El Capítulo V del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tiene como título De las declaraciones de los testigos. El Título V se titula De la comprobación del delito y averiguación del delincuente, y tiene como nota esencial la regulación de las diligencias que durante el sumario servirán para posteriormente sustentar la acusación durante la fase del juicio oral, por tanto, al seguir dentro de dicho título continuamos viendo más diligencias de investigación del delito, en este caso como podemos extraer del propio título del Capítulo en que nos encontramos, los preceptos que vamos a ver regulan las declaraciones de los testigos durante el sumario.
Al igual que en el Capítulo anterior cuando vimos los preceptos dedicados a las declaraciones de los procesados, también en el caso de las declaraciones de los testigos ha surgido la duda en nuestros tribunales sobre la necesidad o no de recogerlas en acta escrita, decantándose rotundamente la jurisprudencia por la existencia de esta necesidad principalmente por la naturaleza escrita de la fase instructora, salvo ciertas excepciones como la del art. 433 LECrim que tiene como finalidad principal servir de prueba preconstituida y ser introducida en el plenario conforme el art. 730. Haciendo uso de un fragmento del post dedicado a las declaraciones de los procesados, Esto resulta de la confusión provocada por el art. 230.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. La clave para la interpretación de este artículo la encontramos en la frase final del artículo “salvo en los casos expresamente previstos en la ley”. Y, en tal sentido, en el ámbito de la fase instructora, no existe una norma general equivalente a la contemplada en el artículo 743.5 Lecrim para el juicio oral (AAP B 895/2021). Podemos encontrar ejemplos en el AAP S 284/2021, o el AAP S 272/2021 donde se dice que De la exposición realizada se concluye que la pretensión de la LECrim es conseguir la grabación íntegra del juicio oral y de aquellas diligencias practicadas durante la instrucción que reúnan la condición de prueba preconstituida o anticipada para su introducción en dicha forma en el juicio oral y que, sin embargo, se mantiene la instrucción -con las excepciones antedichas- como una fase en que las diligencias de carácter personal deberán ser documentadas en acta escrita y ello con independencia de que se graben o no pues esto último no está ni exigido ni prohibido por la Ley.
El artículo más controvertido del presente Capítulo es el artículo 416, que al igual que en el caso de la denuncia (art. 261 LECrim), también prevé excepciones a la obligación de declarar como testigo del art. 410 LECrim, basadas en lazos familiares entre el testigo y el investigado.
Por último, recordar la importante diferencia que existe entre declarar como procesado, supuesto recogido como ya hemos dicho en el Capítulo anterior, y declarar como testigo. En el primer caso al procesado le asisten los derechos de defensa del art. 118, del art. 384 y del art. 24.2 de la Constitución (CE), entre ellos los más importantes a la hora de prestar declaración, el derecho a guardar silencio y a no prestar declaración. En cambio al testigo no le asisten dichos derechos de defensa, si bien tiene la dispensa como ahora veremos del artículo 416, este presta declaración bajo juramento o promesa de decir verdad ( arts. 706 y 433 y 434 LECrim) y con la prevención de incurrir en delito de falso testimonio, caso de faltar a la verdad, con lo que, de entrada, la posición de dichos intervinientes en el proceso es radicalmente distinta (STS 623/2021).
Artículo 410.
Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley.
El art.410 LECrim establece la obligación de declarar como testigos , de los nacionales o extranjeros residentes en territorio nacional que hayan sido citados como tales a un proceso, siendo para los no residentes el régimen aplicable el de la cooperación internacional, y el modo usual de concretarlo en la actualidad, es mediante videoconferencia, que se recoge expresamente en el art. 325 LECrim (SAP M 4423/2021).
Artículo 411.
Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: el Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe heredero y los Regentes del Reino.
También están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, y el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados.
Artículo 412.
1. Estarán exentas también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo hacerlo por escrito, las demás personas de la Familia Real.
2. Están exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que tengan conocimiento por razón de su cargo:
1.o El Presidente y los demás miembros del Gobierno.
2.o Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado. 3.o El Presidente del Tribunal Constitucional.
4.o El Presidente del Consejo General del Poder Judicial.
5.o El Fiscal General del Estado.
6.o Los Presidentes de las Comunidades Autónomas.
3. Si fuera conveniente recibir declaración a alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 anterior sobre cuestiones de las que no haya tenido conocimiento por razón de su cargo, se tomará la misma en su domicilio o despacho oficial.
4. Quienes hubiesen desempeñado los cargos a que se refiere el apartado 2 del presente artículo estarán igualmente exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo informar por escrito sobre los hechos de que hubieren tenido conocimiento por razón de su cargo.
5. Estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano del que sean miembros:
1.o Los Diputados o Senadores.
2.o Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Consejo General del Poder Judicial.
3.o Los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.
4.o El Defensor del Pueblo.
5.o Las Autoridades Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de categoría superior a la
del que recibiere la declaración.
6.o Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
7.o El Presidente y los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado.
8.o El Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
9.o Los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
10. Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y asimilados, los Delegados del
Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla, los Gobernadores civiles y los Delegados de Hacienda.
6. Si se trata de cargos cuya competencia esté limitada territorialmente, sólo será aplicable la exención correspondiente respecto de las declaraciones que hubieren de recibirse en su territorio, excepción hecha de los Presidentes de las Comunidades Autónomas y de sus Asambleas Legislativas.
7. En cuanto a los miembros de las Oficinas Consulares, se estará a lo dispuesto en los Convenios Internacionales en vigor.
Artículo 413.
Para recibir la declaración a que se refiere el apartado 3 del artículo anterior, el Juez pasará al domicilio o despacho oficial de la persona concernida, previo aviso, señalándole día y hora.
El Juez procederá de igual modo para recibir la declaración de alguna de las personas a que se refiere el apartado 5 del artículo anterior, cuando la misma fuere a tener lugar en su despacho oficial o en la sede del órgano del que sean miembros.
Artículo 414.
La resistencia de cualquiera de las personas a que se refieren los apartados 3 y 5 del artículo 412 a recibir en su domicilio o residencia oficial al Juez, o a declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado respecto a los hechos del sumario, se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para los efectos que procedan.
Si las personas mencionadas en el apartado 7 de dicho artículo incurrieren en la resistencia expresada, el Juez lo comunicará inmediatamente al Ministerio de Justicia, remitiendo testimonio instructivo, y se abstendrá de todo procedimiento respecto a ellas, hasta que el Ministro le comunique la resolución que sobre el caso se dictare.
Artículo 415.
Serán invitadas a prestar su declaración por escrito las personas mencionadas en el párrafo segundo del artículo 411 y en el apartado 7 del artículo 412, remitiéndose al efecto al Ministerio de Justicia, con atenta comunicación para el de Asuntos Exteriores, un interrogatorio que comprenda todos los extremos a que deban contestar, a fin de que puedan hacerlo por vía diplomática.
Artículo 416.
Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor.
Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido.
3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el imputado, procesado o acusado y las personas a que se refiere el apartado anterior, con relación a los hechos a que estuviera referida su traducción o interpretación.
En este artículo se establece una dispensa para ciertas personas por su relación con el investigado, lo que supone una excepción a la obligación de testificar del art. 410 LECrim. Se trata de un derecho individual de rango constitucional, en tanto que reconocido en el artículo 24.2 CE, en el que se dispone literalmente lo siguiente: \»La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos\».
Donde la jurisprudencia más se ha centrado es en el primer supuesto, que No se trata de un derecho del encausado a que determinadas personas no declaren en el proceso ( STC 94/2010, de 15 de noviembre), sino del derecho del testigo a no declarar, cuyo fundamento se encuentra tanto en razones de eficacia procesal como, sobre todo, en razones de conciencia, habida cuenta del conflicto personal que se puede producir entre el interés del Estado en que el testigo declare y el interés o deseo del testigo de preservar y no comprometer los vínculos de solidaridad y afecto que puedan existir entre él y el encausado (STS 1731/2021).
La dispensa contemplada en el primer apartado de este artículo debe de ser completada con dos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el de 24 de abril de 2013 que señala que: \»La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto y b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.”
Y el acuerdo de 23 de Enero de 2018 que viene a matizar al anterior: \»1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar- testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.”
No obstante lo mencionado en el anterior acuerdo, existe jurisprudencia que del T.S. n.o 389/2020, de fecha 10 de julio de 2020, que modifica su criterio anterior, por la que una persona que ha ostentado la Acusación Particular, despues de abandonar tal posición en el proceso penal, no puede recobrar su derecho a la dispensa, puesto que ya optó por resolver el conflicto que se le planteaba en el momento inicial y tomó la decisión de denunciar primero, y de constituirse en parte procesal despues, ya que en ese momento ya ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley, y si despues decide dejar de ostentar la posición de acusación no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento y lo único que alimenta es su coacción, como frecuentemente sucede en la realidad, no siendo tampoco posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa del art. 416 de la LECRIM (SAP V 1088/2021).
En cuanto a la edad que debe de tener el menor de edad para poder ejercer personalmente el derecho de dispensa contemplado en el primer apartado, al no existir un precepto en nuestro ordenamiento jurídico que de forma precisa establezca la edad del menor para poder ejercer la dispensa personalmente, la jurisprudencia ha establecido que la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar (STS 1731/2021). Por tanto, será el Juez Instructor el que en cada caso deberá determinar atendiendo a la madurez y edad del menor, si puede o no ejercer la dispensa por si solo. Pero podemos ser todavía más concretos, la STS 1405/2021 nos dice que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de \»Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia\», aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del artículo 416 LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca
en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación. En resumen, según a jurisprudencia expuesta el Juez Instructor deberá ponderar en la horquilla de edad entre 12 y 14 años, sí la víctima o testigo comprende el alcance de la dispensa para poder ejercerla por él mismo. Una edad menor a 12 años supondrá que el testigo o víctima no es lo suficientemente maduro para tomar dicha decisión por si mismo, y los mayores de 14 años, se entenderá que son lo suficientemente maduros.
De lo anterior deriva que existe la posibilidad de que ejerza la dispensa los representantes legales del menor, el TS ha admitido que el derecho a la dispensa pueda ser ejercido a través de su representante legal (padres o defensor judicial) pero sólo en caso de que el menor carezca de madurez ( STS 225/2020, de 25 de mayo). No debe confundirse el derecho a ser parte procesal con el derecho a la dispensa. El progenitor que ejercita la acusación particular interviene procesalmente como representante legal del menor en su interés, pero sin que se precise su consentimiento, de ahí que pueda llevar a cabo esa intervención aún en contra de la voluntad del representado. Por otro lado, el ejercicio de acciones se limita a la realización de los actos procesales de parte encaminados al ejercicio de la acción ejercitada y no comprende el derecho a la dispensa, que es un derecho constitucional autónomo, por más que se ejerza dentro del proceso (STS 1731/2021).
Artículo 417.
No podrán ser obligados a declarar como testigos:
1.o Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
2.o Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para prestar declaración que se les pida.
3.o Los incapacitados física o moralmente.
Artículo 418.
Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes que se refiere el artículo 416.
Se exceptúa el caso en que el delito revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la sagrada persona del Rey o de su sucesor.
Artículo 419.
Si el testigo estuviere físicamente impedido de acudir al llamamiento judicial, el Juez instructor que hubiere de recibirle la declaración se constituirá en su domicilio, siempre que el interrogatorio no haya de poner en peligro la vida del enfermo.
Artículo 420.
El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad.
La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la falta.
Artículo 421.
El Juez de instrucción o municipal en su caso, hará concurrir a su presencia y examinará a los testigos citados en la denuncia o en la querella, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito y del delincuente.
Se procurará, no obstante, omitir la evacuación de citas impertinentes o inútiles.
Artículo 422.
Si el testigo residiere fuera del partido o término municipal del Juez que instruye el sumario, éste se abstendrá de mandarle comparecer a su presencia, a no ser que lo considere absolutamente necesario para la comprobación del delito o para el reconocimiento de la persona del delincuente, ordenándolo en este caso por auto motivado.
También deberá evitar la comparecencia de los empleados de vigilancia pública que tengan su residencia en punto distinto de la capital del Juzgado, de los jefes de estación, maquinistas, fogoneros, conductores, telegrafistas, factores, recaudadores, guardagujas u otros agentes que desempeñen funciones análogas, a los cuales citará por conducto de sus jefes inmediatos cuando sea absolutamente indispensable su comparecencia.
Artículo 423.
En el caso de la regla general comprendida en el párrafo primero del artículo anterior, así como en el del segundo, cuando la urgencia de la declaración fuese tal que no permitiera la dilación consiguiente a la citación del testigo por conducto de sus jefes inmediatos, y el empleado de que se trate no pudiera abandonar el servicio que presta sin grave peligro o extorsión para el público, el Juez instructor de la causa comisionará para recibir la declaración al que lo fuera del término municipal o del partido en que se hallare el testigo.
Artículo 424.
Si el testigo residiere en el extranjero, se dirigirá suplicatorio por la vía diplomática y por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia al Juez extranjero competente para recibir la declaración. El suplicatorio debe contener los antecedentes necesarios e indicar las preguntas que se han de hacer al testigo, sin perjuicio de que dicho Juez las amplíe según le sugieran su discreción y prudencia.
Si la comparecencia del testigo ante el Juez instructor o Tribunal fuere indispensable y no se presentase voluntariamente, se pondrá en conocimiento del Ministerio de Gracia y Justicia para que adopte la resolución que estime oportuna.
Artículo 425.
Si la persona llamada a declarar ejerce funciones o cargo público, se dará aviso, al mismo tiempo que se practique la citación, a su superior inmediato para que le nombre sustituto durante su ausencia, si lo exigiere así el interés o la seguridad pública.
Artículo 426.
Los testigos serán citados en la forma establecida en el título VII del libro primero de este Código.
Artículo 427.
Cuando el testigo no hubiere de comparecer ante el Juez instructor para prestar la declaración, se harán constar en el suplicatorio, exhorto o mandamiento que se expida las circunstancias precisas para la designación del testigo y las preguntas a que deba contestar, sin perjuicio de las que el Juez o Tribunal que le recibiere la declaración considere conveniente hacerle para el mayor esclarecimiento de los hechos.
Artículo 428.
El Secretario del Juez comisionado que haya de autorizar la declaración expedirá la cédula prevenida en el artículo 175, con todas las circunstancias expresadas en el mismo, y la de haberse de recibir la declaración en virtud de suplicatorio, exhorto o mandamiento.
Artículo 429.
Los testigos que dependan de la jurisdicción militar podrán, según el Juez de instrucción lo estime oportuno, ser examinados por él mismo, como los demás testigos, o por el Juez militar competente. En el primer caso, el Juez de instrucción deberá mandar que la citación hecha al testigo se ponga en conocimiento del Jefe del Cuerpo a que perteneciere. En el segundo caso, se observará lo dispuesto en los dos artículos anteriores.
Si algún testigo dependiente de la jurisdicción militar rehusare comparecer ante el Juez de instrucción, o se negare a prestar juramento o a contestar al interrogatorio que se le hiciere, el Juez de instrucción se dirigirá al superior del testigo desobediente, cuyo superior, además de corregir al testigo, de lo cual dará inmediato conocimiento al Juez instructor, le hará comparecer ante éste para declarar.
Artículo 430.
Los testigos podrán ser citados personalmente donde fueren habidos.
Cuando sea urgente el examen de un testigo, podrá citársele verbalmente para que comparezca en el acto, sin esperar a la expedición de la cédula prescrita en el artículo 175, haciendo constar, sin embargo, en los autos el motivo de la urgencia.
También podrá en igual caso constituirse el Juez instructor en el domicilio de un testigo o en el lugar en que se encuentre para recibirle declaración.
Artículo 431.
El Juez instructor podrá habilitar a los agentes de policía para practicar las diligencias de citación verbal o escrita si lo considera conveniente.
Artículo 432.
Si el testigo no tuviere domicilio conocido o se ignorare su paradero, el Juez instructor ordenará lo conveniente para la averiguación del mismo. En este caso el Secretario judicial se dirigirá a la Policía Judicial, Registros oficiales, colegios profesionales, entidad o empresas en el que el interesado ejerza su actividad interesando dicha averiguación.
Artículo 433.
Al presentarse a declarar, los testigos entregarán al secretario la copia de la cédula de citación.
Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal.
Los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima del Delito, tengan la condición de víctimas del delito, podrán hacerse acompañar por su representante legal y por una persona de su elección durante la práctica de estas diligencias, salvo que en este último caso, motivadamente, se resuelva lo contrario por el Juez de Instrucción para garantizar el correcto desarrollo de la misma.
En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.
El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.
En este artículo se ve claramente la diferencia, que ya comentamos al principio, y que existe entre las declaraciones del investigado al que asisten los derechos de defensa del art. 118 y 384 LECrim y art. 24 CE, y las declaraciones e los testigos que están obligados a decir la verdad bajo pena de delito de falso testimonio (art. 458 y ss. Código Penal).
Pero lo realmente importante en este artículo, es la posibilidad que se ofrece al Juez de Instrucción de preservar la integridad psíquica de la víctima menor de edad o incapaz haciéndoles prestar declaración mediante la intervención de expertos. En el ATS 5050/2021se nos dice, Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.
Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio (STS 1735/2021).
Que se evite la confrontación visual entre el inculpado y la víctima se garantiza a través del artículo 448 y la videoconferencia como método para practicar el interrogatorio mediante el art. 325 LECrim. Hemos visto en el anterior procedimiento de jurisprudencia que se debe garantizar en todo caso el derecho de defensa del investigado, a través de la contradicción, lo que significa que deberá de poder realizar preguntas a la víctima a través de su abogado defensor ya sea de forma directa o indirecta. Asimismo la grabación del interrogatorio de la víctima será esencial para que posteriormente pueda ser utilizada como prueba preconstituida e introducida en el plenario conforme el art. 730 LECrim.
En SAP M 4579/2021, se sintentiza de forma muy clara los presupuestos y la regulación aplicable a la prueba preconstituida de la declaración de un menor de edad o incapaz:
La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada en sus sentencias 579/2019 de 26 Nov. 2019, y no 321/2020, de 17-06-2020, no 321/2020, sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en relación con la no declaración del o de la menor en el juicio oral, ha establecido unos principios o reglas metodológicas sobre el particular:
1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.
2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.
3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.
4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.
5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim ., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.
6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.
7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.
8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.
9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.
10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433 , 448 , 707 , 730 Lecrim , así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso
sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2 , 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19 , y 26 .
11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.
12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de \»presunción de victimización secundaria\», sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda \»ponderar\» y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida .
13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.
14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo \»a cualquier precio\» por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.
15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle \»carta de naturaleza\» es la exigencia de razones fundadas y explícitas de \»victimización\»,
cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.
16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor \»al momento de la celebración del juicio oral\» es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.
17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.
18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores. 19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.
20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y/ o con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.
Artículo 434.
El juramento se prestará en nombre de Dios.
Los testigos prestarán el juramento con arreglo a su religión.
Artículo 435.
Los testigos declararán separada y secretamente a presencia del Juez instructor y del Secretario.
Artículo 436.
El testigo manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Si el testigo fuera miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, será suficiente para su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que está adscrito.
El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.
Artículo 437.
Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita.
Podrán, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar.
El testigo podrá dictar las contestaciones por sí mismo.
Este artículo es especialmente relevante porque asiste a la Policía judicial en el desempeño de sus funciones públicas, ya que a diferencia de los particulares, que presencian a lo largo de su vida pocos hechos delictivos, los funcionarios policiales perciben ilícitos a diario, de ahí que la información obtenida suela dejar una huella más precisa en la memoria de los primeros que en la de los segundos, sin olvidar el efecto o la influencia de las nuevas informaciones sobre hechos delictivos análogos en los recuerdos de otros ya vividos; en especial, tratándose de delitos \»rutinarios\» o repetitivos en las trayectorias profesionales de los agentes policiales (SAP B 3885/2021). Por tanto, a los funcionarios policiales se les permite la consulta la consulta de alguna nota o memoria que contenga datos difíciles de recordar (SAP B 3885/2021).
Asimismo es conveniente recordar que los agentes de policía son procesalmente testigos conforme al artículo 717 LECrim (STSJ PV 523/2021).
Artículo 438.
El Juez instructor podrá mandar que se conduzca al testigo al lugar en que hubieren ocurrido los hechos, y examinarle allí o poner a su presencia los objetos sobre que hubiere de versar la declaración.
En este último caso podrá el Juez instructor poner a presencia del testigo dichos objetos, solos o mezclados con otros semejantes, adoptando además todas las medidas que su prudencia le sugiera para la mayor exactitud de la declaración.
Artículo 439.
No se harán al testigo preguntas capciosas ni sugestivas, ni se empleará coacción, engaño, promesa ni artificio alguno para obligarle o inducirle a declarar en determinado sentido.
Las preguntas sugestivas que no admiten otra respuesta que un “si” o un “no” (conocidas en foros internacionales como \»leading questions”), están vedadas por nuestra Ley Procesal ( arts. 439 y 709 LECrim) (SAP O 378/2021).
Artículo 440.
Si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo.
Por este medio se harán al testigo las preguntas y se recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su conducto.
En este caso, la declaración deberá consignarse en el proceso en el idioma empleado por el testigo y traducido a continuación al español.
La exigencia de la presencia de un interprete durante todo el proceso penal ya viene recogida en el art. 123 LECrim, en concreto en su apartado a) se reconoce el derecho del investigado a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales.
Esta es una exigencia derivada directamente de la Constitución que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1 ) y a la defensa ( art. 24.2) (SAP GR 278/2021).
Es un derecho que nivel internacional también se recoge en el art. 6.3 c) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , y el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Tratados de aplicación directa por los tribunales españoles conforme a los artículos 10.2 y 96 CE.
La finalidad de este derecho es, según el Informe de la Comisión Europea 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII, la de evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua, y es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de \»una buena administración de justicia\».- Por su parte, la STS. 867/2000 de 23 de mayo sostiene que que \»es razonable que el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete ha de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental (derecho a la defensa), aun cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre (en igual sentido STC 74/1981 )” (SAP GR 278/2021).
Artículo 441.
El intérprete será elegido entre los que tengan título de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa.
Si ni aun de esta manera pudiera obtenerse la traducción, y las revelaciones que se esperasen del testigo fueren importantes, se redactará el pliego de preguntas que hayan de dirigírsele, y se remitirá a la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Estado para que, con preferencia a todo otro trabajo, sean traducidas al idioma que hable el testigo.
El interrogatorio ya traducido se entregará al testigo para que, a presencia del Juez, se entere de su contenido y se redacte por escrito en su idioma las oportunas contestaciones, las cuales se remitirán del mismo modo que las preguntas a la Interpretación de Lenguas.
Estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad.
Artículo 442.
Si el testigo fuere sordo, se nombrará un intérprete de lengua de signos adecuado, por cuyo conducto se le harán las preguntas y se recibirán sus contestaciones.
El nombrado prestará juramento a presencia del sordo antes de comenzar a desempeñar el cargo.
Artículo 443.
El testigo podrá leer por sí mismo la diligencia de su declaración; si no pudiere, por hallarse en alguno de los casos comprendidos en los artículos 440 y 442, se la leerá el intérprete, y en los demás casos el Secretario.
El Juez advertirá siempre a los interesados el derecho que tienen de leer por sí mismos sus declaraciones.
Como ya hemos comentado al comienzo, la fase de instrucción es una fase esencialmente escrita salvo contadas excepciones como la del art. 433. Que las declaraciones de los testigos consten por acta escrita del Letrado de la Administración de Justicia es una exigencia necesaria para cumplir con lo dispuesto en este artículo 443. Podemos mencionar como ejemplo de lo anterior, el AAP S 272/2021 que dice, Ello, en el entendimiento de esta Sala, tiene como primera consecuencia que de cada declaración que se preste en la fase de instrucción debe confeccionarse un acta. Dicho acta debe tener las características precisas para conocer qué es lo que ha sucedido durante dicha declaración: la identidad del declarante, del resto de personas presentes en la declaración así como una relación, de la extensión necesaria, de las preguntas y respuestas que se efectúen. Esto es lo que dicen los artículos 443 y 444 LECrim.
Artículo 444.
Éstas serán firmadas por el Juez y por todos los que en ellas hubiesen intervenido, si supieren y pudieren hacerlo, autorizándolas el Secretario.
Artículo 445.
No se consignarán en los autos las declaraciones de los testigos que, según el Juez, fuesen manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos objeto del sumario. Tampoco se consignarán en cada declaración las manifestaciones del testigo que se hallen en el mismo caso; pero se consignará siempre todo lo que pueda servir así de cargo como de descargo.
En el primer caso se hará expresión por medio de diligencia de la comparecencia del testigo y del motivo de no escribirse su declaración.
Artículo 446.
Terminada la declaración, el Secretario judicial hará saber al testigo la obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, así como la de poner en conocimiento de la Oficina judicial los cambios de domicilio que hiciere hasta ser citado para el juicio oral, bajo apercibimiento si no lo cumple de ser castigado con una multa de 200 a 1.000 euros, a no ser que incurriere en responsabilidad criminal por la falta.
Estas prevenciones se harán constar al final de la misma diligencia de la declaración.
Artículo 447.
El Secretario judicial, al remitir el sumario al Tribunal competente, pondrá en su conocimiento los cambios de domicilio que los testigos hubiesen comunicado.
Lo mismo hará respecto de los cambios comunicados después que hubiese remitido el sumario, hasta la terminación de la causa.
Artículo 448.
Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.
Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes.
La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.
Las declaraciones prestadas conforme a este artículo, podrán ser introducidas en el plenario de acuerdo a art. 730 LECrim, El artículo 730 de la LECRIM, reformado en parte por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, prevé la posibilidad de proceder a la lectura o reproducción de diligencias sumariales cuando no puedan practicarse en el juicio por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de declaraciones testificales, la jurisprudencia, tanto la de esta Sala como la constitucional, ha venido equiparando los casos de fallecimiento del testigo con otros que supongan la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o bien cuando el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprenda la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal (STS 1373/2021).
Artículo 449.
En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia, a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado.
Artículo 450.
No se harán tachaduras, enmiendas ni entrerrenglonaduras en las diligencias del sumario. A su final se consignarán las equivocaciones que se hubieren cometido.