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“De las consecuencias accesorias” es como se titula, el Título VI del Libro I del Código Penal (CP). En él, nos encontramos regulado el decomiso, que el CP ha considerado una consecuencia accesoria, y como tal, al margen de las penas y de las medidas de seguridad. Por tanto, su naturaleza sería la de una tercera clase de sanciones penales, que tiene como objeto los instrumentos y productos del delito.
Para comentar los artículos que componen el Título VI del Libro I del CP, vamos a dividir el presente trabajo en seis secciones: 1ª Introducción; 2ª El artículo 127 octies: El decomiso como medida cautelar (el embargo y depósito judicial para garantizar el decomiso) y el decomiso definitivo por sentencia judicial firme; 3ª Clases de decomiso; 4ª La excepción del artículo 128, y; 5ª Los artículos 129 y 129 bis.
– Introducción:
La regulación actual del decomiso es consecuencia de la transposición de la Directiva 2014/42/UE a nuestro ordenamiento jurídico interno, directiva que tuvo la finalidad de adoptar unas normas mínimas que aproximarán los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros y con ello facilitar la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz.
Su transposición se llevo a cabo a través de dos reformas legislativas, la llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 (LO 1/2015), que modificó los artículos 127 y ss. del CP, y la que se hizo a través del la Ley 41/2015, que introdujo en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) el Título III ter, “De la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo”.
Como consecuencia de que ambas reformas derivan directamente de normativa europea, es de aplicación el principio de interpretación conforme, que tiene su origen en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 16 de junio de 2005. Según la STJUE de 15 de Mayo de 2020, nº C 615/18: » el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce [ sentencias de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530 , apartados 55 y 61, y de 19 de noviembre de 2019, A.K. y otros (Independencia de la Sala Disciplinaria del TribunalSupremo), C-585/18 , C-624/18 y C-625/18 , EU:C:2019:982 , apartados 159 y 161]”.
Como ya dijimos al comienzo, el objeto de decomiso son los instrumentos y productos del delito, cualesquiera que sean la transformaciones que hubieran podido experimentar (art. 127 CP), independientemente de que en la comisión del delito haya mediado dolo o negligencia, aunque en este último caso se exige que la pena privativa de libertad impuesta supere el año (art. 127.2 CP). Por eso, el decomiso de los bienes afectos al delito se llevará a cabo cuando exista sentencia firme, o cuando no pueda culminarse el enjuiciamiento, los hechos deberán de tener apariencia delictiva para poder iniciarse un procedimiento de decomiso autónomo, de hecho, en el artículo 127 ter 2 CP se establece que, este procedimiento sólo “podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad”. Si faltase cualquiera de estos dos presupuestos, sentencia firme en la que se acuerde el decomiso de los bienes afectos al delito o apariencia delictiva de los hechos por haber sido formalmente acusado o imputado su autor, el decomiso de los bienes no podrá llevarse acabo. Esto sucederá en los procedimientos que acaben mediante sentencia absolutoria, o cuando el procedimiento haya terminado de forma anticipada mediante una resolución equivalente, es decir, mediante el sobreseimiento libre de la causa. Este fragmento de la SAN 4010/2020 nos puede ayudar a reforzar lo que acabamos de ver: “QUINTO.- La naturaleza del decomiso como consecuencia accesoria del delito requiere, en todo caso, para que pueda ser acordado la comisión de unos hechos que hayan sido considerados constitutivos de delito
en una sentencia o bien que presenten caracteres delictivos, en este caso cuando no pueda culminarse el enjuiciamiento.
Tanto en la regulación del decomiso anterior como posterior a la Ley Orgánica 1/2015 se parte de la concurrencia de tal requisito inexcusable. En la redacción posterior a la Ley Orgánica 15/2003, que quedara demostrada la situación patrimonial ilícita para acordar el decomiso en los casos de exención o extinción de la responsabilidad criminal. Y en la actualmente vigente, que existan indicios racionales de criminalidad contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado, si no pudiera continuarse la tramitación del procedimiento penal. Así se exige en
46el art. 803 ter l. de la LECr que en la demanda de decomiso autónomo de exprese, entre otros datos, el hecho punible y su relación con el bien o bienes, y la calificación penal del hecho punible.
Por el contrario, cuando en el procedimiento penal recae sentencia absolutoria o se dicta una resolución equivalente, con efectos de cosa juzgada, el decomiso en un procedimiento penal carece de cualquier apoyo, al decaer el presupuesto fáctico y normativo en el que se ampara.”
– El artículo 127 octies: El decomiso como medida cautelar (el embargo y depósito judicial para garantizar el decomiso) y el decomiso definitivo por sentencia judicial firme:
Hemos acabado diciendo en la pasada introducción que, el decomiso de los bienes afectos a un delito sólo podrá llevarse a cabo cuando se imponga mediante sentencia firme, o se haya acusado o imputado formalmente al supuesto responsable del delito (art. 127 ter 2 CP). Lo anterior, sin embargo, tiene una excepción, la contemplada en el artículo 127 octies. Este artículo prevé la posibilidad de que el decomiso de los bienes se lleve a cabo como una medida cautelar real, para asegurar su posible decomiso definitivo en la posterior sentencia condenatoria y firme.
En concreto el artículo 127 octies dice: “1. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.
- Corresponderá al juez o tribunal resolver, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos.
- Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.”
Como vemos, el artículo 127 octies se divide en tres apartados. El el primero de ellos se dice, lo que ya vimos al empezar esta sección, los efectos provenientes de un delito podrán ser embargados y puestos en deposito para asegurar el decomiso que se acuerde mediante sentencia firme.
Como en toda medida cautelar, se deberán de cumplir tres requisitos de forma previa a su adopción:
A) El primero de éstos (fumus boni iuris, que podría ser traducido como «apariencia o señal de buen derecho»), implica la necesidad de formular un razonamiento probabilístico relativo a la intervención del imputado en los hechos que se pretende enjuiciar, de tal modo que, dada la relevancia de las medidas cautelares a adoptar contra la persona imputada, no se restrinjan cautelarmente sus derechos sin unas probabilidades claras de que, en su momento, pueda resultar condenado (AAP SA 237/2021).
B) El segundo presupuesto esencial (periculum in mora o «riesgo por el retardo») supone un peligro de daño jurídico concreto derivado de la tardanza en la tramitación del proceso penal, ya que la dilación en el tiempo hasta la celebración del juicio oral y la firmeza de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer puede dar lugar a la frustración de éste (AAP SA 84/2021).
C) El cumplimiento de principio de proporcionalidad: concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» ( STC 89/2006, de 27 de marzo) (SAP GI 1882/2020).
Además, como nos recuerda el AAP GU 259/2021, se dice que toda medida cautelar se caracteriza por tres elementos esenciales: “su instrumentalidad (pues no constituye un fin, sino un medio), su provisionalidad (se extingue cuando el proceso termine) y su variabilidad (puede ser modificada o dejada sin efecto), debiendo concurrir para su adopción los presupuestos del periculum in mora y del fumus boni iuris.”
La siguiente cuestión a dilucidar, es el momento procesal en que podría acordarse el decomiso cautelar de los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del delito. El artículo 127 octies, no nos aclara ninguna duda al respecto por lo que para despejar esta incógnita vamos a tener que realizar cierto esfuerzo argumentativo. El Juez de Instrucción tiene entre sus funciones encomendadas, la de recoger por sí o a través de la Policía Judicial, los bienes y efectos que tengan relación con el delito (art. 334 LECrim), así como la de conservarlos para el juicio o darles el destino previsto legal o reglamentariamente (art. 338 LECrim). Lo bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos durante el procedimiento penal tendrán la consideración de efectos judiciales (art. 367 bis), y en ningún caso podrá admitir el Juez durante el sumario o fase de instrucción, reclamaciones o tercerías que tengan por objeto la devolución de dichos efectos judiciales por su consideración como cuerpo del delito al estar directamente relacionados con el delito cometido (art. 367 LECrim y art. 334 LECrim). Por tanto, el decomiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias a los que se refiere el artículo 127 octies, podrá llevarse a cabo desde que conste su relación con el delito cometido, bien porque se traten de instrumentos o productos del delito. Este fragmento del AAP AL 744/2018, puede ayudarnos a consolidar lo que acabamos de ver: “Así, la aprehensión y decomiso de bienes, instrumentos o efectos por parte del Juez Instructor o los agentes de policía judicial deben guardar, según exigen los arts. 127 , 374 del C.P . y los artículos 334 y ss de la LECRim , la debida relación con el delito que se investiga, bien haberse ejecutado con ellos (instrumentos del delito) bien porque puedan servir de prueba de la culpabilidad de alguna persona en relación con el delito perpetrado (pieza de convicción), bien por proceder del delito cualquiera que sea sus transformaciones (367 bis y ss. de la LECrim); en estos casos la propia ley ( art. 367 LECRIM ) imposibilita la presentación de cualquier reclamación durante la fase de instrucción que tenga por objeto la devolución de tales efectos, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclama.”
El decomiso provisional de los efectos del delito, se trata de una medida cautelar real pues afecta a bienes o patrimonio del procesado o imputado, que tiene como finalidad garantizar la sanción (decomiso) que pudiera llegar a imponerse sobre el imputado (art. 127 CP y art. 127 octies CP). Lo que la distingue, de otra medida cautelar real, la fianza o embargo, que tienen como objeto garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan derivar como consecuencia del proceso penal (art. 589 LECrim), que son precisamente las incluidas en el art. 126 del CP. Existen más diferencias entre ambas, el decomiso de los bienes afectos al delito se llevará a cabo desde un primer momento, desde las primeras diligencias sin necesidad de que exista un procesado o imputado, en cambio, para la fianza o embargo, si que se necesitará que existan fuertes indicios contra persona determinada (art. 589 LECrim), lo que se supone que también conllevará de forma simultánea el procesamiento o imputación (art. 384 LECrim y art. 775 LECrim) de la persona que deba de prestar fianza o sufrir el embargo de sus bienes. Podemos mencionar más fianzas en la LECrim, con ese carácter de medidas cautelares reales, tenemos la fianza del artículo 532 LECrim, que tiene la finalidad de garantizar la presencia del acusado en el juicio y la ejecución de la pena que pudiera imponerse, y la del art. 280 LECrim, para la interposición de la querella, y que se destina a responder de las resultas del procedimiento entre las que se encuentran, aunque no exclusivamente, las posibles costas.
Por su parte, la referencia que se hace en el apartado segundo del artículo 127 octies a la LECrim, se refiere a lo establecido en sus artículos 367 bis y ss. donde se regula la destrucción, realización anticipada, o uso provisional de los bienes o efectos decomisados cautelarmente.
Y en el apartado tercero de este artículo 127 octies, se establece el destino que debe darse a los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme. Serán destinados al pago de las indemnizaciones que correspondan a la víctima del delito, y cuando éstas sean satisfechas o en caso de que no existan, se adjudicarán al Estado.
La Ley 41/2015 también sirvió para crear una Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, a través de una nueve disposición adicional sexta en la LECrim, a esta oficina le corresponde realizar las actuaciones necesarias para gestionar, del modo económicamente más eficaz, la conservación, realización o utilización de los bienes intervenidos. En concreto dicha disposición adicional sexta dice: “Disposición adicional sexta. Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
- La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos es el órgano administrativo al que corresponden las funciones de localización, recuperación, conservación, administración y realización de efectos procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal.
Cuando sea necesario para el desempeño de sus funciones y realización de sus fines, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos podrá recabar la colaboración de cualesquiera entidades públicas y privadas, que estarán obligadas a prestarla de conformidad con su normativa específica. - Los recursos que se encomienden a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos con anterioridad a que se dicte resolución judicial firme de decomiso se podrán gestionar a través de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales cuando se trate del dinero resultante del embargo o la realización anticipada de los efectos. Para los restantes bienes, en atención a las circunstancias, la Oficina podrá gestionarlos de cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Administraciones Públicas. Los intereses del dinero y los rendimientos y frutos de los bienes se destinarán a satisfacer los costes de gestión, incluyendo los que correspondan a la Oficina; la cantidad restante se conservará a resultas de lo que se disponga mediante resolución judicial firme de decomiso.
Cuando recaiga resolución judicial firme de decomiso, los recursos obtenidos serán objeto de realización y la cantidad obtenida se aplicará en la forma prevista en el artículo 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La cantidad restante, así como el producto obtenido por la gestión de los bienes durante el proceso, se transferirá al Tesoro como ingreso de derecho público, del que una vez deducidos los gastos de funcionamiento y gestión de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, dotados en el Presupuesto del Ministerio de Justicia, se afecta hasta un 50 por ciento a la satisfacción de los fines señalados en el apartado siguiente. Estos ingresos generarán crédito en el presupuesto del Ministerio de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
Los costes de gestión y los gastos previstos en los párrafos anteriores podrán estimarse de la forma en que se determine reglamentariamente. - Son fines propios de los recursos obtenidos por la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos como consecuencia de las resoluciones judiciales de decomiso los siguientes:
a) el apoyo a programas de atención a víctimas del delito, incluido el impulso y dotación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas,
b) el apoyo a los programas sociales orientados a la prevención del delito y el tratamiento del delincuente,
c) la intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación, persecución y represión de delitos,
d) la cooperación internacional en la lucha contra las formas graves de criminalidad,
e) y los que puedan determinarse reglamentariamente. - En la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año se determinará el porcentaje objeto de afectación a los fines señalados en esta disposición. Los criterios para la distribución de los recursos afectados serán fijados anualmente mediante acuerdo del Consejo de Ministros.»”
Por su parte, el artículo 367 quinquies de la LECrim, dice: “Artículo 367 quinquies.
- La realización de los efectos judiciales podrá consistir en:
La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.
La realización por medio de persona o entidad especializada.
c) La subasta pública. - Podrá entregarse el efecto judicial a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública será antieconómica.
- La realización de los efectos judiciales se llevará a cabo conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente. No obstante lo anterior, previamente a acordarla se concederá audiencia al Ministerio Fiscal y a los interesados.
El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento. También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
En el caso de realización de un bien embargado o decomisado por orden de una autoridad judicial extranjera se aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.”
Y todavía nos quedaría algo, porque para entender completamente lo que acabamos de ver, necesitamos una definición de efectos judiciales, que aunque puede que la hayamos visto anteriormente, es conveniente recordar. Dicha definición nos la aporta el artículo 367 bis de la LECrim: “Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.”
Ahora tratemos de sintetizar lo más importante que hemos visto en los tres anteriores artículos:
– Efectos judiciales son, todos aquellos bienes que hayan sido puestos a disposición judicial como consecuencia del procedimiento penal (art. 367 bis LECrim).
– Los efectos judiciales que se asignen a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos con anterioridad a la sentencia firme que autorice su decomiso, siempre y cuando se traten de dinero, se podrán gestionar a través de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales. El resto de los bienes, la Oficina podrá gestionarlos conforme a la legislación aplicable a las Administraciones Públicas. Los intereses del dinero y los rendimientos y frutos de los bienes se destinaran a satisfacer los costes de gestión, incluyendo los de la propia Oficina. Y el montante que sobre, tras cubrir las costes de gestión de los efectos judiciales, se destinará conforme a lo que se disponga en la resolución judicial firme que autorice su decomiso definitivo. (Disposición adicional sexta LECrim).
– Una vez recaiga resolución judicial firme, los efectos judiciales serán realizados y el dinero obtenido con su realización se distribuirá conforme a las reglas del artículo 367 quinquies de la LECrim (Disposición adicional sexta LECrim).
– La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) Su entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones Públicas; b) Su realización mediante persona o entidad especializada, o; c) Su subasta pública (art. 367.1 quinquies LECrim). Aunque su entrega a entidades sin ánimo de lucro o Administraciones públicas, sólo será posible cuando, los efectos judiciales apenas tengan valor, o se prevea que su realización por medio de persona o entidad especializada, o subasta pública, va suponer más gastos que ganancias (art. 367.2 LECrim).
– El dinero obtenido con la realización de los efectos judiciales se destinará a cubrir los siguientes conceptos: 1) A cubrir los gastos que haya supuesto su conservación y posterior realización; 2) El montante sobrante de cubrir los gastos de conservación y realización, se destinará al pago de las responsabilidades civiles y el resto de costas que se deriven del procedimiento, es decir al pago del resto de obligaciones establecidas en el artículo 126 CP, y; 3) El montante sobrante tras cubrir los anteriores dos conceptos y el producto obtenido por la gestión de los bienes durante el proceso, se destinarán al Tesoro como ingreso de derecho público, de los que tras deducir los gastos de funcionamiento y gestión de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, podrá destinarse hasta un 50 por ciento: A) el apoyo a programas de atención a víctimas del delito, incluido el impulso y dotación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas; b) El apoyo a los programas sociales orientados a la prevención del delito y el tratamiento del delincuente: c) La intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación, persecución y represión de delitos; d) La cooperación internacional en la lucha contra las formas graves de criminalidad, y e) Y los que puedan determinarse reglamentariamente.
– Clases de decomiso:
En el art. 127 del CP se regulan tres tipos diferentes de decomiso: 1) En su primer apartado se regula el decomiso directo, que afecta a los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado un delito doloso, así como a las ganancias que provengan del él, cualesquiera que hayan sido las transformaciones que hayan sufrido; 2) En decomiso en delitos imprudentes, para ello deberán de haber sido sancionados con una pena privativa de libertad de más de un año, siendo los bienes a decomisar los mismos que os del comiso directo, los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado el delito imprudente y las ganancias que provengan de él, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan sufrido, y; 3) El decomiso por sustitución, que afecta a bienes que no provienen del delito ni constituyen medios o instrumentos del mismo, pero sustituyen a éstos en una cantidad o valor económico equivalente.
En concreto el artículo 127 dice: “1. Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
- En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
- Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.”
En el artículo 127 bis se regula lo que la doctrina a denominado decomiso ampliado. Si bien, como indicábamos al principio, el decomiso tiene la naturaleza de una tercera clase de sanciones penales, cuyo objeto es los instrumentos y productos del delito, y además añadimos que, el Juez de Instrucción tiene entre sus funciones propias la de recoger por sí o a través de la Policía Judicial, los bienes y efectos que tengan relación con el delito (art. 334 LECrim) y que los bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos durante el procedimiento penal tendrán la consideración de efectos judiciales (art. 367 bis LECrim), sin olvidarnos de que, el decomiso deberá ser acordado en sentencia judicial firme que ponga fin al procedimiento donde se juzga el delito de donde provengan los efectos judiciales (art. 127.3 octies CP). El CP en su artículo 127 bis regula una excepción a todas esas reglas generales, mediante el decomiso ampliado del artículo 127 bis podrá acordase el decomiso de aquellos bienes, efectos y ganancias que sean titularidad de una persona condenada, pero que no se encuentren relacionados con el delito por el que se le haya condenado. No obstante, para ello deberán de existir ciertos indicios, que se mencionan en el propio segundo apartado del artículo 127 bis, aunque no constituyen una lista cerrada. Además, el decomiso ampliado sólo podrá acordarse cuando la condena de la que derive sea por alguno de los delitos mencionados en el apartado primero del artículo 127 bis. Al decomiso ampliado del artículo 127 bis, también le será de aplicación el decomiso por sustitución del artículo 127.3.
Dice el artículo 127 bis: “1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito:
a) Delitos de trata de seres humanos.
a bis) Delitos de tráfico de órganos.
b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y
delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264.
d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de
continuidad delictiva y reincidencia.
e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.
f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
g) Delitos de corrupción en los negocios.
h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298.
i) Delitos de blanqueo de capitales.
j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social.
k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373.
n) Delitos de falsificación de moneda.
o) Delitos de cohecho.
p) Delitos de malversación.
q) Delitos de terrorismo.
r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
- A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios:
1º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
3º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. - En estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.
- Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.
- El decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada.”
En el artículo 127 ter lo que ser regula es el denominado como decomiso autónomo, como su propio nombre indica se trata de un decomiso que será acordado al margen del procedimiento principal donde se determina la inocencia o culpabilidad del acusado. Entonces, se trata de otra excepción a las normas generales que vimos cuando hablamos del decomiso ampliado, pues el decomiso autónomo podrá darse en dos supuestos (art. 803 ter e LECrim): a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes reservando expresamente su determinación para el procedimiento de decomiso autónomo, en cuyo caso, la sentencia condenatoria acordará simplemente el decomiso pero sin especificar los bienes a decomisar, y; b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio, en cuyo caso, el procedimiento principal ni siquiera podrá haber concluido mediante sentencia condenatoria. En este último supuesto, más que en el primero, pues en ese caso si que hay una sentencia condenatoria que sirve de base a la imposición de otro tipo de sanción aparte de la pena, es donde realmente se ve la naturaleza civil del denominado decomiso autónomo, su fundamento está en evitar un enriquecimiento ilícito, por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto. Este fragmento de la SAN 4010/2020, no puede ayudar a aclarar todavía más lo que acabamos de ver: “Aunque esté previsto y regulado el decomiso autónomo en normas sustantivas y procesales penales, la constante remisión a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tramitación de este procedimiento ( arts. 803 ter g., k. y o. de la LECr) da una idea de la verdadera naturaleza de la acción ejercitada. En tal sentido, la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 1/2015 recoge: como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que «es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal» pues «dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein).”
Asimismo podemos observar, como anteriormente hemos hecho referencia a un artículo de la LECrim, pues en ella existe un procedimiento denominado procedimiento de decomiso autónomo regulado de los artículos art. 803 ter e – art. 803 ter u. Pero llegados este punto, volvamos al CP y veamos que realmente es lo que nos dice el artículo 127 ter “1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:
a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o
c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.
- El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.”
Como vemos, en el artículo 127 ter, no se menciona nada con respecto a la posibilidad de que el decomiso autónomo, pueda darse como consecuencia de que el fiscal se haya limitado en su escrito de acusación a solicitar el decomiso, reservándose la determinación de los bienes a decomisar en el procedimiento de decomiso autónomo. Otra diferencia que existe entre ambos preceptos, el art. 127 ter CP y el art. 803 ter e LECrim, es que el artículo 127 ter añade como motivo para que se pueda acordar el decomiso autónomo “que no se imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse esta extinguido.” Este último supuesto debe ser analizado con detenimiento. Como ya sabemos, los supuestos de exención de responsabilidad criminal son los contemplados en el artículo 20 del CP, y la responsabilidad criminal se extingue por lo motivos mencionados en el artículo 130 del CP. De estos dos supuestos, el que realmente nos interesa son las causas de exención de responsabilidad criminal del artículo 20, pues en el artículo 782.1 de la LECrim se prevé que, siempre que se aprecie la exención de responsabilidad criminal por alguno de los supuestos de los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 del CP, las partes del procedimiento deberán presentar los escritos de calificación provisional del delito, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, de acuerdo a los supuestos previstos en el Código Penal. Por tanto, si cuando se aprecie la concurrencia de alguno supuestos contemplados en el número 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 del CP, el procedimiento debe de continuar hasta acabar mediante sentencia, en la que se imponga la correspondiente medida de seguridad, que solo podrá imponerse en los tres primeros casos, y la responsabilidad civil, en dicha sentencia debería también acordarse el correspondiente decomiso de los instrumentos y productos del delito, sin que fuese necesaria recurrir a un procedimiento de decomiso autónomo, salvo en los supuestos en que el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes, reservándose expresamente su determinación a un procedimiento de decomiso autónomo (art. 803 ter e LECrim). Pero es cierto, que si los motivos de exención de responsabilidad criminal apreciados fuesen el 4º o el 7º del art. 20, en los que no existe la obligación establecida por el artículo 782.1 de la LECrim de concluir el procedimiento mediante sentencia, si que debería de poder iniciarse un procedimiento de decomiso autónomo para evitar ese enriquecimiento ilícito al que hicimos referencia anteriormente.
Como ya hemos dejado entrever, el grueso de la regulación del decomiso autónomo la encontramos en la LECrim, a continuación mencionamos sus características más importantes:
– Cuando el decomiso autónomo sea consecuencia de la reserva de acciones por el fiscal (art. 803.2 ter e LECrim), sólo podrá llevarse a cabo cuando existe sentencia firme resolviendo sobre las responsabilidades del encausado.
– Dada la naturaleza civil del procedimiento de decomiso autónomo, le serán de aplicación las normas que regulan el juicio verbal en el Título III del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto no sean incompatibles con las establecidas en la LECrim (art. 803 ter g LECrim).
– El Ministerio Fiscal tiene la exclusividad del ejercicio de la acción del procedimiento de decomiso autónomo (art. 803 ter h LECrim).
– Con carácter preceptivo, al titular de los bienes o derechos afectados por el procedimiento de decomiso autónomo, le asistirá un letrado (art. 803 ter i LECrim).
– En la demanda de decomiso autónomo se deberá mencionar el hecho punible y su relación con los bienes que se pretenden decomisar. Por tanto, aunque se trate de un procedimiento totalmente autónomo, que incluso puede darse ante la ausencia de sentencia condenatoria, esto no hace que el decomiso deje de ser la causa de un previo ilícito penal. Admitida la demanda, el Juez o Tribunal que conozca de ella adoptará del decomiso cautelar de los bienes si procediere (art. 803 ter I).
Cuando la sentencia estime total o parcialmente la demanda de decomiso, identificará a los perjudicados y fijará las indemnizaciones que fueran procedentes (art. 803 ter o LECrim). Por lo que debemos entender que, la posterior realización de los instrumentos o productos del delito decomisados mediante el procedimiento de decomiso autónomo, también servirá para responder de las responsabilidades civiles derivadas del delito, aún cuando el procedimiento no haya terminado mediante sentencia condenatoria, y del resto de conceptos mencionados en el artículo 126 del CP.
– La sentencia mediante la que acabe el procedimiento de decomiso autónomo tendrá efectos de cosa juzgada en relación con las personas contra las que se haya dirigido la acción y la causa a pedir planteada (art. 803.1 ter p LECrim), pero no vinculará en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce (art. 803.2 ter p LECrim).
– Al procedimiento de decomiso autónomo le son aplicables las normas reguladoras de los recursos del Procedimiento Abreviado (art. 803 ter r LECrim).
Ahora debemos de volver al artículo 127 ter del CP. Como hemos visto, en su segundo apartado se establece que el procedimiento de decomiso autónomo sólo podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad, siempre y cuando el procedimiento no hubiera podido continuar por alguno de los motivos expresamente contemplados en el apartado primero del art. 127 ter. Por acusado debería entenderse aquel que ha adquirido dicho estatus al serle atribuido un delito por la acusación en sus escritos provisionales de calificación del delito (art. 650 LECrim), y por imputado debería entenderse aquel que ha prestado declaración en conformidad a los términos del artículo 775, caso de encontrarnos en el Procedimiento Abreviado o en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos, o aquel sobre el que haya recaído auto de procesamiento (art. 384 LECrim), la cuestión es, que no se necesitará haber sido formalmente acusado para poder justificar un procedimiento de decomiso autónomo, bastando con que anteriormente se haya sido procesado o imputado. En el supuesto de que el procedimiento de decomiso autónomo, se haya iniciado como consecuencia de que el Ministerio Fiscal se haya reservado para dicho procedimiento la especificación de los bienes o derechos a decomisar, el anterior requisito del art. 127.2 ter del CP, lógicamente también se cumplirá, pues para que el procedimiento penal haya podido concluir mediante sentencia firme, previamente deberá de haber habido un acuso o imputado. ¿Significa ese requisito, que el procedimiento de decomiso autónomo no puede dirigirse contra terceros que no hayan participado en la comisión del delito ni como cómplices, ni como autores? No, ahora profundizaremos un poco más sobre él cuando nos toque hablar del artículo siguiente, pues el decomiso contra bienes de terceros se regula en el art. 127 quater del CP, no obstante llegados a este punto nos vemos obligados a decir que, debemos entender que el procedimiento procedimiento de decomiso autónomo es plenamente compatible con la posibilidad de acordar a través de él, el decomiso de bienes que pertenezcan a un tercero, podemos mencionar como ejemplo la SAN 2205/2020, veamos algunos de sus fragmentos:
- “1o El artículo 127 ter. 2 establece al regular el decomiso autónomo que solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad. Pero a continuación el art. 127 quáter permite acordar el decomiso de bienes efectos y ganancias «a que se refieren los artículos anteriores» cuandohayan sido transferidos a terceras personas. Con esa referencia a los artículos anteriores parece que hay que admitir que el decomiso de bienes de tercero puede solicitarse mediante un decomiso autónomo, en caso de paralización del procedimiento principal, por rebeldía, entre otras causas. El párrafo 2 del art. 127 ter incidiría en la necesidad de la existencia de indicios de criminalidad, esto es que de no existir la causa de paralización el procedimiento hubiese podido llegar a una condena, sin que pretenda excluir el decomiso contra terceros, que se va a regular en el art. siguiente.”
- “2o El procedimiento de decomiso autónomo se encuentra regulado en el art. 803 ter e y siguientes de la LECrim. A la legitimación pasiva se refiere el art. 803 ter j. que establece:
- Serán citados a juicio como demandados los sujetos contra los que se dirija la acción por su relación con los bienes a decomisar.
- El encausado rebelde será citado mediante notificación dirigida a su representación procesal en el proceso suspendido y la fijación de edicto en el tablón de anuncios del tribunal.
- El tercero afectado por el decomiso será citado de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 803 ter b.
De modo que la legitimación pasiva no se limita al encausado rebelde, como pretende la sentencia recurrida, sino que expresamente la LECrim. cuando regula este procedimiento incluye a los terceros titulares de los bienes a decomisar, distintos del encausado rebelde.”
- “Hay que destacar como al hablar del decomiso de bienes de terceros se refiere la Directiva a que hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado, sin exigir que se trate de un condenado”.
Como acabamos de ver, el siguiente tipo de decomiso del que nos toca hablar es el decomiso que afecta a bienes de terceros, regulado en el art. 127 quater del CP. Al igual que sucede con el decomiso autónomo, cuando procede de un procedimiento que tiene como causa otro en el que no ha habido sentencia condenatoria, el decomiso de bienes de terceros tiene una naturaleza civil, es decir, no puede considerarse ni siquiera como esa tercera categoría de sanciones penales aparte de las penas y las medidas de seguridad. Su fundamento está en evitar un enriquecimiento ilícito, por tanto, se base en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita – artículo 1.305 del Código Civil-.
Veamos ahora lo que nos dice el artículo 127 quater: “1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:
a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.
- Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.”
Como vemos, el artículo 127 quater permite tanto el decomiso de los bienes que hayan sido transferidos directamente a terceras personas, como de aquellos bienes en posesión de esas terceras personas que tengan un valor equivalente a los bienes que debían de ser decomisados, se entiende que este último supuesto será de aplicación cuando los bienes que debían de ser decomisados hayan sufrido algún tipo de transformación, como haber sido objeto de venta o intercambio por otros.
En el artículo 127 quater se distinguen dos supuestos, cuando se traten de efectos y ganancias provenientes del delito y en el caso de otros bienes, entre los cuales podría incluirse los que el tercero ha adquirido con dichas ganancias. No obstante, en ambos casos no será necesaria la presencia de dolo y bastará la negligencia por parte del adquirente, pues ambos supuestos se basan en el conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. Esa distinción entre efectos y ganancias provenientes del delito y otros bienes, afecta a las causas que permiten el decomiso de los bienes, en el primer caso el decomiso se basará en el conocimiento o sospecha del origen ilícito, en el segundo en el conocimiento o deber de conocimiento de la intención de eludir la medida.
Además, en el segundo apartado del artículo 127 quater se establece una presunción iuris tantum, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado. Esta presunción iuris tantum es la que distingue al tercero afectado por el decomiso (art. 803 ter a y ss. LECrim), del tercero participe a título lucrativo del art. 122 del CP. La presunción iuris tantum, como ya hemos visto, admitirá prueba en contrario, pudiendo ser destruida siempre que se demuestre que el tercero acquirente asumió una carga con dicha acquisición, algo que no sucede con el tercero participe a título lucrativo del art. 122 del CP, que no admite prueba en contra y el bien siempre deberá de ser restituido. Veamos este fragmento de la SAN 2205/2020, porque nos puede ayudar a aclarar un poco más las cosas: “La posición en el proceso del tercero participe a título lucrativo es análoga a la que se atribuye en el art. 803 ter a) de la L.E.Crim al tercero afectado por el decomiso. Aunque el ámbito del decomiso del art. 127 quáter no es estrictamente coincidente con el del art. 122 del C.P. La presunción, para acordar el decomiso en el caso de bienes transferidos a título gratuito, de que el tercero conocía o tenía motivos para sospechar que los bienes procedían de actividades delictivas o de que se le transfieren para evitar el decomiso, permite prueba en contra. La prueba de buena fe imposibilita el decomiso. No ocurre lo mismo con el art. 122 pues en todo caso el participe a título gratuito debe restituir la cosa. Para evitar un enriquecimiento injusto la buena fe en el decomiso deberá interpretarse restrictivamente. La tutela de la buena fe del adquirente sólo tendrá sentido en relación con el sacrificio por su parte de un interés como consecuencia de la adquisición, esto es cuando pruebe que ha asumido una carga, efectuado una prestación o incurrido en un gasto por el hecho de la adquisición o el disfrute del bien. Con esta interpretación ambas acciones podrían conciliarse, ya que, en estos casos en los que el tercero ha asumido una carga, su participación podría no considerarse a título gratuito. La necesidad de conciliar ambos preceptos se deriva de que en la mayor parte de los casos la restitución, que impone el art. 122 del C.P. al participe a título lucrativo, conlleva su adjudicación al Estado.”
Tampoco nos podemos olvidar de que, la formula empleada por el artículo 127 quater puede solaparse con la descripción empleada por el CP para definir el delito de blanqueo (art. 298 y ss. CP), lo que no concuerda con que se trate de un tercero y planteo problemas de interpretación. No obstante, la jurisprudencia ha tratado de definir la linea, adjudicando al blanqueo de capitales las modalidades dolosas y las negligencias más graves, aunque esto a mi juicio no ha terminado de disipar el problema, el artículo 127 quater es claro, el tercero podrá ser conocedor de que los bienes proceden una actividad ilícita o de que de ese modo se dificultaba el decomiso, lo que claramente determina la existencia de dolo y con el la aplicación de los tipos aplicables al blanqueo de capitules. En cualquier caso, a modo de ejemplo de lo que dicen nuestros nuestros tribunales al respecto, podemos ver este fragmento de la STS 400/2022: “11. Esta específica fórmula de reproche culpabilístico del tercero a los efectos del decomiso de sus bienes adquiere perfiles bien diferenciados respecto a las exigencias específicamente penales que reclaman los tipos de blanqueo. En estos se exige, en su modalidad dolosa, que el sujeto activo conozca el origen delictivo de los bienes o, en la imprudente, el incumplimiento grave de los deberes que obligaban a dicha representación -vid. sobre el catálogo de deberes específicos de cuidado para la prevención del blanqueo de capitales, Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE y Ley 10/2010 de 28 de abril, modificada por el RDL 7/2021, de 27 de abril-.
Mientras que para el decomiso autónomo basta que el tercero no se muestre diligente en la identificación de las sospechas sobre el origen ilícito de los bienes -por ejemplo, no preguntando- o en el cumplimiento de los mecanismos activados -preguntando a quien no podía informar- o, simplemente, ignorando deliberadamente los datos precursores de la obligada sospecha. Como se precisa en la STJUE de 14 de enero de 2021, en el asunto C-393/19, dimanante de las cuestiones prejudiciales formuladas por el Apelativen Sad Plovdiv (Tribunal de Apelación de Plovdiv), la cláusula de protección del tercero de buena fe frente al procedimiento de decomiso de bienes de terceros que establece el artículo 6.2 de la Directiva 2014/42, exige establecer » que aquel no sabía y no podía saber».
Al igual que sucede con el decomiso autónomo, el decomiso que afecta a bienes de tercero también tiene un capítulo propio dentro de la LECrim, del artículo 803 ter a al artículo 803 ter e. No se trata de un procedimiento específico, en ellos lo que se regula es la forma en que el tercero afectado por el decomiso, participará en el procedimiento principal donde se decide sobre el delito del que el decomiso sera una sanción accesoria.
De esta forma se garantiza que, la persona que pueda verse afectada por el decomiso de los vienes puedan participar en el proceso y así hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como se exige en el artículo 8.1 de la Directiva 2014/42/UE: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas afectadas por las medidas establecidas en la presente Directiva tengan derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo a fin de preservar sus derechos.”
Asimismo, el tercero que participe en el procedimiento deberá estar asistido en todo momento por un letrado (art. 803 ter b) 2 LECrim), igualmente en cumplimiento de otras de las garantías de la Directiva 2014/42/UE: 7. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2012/13/UE y en la Directiva 2013/48/UE, las personas cuyos bienes se vean afectados por la resolución de decomiso tendrán derecho a acceder a un abogado durante todo el procedimiento de decomiso, por lo que respecta a la determinación de los productos e instrumentos, con el fin de ejercer sus derechos. Las personas afectadas deberán ser informadas de este derecho.
Otra de las vías que le quedan a aquellos terceros que se vean afectados por el decomiso provisional de un bien, es la propuesta por el artículo artículo 996 de la LECrim, podrán ejercitar sus derechos a través de la tercería de dominio regulada en los artículos 595 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Aunque tal y como nos dice el apartado XVII de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “La tercería de dominio no se concibe ya como proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo.”
El último tipo de decomiso que nos quedaría por ver es el decomiso ampliado por reiteración delictiva, que es el regulado en los artículos 127 quinquies y 127 sexies. Efectivamente, es justo lo que estás pensando, ya hemos visto un decomiso ampliado cuando hablamos del artículo 127 bis. Encontrar las diferencias entre ambos es complicado, hasta el punto en que los tres preceptos parecen solaparse, o por decirlo todavía más claro, hasta el punto de parecer innecesarios los art. 127 quinquies y 127 sexies pues es algo que ya ha sido regulado previamente. Aún así, tratemos de encontrar las diferencias. La primera y quizás también más importante, es que el decomiso ampliado del artículo 127 bis es imperativo, dice el art. 127 bis “El juez o tribunal ordenará también…”, mientras que el decomiso ampliado por reiteración delictiva se ha concebido como una facultad del juez o tribunal, el artículo 127 quinquies dice “Los jueces y tribunales podrán acordar también”. Otra diferencia también importante, es que el decomiso ampliado por reiteración delictiva sólo será de aplicación cuando existan indicios de que el sujeto ha obtenido, con su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros (art. 127.1 quinquies CP). Además, en el art. 127.2 quinquies se da una definición de cuando nos encontraremos ante una actividad delictiva continuada, y en el artículo 127 sexies se establecen presunciones iuris tantum que serán aplicables a lo dispuesto en el art. 127 quinquies, otra diferencia importante entre ambos. Por lo demás, se tratan de supuestos prácticamente idénticos.
El artículo 127 quinquies dice: “1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de bienes, efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.
b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada.
c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa.
Son indicios relevantes:
1.o La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
2.o La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
3.o La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
Lo dispuesto en el párrafo anterior solamente será de aplicación cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros.
- A los efectos del apartado anterior, se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que:
a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto.
b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.”
Y el artículo 127 sexies dice: “A los efectos de lo previsto en el artículo anterior serán de aplicación las siguientes presunciones:
1º Se presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva.
A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos.
2º Se presumirá que todos los gastos realizados por el penado durante el período de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número anterior, se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva.
3º Se presumirá que todos los bienes a que se refiere el número 1 fueron adquiridos libres de cargas.
El juez o tribunal podrá acordar que las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas.”
– La excepción del artículo 128:
Dice el artículo 128: “Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.”
Como vemos, en el artículo 128 se establece una excepción a todo lo que hemos visto hasta ahora. El juez o tribunal podrá no acordar el decomiso de los instrumentos y productos del delito, o sólo acordarlo parcialmente, cuando dichos bienes sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan ya satisfecho completamente las responsabilidades civiles.
Parece que este artículo 128 se ha olvidado del resto de las costas del procedimiento mencionadas en el art. 126 del CP, y a las que también van destinadas las ganancias obtenidas con la realización de los efectos e instrumentos del delito, y también parece haberse olvidado de los gastos de conservación de dichos bienes hasta que recaiga sentencia firme, en el caso de que se haya acordado su embargo y deposito provisional. No obstante, efectivamente, el concepto más importante que debe satisfacerse es la responsabilidad civil derivada del delito, a aquellos que hayan sido perjudicados por él.
– Los artículos 129 y 129 bis:
Dice el art. 129: “1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
- Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
- La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.”
El artículo 129 está destinado a aquellas organizaciones o asociaciones que carezcan de personalidad jurídica. En dichos supuestos, al no poder ser de aplicación lo dispuesto en el art. 31 bis, mediante el cual se establece la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, el art. 129 ha tratado de extender la aplicación de ciertas consecuencias accesorias, sin las cuales dichos entes quedarían absolutamente impunes. Las mencionadas consecuencias accesorias del art. 129 acompañarán la pena impuesta a las personas autoras del delito.
En el resto de supuestos, cuando se trate de un ente con personalidad jurídica, será plenamente de aplicación lo previsto en el artículo 31 bis y ss. CP, y las penas que se le podrán imponer serán las del artículo 33.7 del CP.
Al igual que sucede con los entes con personalidad jurídica del artículo 31 bis, la imposición de consecuencias accesorias a entes sin personalidad jurídica conforme al art. 129, necesitará de que el delito cometido tenga expresamente prevista su sanción en el correspondiente artículo del CP.
Como medidas cautelares, se preve en el tercer apartado del artículo 129: La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial.
Dice el artículo 129 bis: “Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.
Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.”
Lo que se establece en el artículo 129 bis, es una especia de decomiso biológico, al que el penado no podrá oponerse. En similares términos pero durante la fase de instrucción, el art. 363 y el art. 520, ambos de la LECrim, también recogen la posibilidad de obtener muestras biológicas del sospechoso o detenido durante la instrucción de la causa.
Artículos de la LECrim:
Artículo 127.
- Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
- En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
- Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
Artículo 127 bis.
- El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito:
a) Delitos de trata de seres humanos.
a bis) Delitos de tráfico de órganos.
b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y
delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264.
d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de
continuidad delictiva y reincidencia.
e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.
f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
g) Delitos de corrupción en los negocios.
h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298.
i) Delitos de blanqueo de capitales.
j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social.
k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313.
l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373.
n) Delitos de falsificación de moneda.
o) Delitos de cohecho.
p) Delitos de malversación.
q) Delitos de terrorismo.
r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. - A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios:
1º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
3º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. - En estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.
- Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.
- El decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada.
Artículo 127 ter.
- El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:
a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o
c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido. - El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.
Artículo 127 quater.
- Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:
a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso. - Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.
Artículo 127 quinquies.
- Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de bienes, efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:
a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.
b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada.
c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa.
Son indicios relevantes:
1º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
3º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
Lo dispuesto en el párrafo anterior solamente será de aplicación cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros. - A los efectos del apartado anterior, se entenderá que el delito se ha cometido en el contexto de una actividad delictiva continuada siempre que:
a) El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto.
b) O en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.
Artículo 127 sexies.
A los efectos de lo previsto en el artículo anterior serán de aplicación las siguientes presunciones:
1º Se presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva.
A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos.
2º Se presumirá que todos los gastos realizados por el penado durante el período de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número anterior, se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva.
3º Se presumirá que todos los bienes a que se refiere el número 1 fueron adquiridos libres de cargas.
El juez o tribunal podrá acordar que las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas.
Artículo 127 septies.
Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado.
De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
Artículo 127 octies.
- A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.
- Corresponderá al juez o tribunal resolver, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos.
- Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.
Artículo 128.
Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
Artículo 129.
- En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
- Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
- La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.
Artículo 129 bis.
Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.
Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.
Víctor López Camacho.
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