ; 352/2012, de 2 de julio ; 161/2013, de 20 de febrero ; 196/2014, de 19 de marzo o 11/2015, de 29 de enero ). De aplicación análoga al caso que nos ocupa, cuando se utilizan los documentos privados falsos en juicio Art 396 CP en relación con el Art. 390 1. 1o y 4a, y la estafa procesal contemplada en el Art. 250.1.7o, intentando fundar sus alegaciones para obtener un pronunciamiento judicial determinado en perjuicio de otro. A mayor abundamiento y como señala la STS 860/2013, de 26 de noviembre : «la falsificación en documento privado sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría parte del engaño no podría ser sancionada junto a este, so pena de castigar dos veces la misma infracción. Se produce un concurso de normas -no un concurso medial de delito- en el que la falsedad del documento privado forma parte del engaño…, ya que debe tenerse en cuenta que para la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P ., no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P .,(…); lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P )».
Más recientemente, la STS 754/2023, de 11 de octubre , en un supuesto en el que se había alterado un documento para neutralizar y oponerse a una demanda ejecutiva basada en título judicial, intentando aparentar ante el órgano judicial que se había saldado por completo una deuda que, en realidad, solo parcialmente había sido satisfecha, consideró acertada la calificación penal de los hechos como un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código, en concurso de normas del art. 8.4 del mismo texto con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248 y 250.1.7o, en relación con el 16 y 62. Y ello en atención a que » El acusado tras efectuar una manipulación en el recibo de pago, añadiendo en adición a su texto la falsa existencia de un finiquito de la deuda declarada y reclamada en ejecución civil, la aportación de dicho documento alterado de forma falsa al proceso ejecutivo, con evidente intención de engañar al juez para que dicte una resolución desestimando la pretensión de ejecución dineraria, al estar ya cumplida extrajudicialmente, con evidente perjuicio económico al actor, con esta argucia se le impediría la tutela judicial efectiva que reclama.». dice la sentencia que «Es claro que tal comportamiento perseguía un perjuicio para el acreedor de la deuda que, de haberse dictado una sentencia en el sentido que pretendía el deudor aquí acusado gracias a su manipulación del documento, hubiese resultado afectado en sus legítimas expectativas de cobro sufriendo un evidente perjuicio económico por privación de su derecho de crédito.». Conforme a dicho concurso, los hechos deben penarse conforme al delito de estafa, que absorbe al de falsedad.”
En el segundo supuesto, el autor de los hechos debe tener la intención de perjudicar a otro, haciendo uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes. Fijaros, en que este sería realmente el supuesto que habilitaría el concurso de normas entre el delito de estafa procesal y el delito uso de documento falso público o privado en juicio, pues en ambos supuestos, es donde se exige la intención de perjudicar a un tercero como uno de los elementos del tipo.
En cualquier caso, estamos ante un delito de tendencia o de resultado cortado, ya que se exige como uno de los elementos subjetivos del tipo, que el autor de los hechos actúe con la intención de perjudicar a otro. Eso significa, que el delito se consumara tan pronto se ejecute la acción típica, pero sólo, cuando se pruebe que efectivamente el sujeto activo actuaba con el ánimo mencionado en el tipo, pero sin que sea necesario que ese tercero sufra realmente un perjuicio. Elemento subjetivo, que al pertenecer a la esfera interna del sujeto activo, deberá de ser probado a través de elementos externos de los cuales pueda inferirse esa intención.
Ahora, ¿cuál sería la relación entre el delito de falsificación de documento público u oficial (art. 290 CP) y el delito de uso de documento público u oficial falso para perjudicar a otro (art. 293 CP)? Debería ser la de un concurso medial de delitos (art. 77 CP), ya que la falsificación del documento sería el medio necesario para cometer el otro delito. Relación, que cambiaría cuando los delitos a enjuiciar son los de un delito falsedad documental (art. 290 CP), y un delito de estafa procesal (art. 250 CP), pues como ya hemos visto, en esos casos, lo que habría sería un concurso de normas (art. 8 CP), a resolver por su norma cuarta.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, en el primer caso, al dolo genérico habrá que añadir, el conocimiento del sujeto activo de que el documento que presenta es falso. En el segundo caso, al dolo genérico, habrá que añadir la intención de querer perjudicar a otro y el conocimiento de la falsedad del documento.
– Artículo 394:
Veamos primero que dice el artículo 394:
“Artículo 394.
1. La autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.
2. El que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perjudicar a otro, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.”
Art. 394.1:
Al empezar a leer el primer apartado del artículo 394, lo primero de lo que nos damos cuenta es que, se trata de un delito especial propio, es decir, que sólo podrá ser cometido por autoridad o funcionario público que esté encargado de los servicios de telecomunicación.
Por tanto, si los hechos son llevados a cabo por una persona que no ostenta la condición de funcionario público o autoridad, o incluso, por funcionario o autoridad que no está encargado de los servicios de telecomunicación, los hechos serán atípicos, al no cumplirse con este elemento objetivo del tipo.
La acción típica consiste en suponer o falsificar “un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios”. Como siempre, abramos nuestro diccionario. Según el DRAE, “suponer” en su segunda acepción significa: “Considerar como cierto o real algo que no lo es o no tiene por qué serlo.”
Y falsificar, en su primera acepción “Falsear o adulterar algo”.
En ambos casos, estamos ante un delito de mera actividad, que se consumará tan pronto como la acción típica se lleve a cabo.
Además, el objeto material del delito deberá ser un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios. Como, por ejemplo, cartas, escritos, telegramas.
Por otro lado, se trata de un delito doloso que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP).
Art. 394.2:
A diferencia del delito del primer apartado del artículo 394, en el segundo, estamos ante un delito común, lo que significa, que podrá ser cometido por cualquiera, con independencia, por ejemplo, de su profesión, o cualquier otra característica que lo diferencie del resto.
La conducta que se sanciona es, hacer uso de un despacho falso. Entiendo que el despacho al que hace referencia este segundo apartado, es exactamente el mismo, que el mencionado en el primero, debe tratarse de un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios.
Entonces, si una autoridad o funcionario público falsifica un despacho telegráfico y luego hace uso de él para perjudicar a un tercero, habrá cometido dos delitos, los tipificados en el primer y segundo apartado del artículo 394, respectivamente. En un principio, la relación que debe de existir entre ellos es la de una relación de concurso medial de delitos (art. 77 CP). Pero si quien falsifica y hace uso del despacho telegráfico para perjudicar a un tercero, es un particular, sólo podrá cometer el delito tipificado en el segundo apartado del artículo 394.
Además, en el caso del segundo apartado, estamos ante un delito tendencial o de resultado cortado. Por tanto, este se consumará con independencia de que se produzca el resultado buscado por el sujeto activo, siempre y cuando, se lleve a cabo la conducta descrita por el tipo, y se pruebe que la intención del sujeto activo al llevarla a cabo era la de perjudicar a un tercero.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, acabamos ya de mencionar uno, el sujeto activo debe de tener la intención de perjudicar a un tercero. Pero hay dos más todavía, el uso del despacho falso debe de hacerse sabiéndose por quien lo usa que es falso, y finalmente, el dolo genérico de todo delito doloso, el conocer y querer llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, que aplicado al caso significa, hacer uso de un despacho falso sabiendo que eso es un delito.
Sección 2ª De la falsificación de documentos privados:
– Artículo 395:
En el artículo 395 se sanciona al particular que, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Dice el artículo 395:
“Artículo 395.
El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.”
Como ya adelantamos, el delito previsto en el artículo 395, es un delito común, por tanto, que puede ser cometido por cualquiera.
La conducta típica consiste en cometer en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. A contrario sensu, la falsedad documental prevista en el último número del apartado 1 del artículo 390, faltar a la verdad en la narración de los hechos, sólo podrá ser cometida por funcionario público o autoridad o responsable de una confesión religiosa.
Fijaros que, en este caso, estamos ante un delito de resultado cortado o de tendencia, pues el tipo exige que las falsedades se lleven a cabo con la intención de perjudicar a otro. No obstante, no será necesario que ese perjuicio llegue a causarse, bastando con que se pruebe que causarlo era la intención del sujeto activo.
No hablamos en profundidad sobre las falsedades del apartado 1 del artículo 390, porque ya lo hicimos en ese artículo. A quien quiera saber más sobre ellas, y no lo haya leído, le recomiendo que lo lea.
Aunque esto también lo hayamos dicho, creo que es conveniente detenernos otra vez en lo dicho por la SAP AB 394/2024, según la cual, las falsedades de documentos privados, que siempre deberán hacerse para perjudicar a otro, en concurso con un delito de estafa, donde también se exige la causación de un perjuicio en otro, deberán resolverse como un concurso de normas (art. 8 CP), a resolver conforme a su regla cuarta, “En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.” En síntesis la SAP AB 394/2024 dice: “…la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado que la falsedad en documento privado cuando concurre con la estafa, cualquiera que sea el grado de ejecución de ésta, supone un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad a favor de la conducta más gravemente penada, conforme a lo dispuesto en el no 4 y no en el no 3 del art. 8 del CP ; y ello porque constituye una tendencia jurisprudencial, invariablemente sostenida, la de que la falsedad en documento privado, que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado, se halla inserta y consumida en tal delito, ya que el engaño es la misma falsedad y el perjuicio de tercero (tendencia finalística incluida en la descripción típica del art. 395 CP ) también lo incorpora el art. 248 como elemento configurador del tipo…”.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, aparte del dolo genérico, el tipo exige que la conducta se lleve a cabo para perjudicar a otro. Elemento subjetivo que deberá probarse, junto al resto.
– Artículo 396:
El artículo 396 no es más que la versión para documentos privados, del artículo 293. Dice el artículo 396:
“Artículo 396.
El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.”
Repetimos sus aspectos más importantes:
– Delito común.
– Podrá cometerse mediante dos conductas típicas: 1) A sabiendas de su falsedad, presentar en juicio un documento privado falso, o; 2) A sabiendas de su falsedad y para perjudicar a otro, hacer uso de un documento privado falso.
– La primera, será un delito de mera actividad.
– La segunda un delito de resultado cortado o de tendencia.
– Cuando el documento privado se presente en juicio por una de las partes del proceso con el fin de provocar un error en el juez, los hechos se castigarán como un concurso de normas entre el delito del artículo 396 y del artículo 250, a resolver por la regla tercera del artículo 8.
– Cuando el delito de estafa procesal (art. 250 CP), concurra junto a un delito de falsedad de documento privado (art. 296 junto art. 290 CP), existirá un concurso de normas a resolver por la regla cuarta del artículo 8.
– Delito doloso, con dos elementos subjetivos particulares en el tipo, el conocimiento de la falsedad y la intención de perjudicar a otro.
Para más información, leer artículo 393.
Sección 3ª De la falsificación de certificados
– Artículo 397:
Con el artículo 397 se comienza con la Sección 3ª, dedicada a la falsificación de certificados.
“Artículo 397.
El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.”
Cuando comenzamos a leer el precepto, nos damos cuenta de que estamos ante un delito especial propio, en otras palabras, que sólo podrá cometer un facultativo. Eso no significa, que no pueda haber otros participes, bien a título de inductores o de cooperadores necesarios (art. 28 CP). De acuerdo al Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, facultativo es “cualquier persona que realice una actividad sanitaria o sociosanitaria, a veterinarios, psicólogos o farmacéuticos.”
La acción típica consiste en librar certificado falso. Un certificado de acuerdo al DRAE es un “Documento en que se asegura la verdad de un hecho.” Y por libras debemos entender según el DRAE, “Dar o expedir algo.”
Entonces, lo se sanciona en el artículo 397, es al profesional médico o similar que asegure un hecho que es falso.
Como podemos observar, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma tan pronto como la conducta típica se lleva a cabo.
Además, se trata de un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP).
– Artículo 398:
Dice el artículo 398:
“Artículo 398.
La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años.
Este precepto no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.”
Empezamos a leer el artículo 398, y lo primero que observamos es que se trata de un delito especial propio, ya que solamente podrá ser autor del mismo la autoridad o funcionario público. No obstante, no podemos descartar otras formulas de participación en el mismo, bien a título de inductores, bien como cooperadores necesarios (art. 28 CP).
La conducta típica consiste en librar un certificado falso con escasa transcendencia en el tráfico jurídico. Recordamos de lo dicho en el artículo 397, que la acción de librar, aquí va referida a dar o expedir un certificado, que, por otra parte, no es más que un documento que asegura la verdad de un hecho.
Lo que sí puede causar algo de confusión, es el hecho de que el certificado debe de tener escasa transcendencia en el tráfico jurídico. Causa confusión, porque en el precepto no se definen cuales son lo que tienen escasa transcendencia en el tráfico jurídico, y porque tampoco dice, como debe sancionarse la conducta, en el caso contrario, es decir, cuando el certificado es relevante para el tráfico jurídico. La primera cuestión habría que analizarla caso por caso, pero la segunda podemos aventurarnos a decir, que podríamos entender, que deben castigarse conforme al supuesto general establecido en el artículo 290, que castiga la falsificación de documento oficial o público por funcionario público o autoridad.
Otra cosa interesante que nos dice este artículo 398 es que, el artículo 398 no es aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Publica. Aquí nos surge la duda, de si eso quiere decir que la conducta pasa a ser lícita, o si en cambio esos supuestos deben castigarse conforme al supuesto general, es decir, el previsto en el artículo 290 CP. Yo personalmente me decanto por esta última opción, ya que si el legislador hubiera querido sancionar esa conducta debería haberlo hecho expresamente, en consonancia al principio de legalidad, y conectado con este principio, el principio de intervención mínima del derecho penal, aconseja restringir la acción punitiva del estado a los casos más graves, y en este supuesto, parece que el legislador no les está otorgando esa merecida importancia.
Finalmente, decir que estamos ante un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP).
– Artículo 399:
Dice el artículo 399:
“Artículo 399.
1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondrá al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.
3. Esta disposición es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España.”
Art. 399.1:
Lo primero que observamos al leer el primer apartado del artículo 399, es que se trata de un delito común, por el simple hecho, de que cualquiera podría ser autor del delito.
La conducta típica consiste en falsificar “una certificación de las designadas en los artículos anteriores”. Por tanto, debe de tratarse de una certificación que deba ser emitida por un facultativo o ser una certificación que deba ser emitida por autoridad o funcionario público con escasa transcendencia en el tráfico jurídico. Otra vez, entonces, la cuestión es, ¿qué pasa cuando la certificación es relevante para el tráfico jurídico? Pues yo entiendo, que la conducta debería castigarse conforme al supuesto general establecido en el artículo 392.
Por otra parte, se trata de un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP).
Art. 399.2:
En el segundo apartado del artículo 399 estamos de nuevo ante un delito común, que además, es castigado con las mismas penas que las señaladas en el primer apartado.
Lo que cambia con respecto a este primer apartado, es la conducta sancionada. Se castiga, a quien hiciera uso, a sabiendas, de la certificación falsa, y a quien, sin haber intervenido en la falsificación, traficare con ella de cualquier modo.
Centrémonos, en el primer supuesto, se castiga el hacer uso, a sabiendas, de la certificación falsa. ¿Qué pasa si quien hace uso de la certificación falsa es el mismo que la ha falsificado? En mi opinión, habría un concurso medial de delitos (art. 77 CP). En que la falsificación de la certificación, sería el medio necesario para luego poder hacer uso de ella.
En el segundo supuesto, se castiga a quien, sin haber intervenido en la falsificación, trafique con ella de cualquier modo. Entonces, ¿qué pasa con quien ha intervenido en la falsificación y luego trafica con ella? Pues, por la forma en que el legislador ha redactado el precepto, yo me decantaría por un concurso de normas entre ambos delitos (art. 8 CP), en concreto, por aplicación de su regla 3ª, “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.” Entendiendo, que traficar con la certificación pertenece a la fase de agotamiento del delito de crearla.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, en el primer caso se exige que quien haga uso de la certificación sepa que es falsa. Ese conocimiento, deberá añadirse al dolo genérico, de hacer uso de la certificación sabiendo que esto supone un delito. En cuanto al segundo caso, no se exige que quien trafique con la certificación sepa de su falsedad, supongo, porque el hecho de traficar con ella lleva implícito el hecho de saber que es falsa. En cualquier caso, en este último supuesto, también estamos ante un delito doloso. Ninguna de las conductas típicas podrá cometerse por imprudencia.
Art. 399.3:
En el apartado tercero de artículo 399, se especifica que el artículo 399 será aplicable cuando el certificado “aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España.”
Fijaros en la sutiliza del cambio que hay con respecto al artículo 392, donde encontramos una disposición muy semejante. En este caso, sólo se castiga el uso del certificado falso, con independencia de su procedencia o lugar de lugar de falsificación, mientras que en el artículo 392, se hace lo mismo, pero abarcando tanto el uso como el tráfico de un documento publico, oficial o mercantil falso.
Para más comentarios, diríjanse al artículo 392.
Sección 4ª De la falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás instrumentos de pago distintos del efectivo.
– Artículo 399 bis:
En el artículo 399 bis, se castiga la falsificación, uso, o tenencia de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier instrumento de pago distinto del efectivo. Dice el artículo 399 bis:
“Artículo 399 bis.
1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.
3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.
4. El que, para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad, posea u obtenga, para sí o para un tercero, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo será castigado con pena de prisión de uno a dos años.”
Art. 399.1 bis:
Cuando empezamos a leer el artículo 399 bis, de lo primero que nos damos cuenta, es que estamos ante un delito común, que por tanto, podrá ser cometido por cualquiera.
La acción típica consiste en, alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar una tarjeta de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo.
Un buen ejemplo de lo anterior, es el llamado skimming, que la STS 771/2017, describe como “la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta.”
Como podemos observar, se trata de un delito de mera actividad, que se consumará tan pronto como la conducta típica se lleve a cabo.
La cuestión ahora es, determinar que pasará cuando el mismo falsificador luego utilice la tarjeta de crédito o debito o instrumento de pago similar distinto del efectivo, para pagar algo, ¿cuál será la relación entre ambos delitos? Como ya hemos visto, la falsificación de tarjeta de crédito se encuentra penado por el artículo 399 bis del CP, mientras que su uso para pagar un bien constituiría un delito de estafa del artículo 249.1.b). En este caso, la relación entre ambos delitos sería la de un concurso medial de delitos (art. 77 CP), ya que la falsificación sería el medio necesario para cometer posteriormente la estafa. Dice el ATS 4761/2023: “Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril, cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP)».”
Por otro lado, con relación a los elementos subjetivos del tipo, se trata de un delito doloso, que no podrá cometerse por imprudencia (art. 12 CP).
El primer apartado del artículo 399 bis, se compone de otros dos párrafos. En el primero de ellos, se establece que “Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.” Pocos problemas crea, que se utilice como criterio para imponer la pena en su mitad superior que los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas. En cambio, no podemos decir lo mismo cuando para imponer la pena superior los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades. No podemos decir lo mismo, porque la pertenencia a organización criminal se trata de un delito que se encuentra penado de forma independiente por el artículo 570.1 bis del CP, no pudiéndose castigar los mismos hechos, pertenencia a organización criminal, como una agravante del artículo 399.1 bis y como un delito independiente del artículo 570.1 bis, pues en caso contrario, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem. La solución a este problema, la encontramos en el artículo 570.2 quater, “En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8.” Es decir, se deberá aplicar el criterio de la alternatividad, según el cual el precepto penal más grave, excluirá los que castiguen los hechos con pena menor. Esto traducido al caso que nos ocupa significa, que el juez o tribunal a la hora de sancionar los hechos deberá elegir entre castigar los hechos como un delito de falsificación de tarjeta de crédito (art. 399.1 bis) en concurso real (art. 73 CP) con un delito de pertenencia a organización criminal (art. 570.1 bis CP), o como un delito de falsificación de tarjeta de crédito, con la circunstancia específica agravante de pertenencia a organización criminal (art. 399.1 bis CP), debiéndose decantar por la opción que sancione con mayor pena los hechos.
Finalmente, en relación con este primer apartado, su tercer párrafo prevé la posibilidad de que el delito de falsificación de tarjeta de crédito pueda ser cometido por una persona jurídica, de tal forma que cumple con lo establecido en el artículo 31 bis del CP, que exige que para que una persona jurídica pueda ser responsable penal de un delito, esta circunstancia debe de encontrarse expresamente prevista en un precepto del CP.
Art. 399.2 bis:
Lo que se castiga en este segundo apartado del artículo 399 bis, es la tenencia de tarjetas de crédito o debito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, pero siempre que estén destinados a la distribución o tráfico.
Como podemos observar, en este caso estamos ante un delito de resultado cortado o de tendencia, pues se exige que la posesión de los instrumentos de pago falsificados tenga una finalidad ulterior, de cuyo cumplimiento no dependerá la consumación del delito. Por tanto, el delito se consumará con la posesión de los instrumentos de pago falsificados, pero sólo si se constata que esa posesión estaba destinada a su distribución o tráfico. Requisito tendencial, que deberá probarse de las circunstancias externas que rodean al delito, pues al ser un elemento perteneciente a la esfera interna del sujeto activo, salvo confesión, no habrá otra forma de inferirlo, por ejemplo, la posesión de un número desmesurado de tarjetas de crédito, o emails con los propios compradores donde se ofrezca determinada cantidad a cierto precio.
La cuestión ahora es, ¿que pasa si esa finalidad llega a consumarse? En otras palabras, ¿qué pasa cuando la posesión se materialice en la distribución y tráfico de tarjetas de crédito? Pues, que los hechos deberían de seguir castigándose conforme al apartado segundo del artículo 399 bis, pues no existe ningún precepto específico en el CP con que sancionar la conducta. Entonces, lo que hace el CP es adelantar la barrera de protección penal, a la posesión de instrumentos de pago falsificados para su posterior distribución o tráfico, pero sin que su posterior distribución o tráfico afecte posteriormente a la pena a imponer, pues el delito ya habría quedado consumado, aunque indudablemente, probado ese hecho, la distribución o tráfico, la intención del sujeto activo, y con ella, ese elemento subjetivo del tipo, hubiera quedado probado de una manera más clara, que de simples circunstancias externas de donde se infiera dicha intención.
Por lo demás, se trata de un delito doloso, al que al dolo genérico, como ya vimos, habría que añadir la intención del sujeto activo, de posteriormente proceder a la distribución o tráfico de los instrumento de pago falso.
Art. 399.3 bis:
En el tercer aparado del artículo 399 bis, se castiga a quien, sin haber intervenido en la falsificación, usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados.
A mi sinceramente, me cuesta mucho distinguir la conducta descrita por este tercer apartado del artículo 399 bis, de la descrita por el artículo 249.1.b). Para refrescarnos la memoria, dice este artículo 249.1.b):
“Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.”
Intentémoslo de todas formas. En el apartado tercero del artículo 399 bis, se exige que quien realice la conducta típica no haya participado en la falsificación. Por tanto, todos aquellos supuestos en que quien ha participado en la falsificación del instrumento de pago distinto del efectivo, posteriormente haga uso de él para perjudicar a otro, deberán sancionarse conforme al delito de estafa del artículo 249.1.b). Esto, nos obliga a aclarar cual será la relación entre el delito de estafa y el de falsificación de tarjeta de crédito, que como ya vimos en el primer apartado de este artículo 399 bis, será la de un concurso medial de delitos (art. 77 CP), al ser la falsificación del instrumento de pago diferente del efectivo, el medio necesario para cometer la estafa.
Pero, ¿qué pasa cuando quien usa el instrumento de pago falsificado y diferente del efectivo no es quien lo ha falsificado?, ¿cuál sería el precepto a aplicar en esos casos el artículo 399 bis o el artículo 250 CP? Yo, ante la semejanza de ambos preceptos, me decanto por un concurso de normas, a resolver por la regla cuarta del artículo 8 CP, por lo que los hechos deberían de ser sancionados conforme al artículo 399.3 bis, que es el que prevé una pena de prisión superior.
Todo lo anterior, nos lleva a concluir, que sólo los casos en que el falsificador del instrumento de pago distinto del efectivo y quien hace uso de ese instrumento de pago falsificado sean los mismos, no cabe duda de que el precepto aplicable será el 250, mientras que, en resto de casos, deberá resolverse por un concurso de normas la concurrencia del artículo 399.3 bis y el art. 250.
Por lo demás, estamos ante un delito doloso que no podrá cometerse por imprudencia.
Art. 399.4 bis:
En el apartado cuarto del artículo 399, estamos ante un delito común, ya que puede ser cometido por cualquiera, que castiga la posesión u obtención, para sí o un tercero, de instrumentos de pago distintos del efectivo falsos, para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad.
Entonces, otro rasgo que define este delito, es su carácter de delito de resultado cortado o de tendencia, pues no bastará sólo con la posesión u obtención de instrumentos de pago distintos del efectivo falsos, sino que, además, deberá demostrarse que esa adquisición o posesión se ha hecho con el fin de utilizarlos fraudulentamente y, además, sabiendo de su falsedad.
Estos dos últimos elementos, el fin de utilizarlos fraudulentamente y el conocimiento de su falsedad, son elementos subjetivos del tipo, que, como tal, salvo confesión del acusado, sólo podrán inferirse a través de elementos objetivos externos. Elementos que deberemos añadir, al genérico dolo.
La cuestión ahora es determinar, que pasará cuando esos instrumentos de pago diferentes del efectivo y falsos hayan sido fraudulentamente utilizados. En esos supuestos, los hechos deberían castigarse o bien conforme al artículo 250 o el artículo 339.3 bis, conforme a los criterios expuestos en el anterior punto tercero, pues existirá un concurso de normas entre dichos preceptos y el artículo 399.4 bis. Por tanto, lo que hace este cuarto apartado del artículo 399.4 bis, es adelantar la protección penal a aquellos supuestos que en otro caso se verían desprovistos de ella, como son la posesión y obtención de instrumentos de pago diferentes del efectivo falso, aunque eso sí, cuando esto se haga con el fin de utilizarlos fraudulentamente y conociendo su falsedad.
Fijaros, que con este apartado cuarto y con el artículo 249.2.b) tenemos exactamente el mismo problema, que con el artículo 250 y el artículo 399.3 bis. Dice el artículo 249.2.b) “b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.”
Problema, que otra vez debe de ser resuelto conforme a un concurso de normas del artículo 8 CP.
– Artículo 399 ter:
El artículo 399 ter, nos ofrece una definición de lo que debemos entender por instrumento de pago distinto del efectivo. Dice el artículo 399 ter:
“Artículo 399 ter.
A los efectos de este Código, se entiende por instrumento de pago distinto del efectivo cualquier dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio.”
CAPÍTULO III
Disposiciones generales
– Artículo 400:
Dice el artículo 400:
“Artículo 400.
La fabricación, recepción, obtención, tenencia, distribución, puesta a disposición o comercialización de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, aparatos, elementos de seguridad o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores.”
Fijaros, en como la comisión de las conductas descritas por el artículo 400, se equiparan a la propia comisión de los delitos que estas conductas facilitan. Por tanto, en estos casos, estamos ante otro supuesto en que la barrera de protección penal, se ha adelantado a los actos preparatorios de otros delitos que el CP sanciona.
La cuestión que puede surgir, es que pasará cuando estos actos preparatorios, sancionados independientemente por el artículo 400, sean cometidos por la misma persona que luego comete uno de los delitos fin. Tenemos dos posibles soluciones, sancionar los hechos como un concurso de delitos o como un concurso de normas. Yo de estas dos opciones me quedo con la primera, debería haber, al menos en determinados supuestos, un concurso medial de delitos (art. 77 CP), al entenderse que los hechos descritos por el artículo 400 son el medio necesario para cometer otros delitos.
Otra vez, parece que estamos ante un supuesto de duplicidad, en que dos preceptos diferentes del CP sancionan la misma conducta. Nos referimos al evidente parecido del artículo 400 con el artículo 249.2.a), que dice:
“2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:
a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.”
Perecido, que debería de resolverse como un concurso de normas entre ambos preceptos.
– Artículo 400 bis:
El artículo 400 bis, extiende el concepto de documento, despacho, certificación o documento de identidad falso, al uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos auténticos por quien no está legitimado para hacerlos. Dice el artículo 400 bis:
“Artículo 400 bis.
En los supuestos descritos en los artículos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Código también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello.”
Artículos del CP:
CAPÍTULO II
Sección 1ª De la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación
Artículo 390.
1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:
1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.
2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.
Artículo 391.
La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.
Artículo 392.
1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso.
Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España.
Artículo 393.
El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
Artículo 394.
1. La autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.
2. El que, a sabiendas de su falsedad, hiciere uso del despacho falso para perjudicar a otro, será castigado con la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
Sección 2ª De la falsificación de documentos privados
Artículo 395.
El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Artículo 396.
El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.
Sección 3ª De la falsificación de certificados
Artículo 397.
El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
Artículo 398.
La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años.
Este precepto no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.
Artículo 399.
1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondrá al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.
3. Esta disposición es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España.
Sección 4ª De la falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y demás instrumentos de pago distintos del efectivo.
Artículo 399 bis.
1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.
3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.
4. El que, para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad, posea u obtenga, para sí o para un tercero, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo será castigado con pena de prisión de uno a dos años.
Artículo 399 ter.
A los efectos de este Código, se entiende por instrumento de pago distinto del efectivo cualquier dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio.
CAPÍTULO III
Disposiciones generales
Artículo 400.
La fabricación, recepción, obtención, tenencia, distribución, puesta a disposición o comercialización de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, aparatos, elementos de seguridad o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores.
Artículo 400 bis.
En los supuestos descritos en los artículos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Código también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
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