El Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), se titula Del procedimiento abreviado. Es el segundo procedimiento especial que se regula dentro de la LECrim, tras que en su Título I se regule Del modo de proceder cuando fuere procesado un Senador o Diputado a Cortes, aunque en su caso, lo de especial es un término que no le termina de encajar pues en realidad es el procedimiento que abarca los crímenes más comunes, el más utilizado en la práctica por nuestros tribunales. Este Título II esta dividido por capítulos, tras el primero dedicado a las Disposiciones generales del Procedimiento Abreviado, el segundo que se centra en regular la actuación de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal durante las diligencias previas, se encuentra el capítulo dedicado a las propias diligencias previas, y que por tanto tiene por título De las diligencias previas.
Lo primero que debemos aclarar a la hora de explicar este capítulo, es como se abren las llamadas diligencias previas, como hemos llegado a esta parte del procedimiento. El procedimiento penal, se puede iniciar por tres vías diferentes, por medio de denuncia del ofendido o perjudicado del delito o alguno de sus testigos directos o de referencia (art. 259 y art. 264 LECrim), por medio de querella (art. 270 LECrim), o mediante atestado de la policía judicial (art. 297 LECrim), que podrá ser consecuencia de una previa denuncia de un ofendido o perjudicado por el delito o uno de sus testigos, o fruto de una investigación policial como consecuencia de las funciones que le son atribuidas expresamente por la LECrim (art. 282 LECrim), en este último caso, el atestado tiene atribuido por ley el mismo valor que la denuncia de cualquier otro ciudadano (art. 297 LECrim). Una vez llega la notitia criminis a la autoridad judicial, ésta deberá realizar una primera valoración de la transcendencia jurídica de los hechos narrados en la denuncia o querella, si pueden ser tipificados con respecto alguno de los preceptos del Código Penal (CP), la denuncia o querella deberá ser admitida a trámite, sino deberá ser rechazada ad limine (art. 269 y art. 313 LECrim), adicionalmente se ha venido exigiendo por la jurisprudencia española, que la denuncia o querella sea acompañada de alguna prueba que sustente su contenido para ser admitida a trámite, para evitar acusaciones infundadas.
Una vez la denuncia o querella es admitida a trámite, es cuando comienza realmente el procedimiento penal. El Juez de Instrucción competente para conocer de la investigación del delito por aplicación del principio de ubicuidad (art. 14.2 LECrim), de acuerdo al Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa”, deberá iniciar diligencias previas (art. 774 LECrim), es decir, deberá proceder a la investigación del delito o delitos denunciados (art. 308 LECrim). Debemos distinguir las diligencias previas del sumario, las primeras son las que se refieren a la investigación de un delito que debe ser enjuiciado mediante las reglas del Procedimiento Abreviado, mientras que el segundo, el sumario, se refiere a las diligencias de investigación de un delito que debe ser enjuiciado con respecto a las normas del Procedimiento Ordinario, recordemos que la frontera entre ambos viene delimitada por el art. 757 LECrim, los delitos con una pena privativa de libertad no superior a nueve años en prisión o de cualquier otra naturaleza independientemente de la cuantía de la pena, deben ser juzgados conforme al Procedimiento Abreviado. Aunque en la práctica, se viene utilizando por los tribunales españoles las diligencias previas como un término genérico mediante el cual se inicia la investigación de cualquier tipo de delito, como se reconoce en el AAN 9913/2021: Las diligencias previas se vienen utilizando en el proceso penal español como la vía de investigación genérica e inicial, cuando los hechos objeto de tal, dado ese momento temprano de la instrucción. Pero no debemos olvidar, que las mismas constituyen la fase de investigación de un procedimiento concreto y determinado, como es abreviado ( art. 774 LECrim) el cual se encuentra previsto para el enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas, o alternativas, cualquiera que sea su cuantía y duración ( art. 757 LECrim). Sentada la competencia del Juez de Instrucción para la investigación de las causas penales ( art. 14.2 LECrim), este una vez comprobado el tipo de delito que es objeto de investigación, y la penalidad que los mismos llevan aparejada, deberá acomodar el mismo a las normas comunes de esta Ley de Enjuiciamiento Criminal (reguladoras del denominado procedimiento ordinario) ( art. 760 LECrim), que es precisamente lo que ha hecho el Juez de Instrucción en el caso de autos. Efectivamente, y posteriormente dependiendo del resultado de la investigación, el procedimiento podrá seguir los cauces del Procedimiento Ordinario, sin necesidad de retrotraer las actuaciones o de alterar la competencia del Juez de Instrucción que hasta ese momento se encuentre al cargo de la investigación.
Las diligencias previas tienen como objeto, descubrir las evidencias del delito así como a sus culpables y al órgano competente para su enjuiciamiento (art. 777.1 LECrim). Estas diligencias no podrán exceder la duración que les marca el art. 324, es decir, más de 12 meses desde la incoación de la causa, sin perjuicio de las prorrogas sucesivas que puedan acordarse, con anterioridad a la conclusión del plazo inicial, de hasta seis meses. Ya hemos dicho que, las diligencias previas tienen la finalidad de desentrañar la existencia del delito y sus circunstancias, pero la otra de sus finalidades es preparar la fase del juicio oral del procedimiento, que comenzaría con el auto de apertura del juicio oral (art. 783 LECrim). Por tanto, las diligencias que se practiquen serán las imprescindibles para constatar la posible existencia de un delito y su atribución a unos culpables, aunque la LECrim atribuye a las partes el derecho a solicitar al Juez de Instrucción la práctica de aquellas diligencias que puedan sustentar sus intereses (art. 311 LECrim), este no se trata de un derecho ilimitado, pues la propia Constitución Española en su artículo 24.2, habla del derecho a la práctica a aquellas pruebas pertinentes para su defensa, por lo que tendrán que tener una relación con el objeto del proceso, pero es que además deberán ser necesarias teniendo en consideración las pruebas hasta el momento practicadas, debiendo aportar algo nuevo que no hayan aportado las anteriores. En relación a lo anterior, tenemos que tener también en cuenta la norma que preside el procedimiento penal y que ha sido repetida en numerosas ocasiones tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, las únicas pruebas con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son aquellas practicadas durante un juicio oral, público, y sometidas al principio de inmediación, es decir practicadas ante el Juez o Tribunal enjuiciado, y al principio de contradicción, por lo que todas las partes del proceso deben de tener la oportunidad del contradecir la prueba durante ese plenario público. Esto último confirma lo que ya hemos dicho, la fase de diligencias previas quedará agotada desde el momento en que existan evidencias suficientes para justificar la apertura del juicio oral, cuando existan las mismas probabilidades sobre la comisión de un crimen y su atribución a persona determinada, como de lo contrario. Aquí, debemos de hablar de una excepción a la anterior regla general de que las únicas pruebas válidas son las practicadas en juicio, en el procedimiento penal existe lo que se ha llamado las pruebas preconstituidas, que pueden ser de dos tipos, documentales y personales, las documentales principalmente están formadas por la parte de los atestados policiales, a los que anteriormente nos hemos referido, que contenga datos objetivos y pruebas de imposible repetición en juicio, y los informes periciales, cuando en ambos casos no sean impugnados por ninguna de las partes en sus escritos de calificación provisional del delito (art. 650 LECrim), pues podrán ser valorados por el Tribunal o Juez enjuiciador sin necesidad de comparecencia de sus autores y sin ser sometidos a contradicción por virtud del art. 726 LECrim. Por otra parte en relación a las pruebas personales, la doctrina de los Tribunales españoles ha venido distinguiendo la prueba anticipada en sentido propio y la prueba anticipada en sentido impropio, veamos este fragmento de la SAP C 1459/2021:
a) Prueba anticipada en sentido propio: (ante el juez o tribunal de enjuiciamiento). Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3o – que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen «desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero.
b) Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se «eleva al plenario”)…Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes».
Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente «en soporte apto para la grabación y reproducción delsonido y de la imagen o bien – previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr…
De esta forma, lo que se regula en el art. 777.2 se trata de una prueba preconstituida en sentido impropia, practicada ante el propio Juez de Instrucción, y que como tal debe de cumplir ciertas garantías para poder se válida, estas son las recogidas en el art. 449 bis, ser practicada ante el Juez de Instrucción, sometida a la inmediación de al menos el abogado de la defensa y ser grabadas en un soporte que permita su posterior reproducción en video con audio durante el plenario. Esta prueba, fundamentalmente, se utiliza para los casos en que el testigo deba ausentarse de territorio nacional y para los supuestos en que se tema por su inminente incapacidad intelectual o grave enfermedad física y será obligatoria en los casos en que el testigo sea menor de 14 años y se enjuicie alguno de los delitos mencionados en el artículo 449 ter, por el contrario cuando el testigo sea menor de 18 años, será competencia del Juez de Instrucción decidir si el testigo debe cumplir con su obligación general de comparecencia (art. 446 LECrim) en función de lo que diga un previo informe pericial psicológico. En el primer supuesto, cuando el testigo deba ausentarse del territorio nacional o se tema por su incapacidad física o intelectual, la grabación de la declaración conforme a las reglas del art. 449 bis, no eximirá al testigo de comparecer en juicio para corroborar su declaración en fase de diligencias previas (art. 446 LECrim), cuando ninguno de los supuestos que se temían podrían concurrir al final concurran, en otras palabras, si al final está disponible y con plena capacidad para declarar en juicio deberá de hacerlo.
Agotada la investigación previa del crimen, agotadas las diligencias previas (art. 324 LECrim), el Juez de Instrucción debe decidir entre alguna de las opciones que le brida el art. 779.1, principalmente entre el sobreseimiento de la causa (art. 779.1.1º) o la continuación del procedimiento dictando el auto de transformación a Procedimiento Abreviado (art. 779.1.4º). La primera de las opciones podrá ser a su vez se divide en dos posibles soluciones, el Juez de Instrucción podrá acordar el sobreseimiento libre (art. 637 LECrim) o provisional (art. 641 LECrim) de la causa. De acuerdo al art. 637 el sobreseimiento libre procederá:
1º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.
2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.
3º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.
Y de acuerdo al art. 641, el sobreseimiento provisional procederá:
1.o Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.
2.o Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.
Las consecuencias jurídicas de ambos sobreseimientos son bien diferentes, mientras el sobreseimiento libre de la causa tiene efectos de cosa juzgada material sobre el objeto del proceso, lo que equivale a una sentencia absolutoria, e impide la apertura de un nuevo procedimiento sobre los mismo hechos atribuidos a los supuestamente mismos culpables, el sobreseimiento provisional tiene efectos de cosa juzgada pero meramente formales, lo que significa que aunque la causa quede clausurada en ese momento del procedimiento, nada impide que vuelva a reabrirse si aparecen nuevas evidencias, nuevos indicios, que no fueron valorados por el Juez Instructor a la hora de acordar el primer sobreseimiento provisional. En cambio, los límites entre ambos no son tan nítidos, si tenemos en cuanta para diferenciarlos el primer motivo de ambos artículos. Aquí la jurisprudencia ha tratado de solucionar la forma algo confusa en la que se expresa la LECrim, y por ejemplo podemos mencionar el AAP M 4445/2021, que nos dice que: La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos.
Tanto en ese supuesto, cuando se acuerda el sobreseimiento de la causa al final de la fase de investigación, como cuando se acordó el archivo de la denuncia o querella ab initio, no se está vulnerando el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los tribunales reconocido en el artículo 24.1 de la CE. Lo que la CE reconoce al querellante o denunciate es un derecho «ius ut procedatur”, es decir, a poner en marcha un procedimiento penal, pero ese derecho queda satisfecho con una resolución motivada que ponga fin al procedimiento penal de forma anterior a su conclusion por sentencia, siempre y cuando dicha resolución sea fundada y se encuentre fundamentada en alguno de los óbices procesales legalmente reconocidos. El estado sigue siendo el que de forma exclusiva tiene atribuido el ejercicio del “ius puniendi”, por lo que el querellante o denunciante en ningún caso tiene el derecho a obtener una sentencia condenatoria. Como ejemplo y para respaldar lo hasta aquí dicho, podemos mencionar el AAP M 4294/2021: En efecto, la expresada STC de 22/07/2020 mantiene sobre este tipo de cuestiones que «el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se ha configurado en la doctrina de este Tribunal como un «ius ut procedatur», cuyo examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1 CE, siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10/05, FJ 5; 218/1997, de 4/12, FJ 2; 31/1996, de 27/02, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3/12, FJ 5). Son sus notas características las que siguen: a).- El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 26/2018, de 25/02, FJ 2, 34/2008, de 25/02, FJ 2, o 176/2006, FFJJ 2 y 4); b).- El querellante o denunciante ostenta, como titular del «ius ut procedatur», el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16/01, FJ 2, o 120/2000, de 10/05, FJ 4), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el «ius puniendi» es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado ( SSTC 157/1990, de 18/10 (Pleno), 232/1998, de 1/12, FJ 2, 34/2008, de 25/02, FJ 3, y 26/2018, de 5/03, FJ 3, entre otras); c).- La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquélla se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).
Vayamos ahora con el auto de transformación a procedimiento abreviado (art. 779.1.4º). Este auto supone la culminación de la fase de instrucción (art. 324 LECrim), supone que el delito se trata de alguno de los comprendidos en el rango por el cual se delimita el Procedimiento Abreviado a través del art. 757 LECrim, y además que existen evidencias suficientes como para justificar, al menos de forma previa a que las partes fijen sus pretensiones durante la fase intermedia del procedimiento (art. 781 LECrim), la apertura del juicio oral. En el auto de transformación a procedimiento abreviado deben fijarse por el Juez de Instrucción, los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, lo que hace que el Juez de Instrucción asuma en ese momento un papel de acusación que posteriormente le quedará vedado al Juez o Tribunal enjuiciador, aunque lo que en realidad está haciendo es delimitar el objeto del proceso al que posteriormente las partes del procedimientos quedarán sujetas en sus respectivos escritos de calificación del delito (art. 781 LECrim) con la excepción de la calificación legal de los hechos que haga el Juez Instructor, pues las partes podrán tipificar los hechos a su libre arbitrio siempre y cuando respeten los hechos y los autores que previamente ha establecido el Juez de Instrucción, lo cual no significa tampoco que estén obligadas a acusar a todos o a incluir la totalidad de los hechos, el Juez de Instrucción no puede usurpar el papel que tienen las acusación pública y privada durante el procedimiento. Aquí la duda puede surgir a la hora de determinar que se entienden por indicios suficientes de la comisión de un delito por persona determinada para acordar el auto de transformación a procedimiento abreviado, y la jurisprudencia para solventar esta cuestión ha equiparado este auto con el auto de procesamiento (art. 384 LECrim), del Procedimiento Ordinario, como ya hemos mencionado anteriormente, se exige que de la investigación haya surgidos evidencias que supongan la probabilidad de la existencia del hecho y de su atribución a persona concreta, como de lo contrario. Veamos este fragmento de la AAP MU 1945/2021, que a su vez utiliza un auto del Tribunal Supremo: procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (…) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca «suficientemente justificada su perpetración» en la fórmula del art. 779.1.1a LECrim , en cuyo caso habrá que decretar “el sobreseimiento que corresponda» que será el previsto bien en el art. 637.1o bien el contemplado por el art. 641.1o, (…). Parece que la terminología del art. 779.1. 1a evoca el art. 641.1o, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (…). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere «razonable» esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de «suficiencia» de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (…).
(…). Solo procede aquélla si «está justificada de forma suficiente» la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa «justificación suficiente» de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los «indicios racionales de criminalidad» mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 a y 641.1o LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.
En resumen, se puede decir que el auto de transformación a procedimiento abreviado (art. 779.1.4º LECrim), cumple las funciones del auto de procesamiento (art. 384 LECrim) y del auto de conclusion del sumario (art. 622 LECrim) del Procedimiento Ordinario y como tal para dictarlo se exigen que existan los mismos indicios de criminalidad que justifican el procesamiento.
Pero todavía hay más en relación a este auto de transformación a procedimiento abreviado, porque la ley exige un tercer requisito, para poder dictarse este auto previamente las personas que aparezcan en dicho auto deberán de haber sido imputadas conforme a los términos del artículo 775 LECrim. Aquí es conveniente que volvamos a rebobinar la película desde el principio, me explico, tras acordarse la incoación del procedimiento a través de las diligencias previas del art. 774, el Juez de Instrucción deberá decidir si poner en conocimiento de los presuntos autores de los hechos delictivos la existencia del procedimiento penal (art. 118.5 LECrim), siempre y cuando en la denuncia o querella aparezcan delimitados previamente o resulten de la investigación posteriormente, o en cambio opta por el secreto del sumario (art. 302 LECrim), que en cualquier caso deberá siempre levantarse al menos con diez días de antelación para que los acusados puedan ejercitar su derechos de defensa (art. 118 LECrim), sobre todo a través de la toma de conocimiento de las actuaciones y de la proposición de las diligencias que puedan beneficiarles (art. 311 LECrim). Digo todo esto, porque es eso lo que dice el art. 775 LECrim, a la persona que las evidencias resultantes de la investigación le atribuyan un hecho delictivo, deberá ser informada de esos hechos, deberá de poder ejercitar los derechos de defensa del art. 118 LECrim, como ya hemos dicho, tomando conocimiento de las actuaciones y proponiendo la prueba durante la fase de investigación que pueda beneficiar a sus intereses, y todo esto antes de la conclusión de la instrucción, o en caso contrario se entendería vulnerados sus derecho de defensa, que se le ha provocado indefensión, y todo lo actuado sería nulo conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Como resultado de todo lo anterior, la fase intermedia del procedimiento donde finalmente la acusación fija sus pretensiones en su escrito de calificación provisional del delito (art. 781 LECrim), no pueda comenzar sin que previamente al acusado se les haya informado de sus derechos, y sin que previamente no se le haya dado la oportunidad de participar el instrucción de la causa que ha motivado la apertura del juicio oral.
Con esto creo que ya lo tenemos todo lo importante, no obstante no quiero finalizar sin un detalle que puede ser relevante a efectos de la prescripción de los hechos investigados. Si el Juez de Instrucción se decanta por la opción segunda del artículo 779.1, y finalmente los hechos son calificados como delitos leves, el plazo de prescripción será de un año (art. 131.1 del Código Penal), en virtud de la doctrina de Tribunal Supremo, como nos recuerda la SAP M 13390/2021: Es este el criterio que se mantiene en la STS 759/2014 de 25 de noviembre. «En el caso presente la sentencia recurrida aplica la doctrina que emana de la STS. 278/2013 de 26.3 , que parte de que conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010, el plazo de prescripción fijado en el art. 131.2 del CP , será también aplicable a aquellas infracciones que, calificadas inicialmente como delito al tiempo de incoarse las diligencias previas a que se refiere el art. 774 de la LECrim , sean luego calificadas como falta, en el momento de dictar la resolución de transformación del procedimiento prevista en el art. 779.2 del mismo texto legal . Dicho con otras palabras, el hecho calificado como delito y degradado a falta en un momento ulterior de la tramitación de las diligencias previas, queda sujeto al plazo de prescripción de 6 meses fijado en el art. 131.2 del CP . pero sin embargo, considera que esta conclusión, extraída del tenor literal del repetido acuerdo de 26 de octubre de 2010, conoce una doble excepción en los supuestos de delitos conexos o de concurso de infracciones.” Salvo que se enjuicien delitos conexos o concurse de infracciones sujetas a una pena mayor, como igualmente se menciona en dicha sentencia: Con similar criterio, el ATS 2451/2010, 22 de diciembre se refiere a estos supuestos, precisando que «… en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación. Lo que el recurrente denuncia es una paralización en el proceso por delito, en el que también se conoce una falta incidental, cometida en el mismo contexto o episodio criminal en que se cometieron los delitos y dada su conexidad era imprescindible en evitación de la ruptura de la cognitio judicial, que quedara sometida respecto a los términos de prescripción a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa «. Esta tesis ha sido defendida, además, en los AATS 2472/2010, 2 de diciembre y 245/2012, 2 de febrero”.
Artículo 774.
Todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en este Título se registrarán como diligencias previas y les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302.
Artículo 775.
1. En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786.
Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del artículo 527.
2. Cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado.
Esta información podrá ser facilitada mediante una exposición sucinta que resulte suficiente para permitir el ejercicio del derecho a la defensa, comunicada por escrito al Abogado defensor del investigado.
Artículo 776.
1. El secretario judicial informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial. En particular, se instruirá de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1.a del artículo 771.
2. La imposibilidad de practicar esta información por la Policía Judicial o por el secretario judicial en comparecencia no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible.
3. Los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias.
Artículo 777.
1. El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen. Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las modificaciones establecidas en el presente Título.
2. Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.
A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.
3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo.
A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2.
Artículo 778.
1. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el Juez lo considere suficiente.
2. En los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del lesionado cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podrá proseguirse la tramitación sin haberse alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de acusación.
3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale.
4. El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el médico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla.
5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasión de los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalización.
6. El juez podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible.
Artículo 779.
1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:
1.a Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.
El auto de sobreseimiento será comunicado a las víctimas del delito, en la dirección de correo electrónico y, en su defecto, dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud prevista en el artículo 5.1.m) de la Ley del Estatuto de la Víctima del delito.
En los casos de muerte o desaparición ocasionada por un delito, el auto de sobreseimiento será comunicado de igual forma, a las personas a las que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 109 bis, de cuya identidad y dirección de correo electrónico o postal se tuviera conocimiento. En estos supuestos el Juez o Tribunal, podrá acordar, motivadamente, prescindir de la comunicación a todos los familiares cuando ya se haya dirigido con éxito a varios de ellos o cuando hayan resultado infructuosas cuantas gestiones se hubieren practicado para su localización.
Excepcionalmente, en el caso de ciudadanos residentes fuera de la Unión Europea, si no se dispusiera de una dirección de correo electrónico o postal en la que realizar la comunicación, se remitirá a la oficina diplomática o consular española en el país de residencia para que la publique.
Transcurridos cinco días desde la comunicación, se entenderá que ha sido efectuada válidamente y desplegará todos sus efectos. Se exceptuarán de este régimen aquellos supuestos en los que la víctima acredite justa causa de la imposibilidad de acceso al contenido de la comunicación.
Las víctimas podrán recurrir el auto de sobreseimiento dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como parte en la causa.
2.a Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.
3.a Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano
competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.
4.a Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.
5.a Si, en cualquier momento anterior, el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801.
2. En los tres primeros supuestos, si no hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audiencia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepción, las devolverá al Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de «visto», procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto.
Víctor López Camacho.
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