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“De las agresiones sexuales” es como se titula el Capítulo I del Título VIII del Código Penal (CP), un título que tiene como objeto los delitos contra la libertad sexual, y que ha sido recientemente reformado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LO 10/2022). La reforma ha traído consigo la revisión de la pena impuesta en numerosas sentencias, ya sea en fase de ejecución, o en apelación o casación, pues con ella han variado las penas asociadas a algunos de los delitos del Título VIII, lo que ha abierto la esperanza de muchos condenados a una reducción de la inicial condena impuesta. Pero ahora no nos vamos a detener en esto, luego tendremos tiempo para hablar sobre ello en profundidad en el apartado que dedicaremos a la LO 10/2022.
El Capítulo I que es objeto de comentario y que está dedicado a las agresiones sexuales, está compuesto de tres artículos, los cuales vamos a comentar en un mismo primer apartado, “1) Las agresiones sexuales del Capítulo I”, sin embargo, el análisis de este Capítulo I no puede quedar ahí, porque quedarían muchos temas relevantes para el lector que los estudia en el tintero, por eso tras su análisis y comentario, continuaremos con más epígrafes; 2) La diferencia entre autoría, cooperación necesaria y complicidad; 3) Cuando habrá delito continuado; 4) El valor de la declaración de la víctima como prueba capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado; 5) La diligencia de reconocimiento; 6) Como afecta al procedimiento el carácter semipúblico de los delitos de agresiones sexuales; 7) La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y; 8) El daño moral derivado del delito.
1) Las agresiones sexuales del Capítulo I:
Como ya hemos anunciado al comienzo, el Capítulo I se compone de tres artículos, los dos primeros dedicados a dos tipos diferentes de agresiones sexuales, encontrándose dicha diferencia en la existencia o no de acceso carnal, y un tercero que contiene siete diferentes circunstancias agravantes que son de aplicación a los dos primeros, y que consecuentemente su concurrencia supondrá un endurecimiento de la pena que deba ser impuesta por cometer cualquiera de esos dos delitos.
El tipo básico del delito de agresión sexual se encuentra regulado en el artículo 178, que a su vez se compone de tres apartados, pero antes de profundizar en su contenido, lo mejor será que veamos que dice:
“Artículo 178.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.”
Si como hemos dicho, el tipo básico del delito de agresión sexual se encuentra regulado en el artículo 178, en puridad dicho tipo básico es el contemplado en su apartado primero. En él, se sanciona la realización de cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Como vemos el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona, sin que se describa con concreción cuales son las conductas que pueden vulnerarlo, por lo que debemos entender que podrá sancionarse conforme este primer apartado, cualquier acto, sin limitaciones, que atente contra la libertad sexual de otro individuo.
En lo que sí debemos de poner el debido énfasis, al igual que lo hace el primer apartado de este artículo 178, es en la falta de consentimiento. Pues el acto que se castiga penalmente y por tanto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, sólo será aquel que se realice sin el consentimiento de ésta. En el propio primer apartado del artículo 178, encontramos el alcance dado por el legislador a ese consentimiento, “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.” Por lo que el consentimiento podrá se expresado de cualquier forma, ya sea expreso o tácito, de palabra o mediante actos que indiquen que se está prestando, lo importante será que atendiendo a las circunstancias concretas en que dicho consentimiento se otorga, pueda inferirse que efectivamente se está otorgando y no lo contrario.
Por tanto, la existencia o no de consentimiento es el factor determinante a la hora de constatar la existencia de una agresión sexual, de ahí que nuestros tribunales le hayan prestado una especial, diciendo por ejemplo, que puede otorgarse para dichos actos pero no para otros, o que puede retirarse en cualquier momento, o que puede haberse prestado para ciertos individuos pero no para otros. Veamos un ejemplo:
– SAP NA 30/2023:
“Hay que recordar que con relación a los actos sexuales realizados por una persona hay que fijar varios matices:
1.- La circunstancia de que la mujer quiera realizarlos con una persona no determina que deba realizarlos con otras personas que aparezcan en el lugar.
2.- O que si una mujer consiente a un acto sexual quiera decir que consienta más veces, incluso con la misma persona, o con otros.
3.- La mujer tiene libertad sexual para consentir un acto sexual y para negarse al siguiente.
4.- Que haya aceptado un acto sexual con una persona no quiere decir que acepte otros actos sexuales con ella o con otros.
5.- No existe una presunción de consentimiento perpetuo de la mujer en los actos sexuales, sino que cada uno de ellos debe ser «renovado» atendidas las circunstancias del caso.
6.- No existe el subjetivismo del autor de que la mujer consiente el acto sexual. Debe quedar evidenciado atendidas las circunstancias del caso…».
En particular, respecto de la falta de consentimiento sobrevenido, tiene declarado dicho Alto Tribunal que «transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que la falta de consentimiento es manifiesta… tal revocación «colma el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. Supone un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido». (Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022, con cita de las anteriores sentencias 142/2013, de 26 de febrero y 17/2021, de 14 de enero).”
El segundo de los apartados del artículo 178, trata de aclarar lo dicho en su primer apartado, o al menos de ser más preciso a la hora de delimitar los supuestos en que nos encontraremos ante un delito de agresión sexual. Pues nos dice que “en todo caso” se consideraran agresiones sexuales los actos cometidos “empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.” Por tanto, cuando concurran cualesquiera de estas circunstancias, un juez o tribunal debe de tener claro que se encuentra ante un delito de agresión sexual.
Ahora deberíamos de tratar de determinar el alcance de cada uno de esos supuestos. Por ejemplo en relación a la violencia nos dice la SAP NA 30/2023: “Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima…» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2019).” También se ha discutido sobre la resistencia de la víctima a dicha violencia, como para que pueda ser relevante penalmente, luego añade la anterior sentencia: “Añade dicha doctrina que «…Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios…la simple oposición por parte de la víctima a la relación sexual, vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación por parte del sujeto activo, ha de derivar la calificación a la agresión sexual» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2022).
En el mismo sentido, destaca dicho Tribunal que «la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que resenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo». (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2023).”
Por lo que lo relevante a la hora de determinar si ha existido violencia o no, no será la resistencia que haya mostrado el sujeto pasivo a ella, sino los actos violentes llevados a cabo por el sujeto activo del delito.
En cambio, cuando hablamos de intimidación, más que ante una agresión física como sucede con la violencia, nos encontramos ante un tipo de agresión psicológica, la utilización del miedo creado en la víctima, para que ceda a los propósitos del agresor. Nos dice al respecto la STS 534/2023: “En la «intimidación», vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.” Y más adelante continua la misma sentencia, “Señala la doctrina que la intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a «causar o infundir miedo», se trata de la llamada vis psicológica y consiste en amenazar con un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, debiendo provocar temor en el destinatario, del que se aprovecha el agente para la perpetración de la agresión.”
Por su parte, el abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, se ha entendido como una situación de desequilibrio entre la posición del sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Situación de desequilibrio, que podrá darse por diferentes motivos, como por jerarquía laboral, familiar o de edad. En este sentido nos dice la STS 152/2023: “se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.»
El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia (SSTS 344/2019, de 4-7; 187/2020, de 20-5).”
Todavía nos quedaría por hablar de otros dos supuestos, que implícitamente conllevan la calificación de los hechos como agresión sexual. Cuando los actos atentarios contra la libertad sexual se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. En el primer supuesto estarán incluidos, todos los casos de enfermedad mental ya sea congénita o sobrevenida, y el segundo, todos aquellos en que se haya utilizado drogas o cualquier otro tipo de fármaco que anule momentáneamente la capacidad de decidir de la víctima.
Por último, el artículo 178 finaliza con un tercer apartado, que permite al juez o tribunal sentenciador imponer la pena de prisión en su mitad inferior o de multa, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, que antes mencionamos y que luego veremos con más detalle, y que atendiendo a la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, sea posible. Este supuesto parece reservado a las agresiones sexuales de escasa entidad, y por más a las del primer apartado del artículo 178 que las del segundo apartado del mismo artículo, por la falta de violencia o intimidación, o abuso de la especial situación de la víctima. En cualquier caso, el juez o tribunal deberá motivar debidamente en sentencia porque ha tomado la decisión de minorar la pena atendiendo a las circunstancias del caso, sin que pueda deberse está decisión a su libre arbitrio.
El siguiente artículo del que debemos hablar, es el artículo 179. En el se recoge el conocido como delito de violación, que no es más que una variante del delito de agresión sexual, y que como tal se caracteriza por el acceso carnal. Dice el artículo 179:
“Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.”
Si atendemos a como comienza el artículo 179, vemos como el delito de violación podrá cometerse por cualquiera de las variables de agresión sexual propuestas por el primer y segundo apartado del artículo 178, es decir, mediante cualquier acto que atente contra la libertad sexual de la víctima y sin contar con su consentimiento, o mediante cualquier otro acto que implícitamente lleve aparejada la calificación de agresión sexual, como sucede en los supuestos de uso de violencia o intimidación, por evidenciar la falta de consentimiento de la víctima. Por tanto, al delito de violación, le será de aplicación todo lo que hemos visto en relación a los delitos de agresión sexual, como el alcance del requisito del consentimiento, o el uso de violencia, intimidación o prevalimiento para cometer el delito. Lo importante para poder calificar los hechos como un delito de violación, será ese acceso carnal, que podrá ser por tres vías, vaginal, anal o bucal, y haciendo uso de medios corporales u objetos en los dos primeros casos.
Siendo el hecho característico del delito de violación, ese acceso carnal, los tribunales han sido claros al apreciar su concurrencia incluso en los supuestos más leves, bastando para que exista delito un mínimo acceso a cualesquiera de las tres vías corporales que lo caracterizan, sin que por tanto se exija una determinada intensidad o duración en el acceso carnal, cualesquiera valdrá para que podamos hablar de un delito de violación. Nos dice la SAP M 1661/2023 al respecto: “El acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, recientemente analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que «estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un «acceso total», bastando el acceso a la zona interna sexual femenina», señalando tal criterio que la «jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP».”
El último artículo del que debamos hablar, es el artículo 180. En el artículo 180 se incrementan las penas previstas en los artículos 178 y 179, cuando en la comisión de alguna de las agresiones sexuales previstas en ellos concurra una o varias de las circunstancias en él previstas. Dice el artículo 180: “1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:
1ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
2ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
3ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.
4ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
5ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
6ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
7ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.
3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.”
Ahora detengámonos en la primera, “Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.”, pues ha exigido cierto esfuerzo a la hora de ser interpretada por nuestros tribunales, que han distinguido los supuestos en que una agresión sexual ha sido cometida por dos personas, de los supuestos en que ha sido cometida por más de dos. Se ha dicho que cuando en una agresión sexual participan dos personas, una como autor y otra como cooperador necesario, esta agravante sólo sería de aplicación al autor de los hechos, pues en caso contrario se estarían penando dos veces la misma conducta, una para aplicar la pena del artículo 178 o artículo 179 como cooperador necesario, y otra, para aplicar la agravante. En cambio, la cosa cambia cuando en la agresión sexual participan más de dos personas, pues en esos casos, si que la agravante ya sería aplicable a todos ellos, al no derivar directamente de la participación de un cooperador necesario, sino de la participación de más de uno. Ese sería el significado de lo dicho en el propio artículo 180, cuando dice “salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179”. Veamos si con este extracto de la STS 534/2023, queda más claro: “En el mismo sentido, la STS de 14.5.2020, no 145, enfatiza con claridad:
«En cualquier caso, ya dijimos en la STS 338/2013, de 19 de abril, que se mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones:
1.- La primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y
2.- La segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple, afirmando la citada resolución que:
El artículo 180.1. 2o del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 Sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1. 2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2o solo será aplicable al autor». Pero no es este el caso en el que actúan tres».”
En resumen, cuando en una agresión sexual participen dos sujetos, uno como autor y otro como cooperador necesario, esta agravante sólo será aplicable al primero de ellos. En cambio, cuando participen más de dos sujetos, unos como autores y otros como cooperadores necesarios, la agravante será aplicable a todos ellos.
Otra de las agravantes en que debemos detenernos, es la sexta, “Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos”. Aquí los tribunales se han decantado por utilizar esta agravante, sólo en los casos en que el arma haya sido utilizada, bien cuando se haya utilizado para atacar a la víctima, bien cuando se haya acercado a alguna zona sensible del cuerpo, pero no en los casos en que meramente se haya exhibido. Nos dice la SAP T 1011/2022: “El fundamento de tal agravación radica en la mayor peligrosidad objetiva que el uso de armas u otros medios puede conllevar para la indemnidad de determinados bienes como la vida, la salud o la integridad física. Para apreciar la concurrencia de esta agravación es necesario: a) constatar la idoneidad del instrumento empleado para poner en peligro la vida o la integridad, pues deben ser bienes susceptibles de causar la muerte o algunas de las lesiones previstas en el art. 149 y 150 CP.
b) Ese uso ha de representar, para la estimación del tipo agravado, un aumento objetivo del peligro para la vida o integridad, no basta el mero porte, o la exhibición que sirve para intimidar para apreciar la agravación, sino que es necesario analizar la forma en que se ha utilizado. Ese uso ha de representar, para la estimación del tipo agravado, un aumento objetivo del peligro para la vida o integridad, no basta el mero porte, o la exhibición que sirve para intimidar para apreciar la agravación.
La prohibición de la doble valoración -«non bis in ídem»- y el principio de proporcionalidad excluyen que la mera exhibición de un arma o instrumento peligroso se valore para integrar el requisito típico de la intimidación y también para rellenar el elemento típico del «uso de arma» que exige el subtipo agravado. Analizando la jurisprudencia, se ha aplicado el tipo agravado por poner unas tijeras en el cuello para mantener relaciones sexuales STS 1302/09 de 9 de diciembre, o un cuchillo en la STS 843/08 de 5 de diciembre y 1069/07 de 28 de 1991/2000, de 19 de diciembre; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS núm. 752/2002). No ha sido considerada la agravación con la mera exhibición del cuchillo STS 330/09 de 1 de abril.
Pues bien, atendiendo a que lo relevante es que el uso del arma genere no sólo un efecto intimidatorio sino un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física, «evidenciando más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido de cerca el peligro que sobre él se cierne»( STS 606/11, de 7 de junio y 96/06 de 7 de febrero),”
Y más adelante, sigue la misma sentencia: “Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 15/2006 de 13 de enero, que «La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5a CP con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5a. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.«
Antes de concluir con este apartado debemos puntualizar algo. Las agravantes previstas en este artículo 180, pueden entrar en colisión con los requisitos típicos previstos en el artículo 178.2 para poder apreciar la existencia de un delito de agresión sexual, de ahí que se diga en el propio artículo 180 que estas agravantes serán aplicadas “salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179”. Esta circunstancia es claramente visible, en el supuesto de la tercera agravante, ya que el artículo 178.2 como el artículo 180 parecen coincidir, aunque utilizando diferentes palabras, en el supuesto regulado.
2) La diferencia entre autoría, cooperación necesaria y complicidad:
Vamos a explicar primero en abstracto, en que se diferencian cada una de estas figuras, y luego vamos a hacerlo al caso concreto de las agresiones sexuales.
De acuerdo al artículo 28: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.”
Un autor es quien realiza el acto típico, ya sea por si mismo, conjuntamente con otros, o por medio de otro del que se sirve como instrumento (art. 28 CP), pero siempre con el pleno dominio de la acción característico de la autoría.
Por su parte el cooperador necesario del apartado b) del artículo 28, se distingue del coautor, en que el coautor tiene el pleno dominio de la acción, siendo una coautoría funcional si existe una división de funciones entre los intervinientes, mientras que el cooperador necesario ejecuta un acto imprescindible para la comisión del delito, su participación tiene un carácter subordinado con respecto a la del autor del delito. O como nos recuerda la STS 3096/2022: “existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo, o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito.”
Y el cómplice, al igual que el cooperador necesario, no tiene dominio sobre el hecho, lo que distingue ambas figuras es la relevancia de su aportación. Realiza una aportación favorecedora, pero que no es imprescindible para la comisión del delito, a diferencia de lo que ocurre con el cooperador necesario. Veamos este interesante fragmento del ATS 10665/2022: “Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, «el cómplice…. es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior”.”
Una vez tenemos estos tres conceptos claros, pasemos a aplicarlos al caso concreto de las agresiones sexuales. Esta distinción es relevante, por la condición de cooperadores necesarios que ha sido otorgada a todos aquellos que han estado presente durante una agresión sexual. Se ha dicho, que su aportación ha sido esencial para la consumación del hecho, pues su presencia ha contribuido a crear ese clima de intimidación que ha supuesto el sometimiento de la víctima al delito.
Pasemos a ver lo dicho por la STS 534/2023: “Así en la STS 1142/2009, de 24-11, ya se precisaba que era lo mismo el plan preconcebido que la actuación grupal simultánea al acto y no premeditada:
«La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11, que dice: «En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo, un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.»
Más adelante continua la misma sentencia: “En el mismo sentido, la STS no 344/2019, de 4 julio de 2019, insiste en delimitar el concepto de intimidación ambiental:
«La Sentencia no 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada «intimidación ambiental», en donde se recoge que: «Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones. sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la -víctima para poder resistir, siendo -tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del no 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del o apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).
En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En éstos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.”
Y más adelante, explica el porque los presentes en una agresión sexual deben ser considerados cooperadores necesarios y no complices: “Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SS TS 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de IO de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo).»
Pues bien, como reitera el TS la contribución a la violación creando la violencia o intimidación ambiental es fundamental y no accesoria, constituye un bien escaso de difícil obtención y además contribuye a la ejecución del resultado.”
3) Cuando habrá delito continuado:
El delito continuado lo encontramos definido en el apartado primero del artículo 74 del CP:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.”
Como podemos observar por lo dicho en ese primer apartado del artículo 74, existe una gran diferencia entre calificar los hechos como un único acto que se ejecuta en una unidad de acción, como un delito continuado del artículo 74, o incluso como un concurso real de delitos del artículo 73. Pues en cada uno de estos casos, la pena será diferente.
Veamos ahora, que es lo que han dicho nuestros tribunales, en relación al delito continuado cuando nos encontramos ante una agresión sexual. En la SAP T 1011/2022, encontramos los requisitos para poder apreciarlo, nos dice: “La ya antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001 sienta los requisitos del delito continuado de abusos sexuales que se vienen manteniendo de forma pacífica hasta la actualidad : » pluralidad de hechos,
ontológicamente diferenciables, sometidos a enjuiciamiento; existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; e identidad del sujeto pasivo .«
La SAP NA 30/2023 es todavía más clara, pues nos ayuda a distinguir entre los tres supuestos que mencionamos anteriormente: “Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2019, con cita de anteriores sentencias que reflejan dicha doctrina, que existe «la unidad natural de acción cuando la actividad delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso periodo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo, esto es «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha», o sea cuando, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto…el acceso carnal por las distintas vías del art. 179 CP , practicado en un mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa, constituye un solo delito ( STS. 42/2007 de 16.1 ). La razón la explican diversas sentencias ( STS. 396/2004 de 26.4 ), porque ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes ámbitos espacio-temporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción… existirá unidad natural de acción cuando la actuación delictiva se reitere en el mismo lugar y en un escaso período de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo. En tal caso, el acto delictivo no puede descomponerse en tantos hechos como reiteraciones de la misma conducta, afirmándose la existencia de una sola infracción criminal… Cuando se dan tales presupuestos, no cabe hablar de pluralidad de delitos, como tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume a través de la infracción penal más gravemente apreciada aquella otra que resulte más leve…». Y concluye esa citada sentencia de fecha 15 de enero de 2019, indicando que «En definitiva la reciente STS 351/2018, de 11 de julio , con cita de las SSTS 463/2006, de 27 de abril ; 305/2017, de 27 de abril , distingue tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una interacción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos…».”
4) El valor de la declaración de la víctima como prueba capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado:
Debemos de partir de la base, de que las únicas pruebas con capacidad para enervar la presunción de inocencia de un acusado, son las practicadas en un juicio sometido a los principios de oralidad, contradicción, publicidad, e inmediación. Aunque también es cierto que existen excepciones a dicha regla general, como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada (artículo 714 y artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim).
Una de las principales pruebas que se practicarán durante juicio, será la declaración de la víctima del delito. Decimos principales, porque habitualmente no será la única prueba que se practique durante el juicio oral, sino que ira acompañada de otras, como la declaración de testigos, agentes que intervinieron durante el sumario o de forma previa, o peritos. El problema surge, cuando la única prueba que existe contra el acusado es la declaración de la víctima del delito, algo que no es extraño en los delitos de naturaleza sexual, pues con frecuencia se busca la soledad de la víctima para cometerlos. Existe un problema, porque en esos casos el derecho constitucionalmente reconocido del acusado a la presunción de inocencia (art. 24 CE) podría verse vulnerado, y con él, el principio in dubio pro reo, que aunque no reconocido constitucionalmente de manera expresa, se ha entendido integrado en ese derecho a la presunción de inocencia, y que se traduce en el derecho del acusado a ser absuelto en caso de que exista dudas en el tribunal.
En relación a lo anterior nos dice la SAP M 2008/2023: “En este sentido, debe comenzarse por recordar, pese a su obviedad, que corresponde a la acusación la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado este último por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución.”
Para luego continuar la misma sentencia: “Ahora bien, la misma jurisprudencia también viene señalando, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2003 (Sentencia número 1246/2003) y de 16 de noviembre de 2004 (Sentencia número 1317/2004), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, haciéndose más extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.”
Sin embargo, también se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la declaración de la víctima de un delito también puede ser bastante como para enervar la presunción de inocencia de un acusado. Aunque, dados los peligros que antes hemos señalado, la jurisprudencia también ha desarrollado ciertos requisitos, que aunque no son de obligado cumplimiento, si que sirven para ayudar a los jueces y tribunales en su labor jurisdiccional a la hora de valorar la verosimilitud del testimonio de una víctima. De acuerdo a la SAP NA 30/2023, estos requisitos son: “Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:
«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas…
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima…
Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse…
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades…
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.”
Aunque podría considerarse un requisito como cualquier otro, al estar situado en la misma jerarquía que el resto, o al menos no ser destacado. Sí que es posible encontrar jurisprudencia que otorga una relevancia especial al requisito incluido en el apartado b) dentro de la llamada verosimilitud, es decir, “La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima…” Tal relevancia especial consiste en que puede ser considerado un requisito esencial, y por tanto no subsanable con el reforzamiento en otros, lo que en resumidas cuentas significa que la declaración de la víctima deja de ser suficiente para enervar la presunción de inocencia de un acusado, si ésta no está apoyada por otras pruebas de carácter objetivo que la corroboren.
Un buen ejemplo de lo anterior es la SAP M 2008/2023: “Ahora bien, también se viene exigiendo, especialmente en la jurisprudencia más reciente, que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes.
De lo expuesto se sigue que, conforme a la más reciente jurisprudencia, no será suficiente para la condena del acusado que en la víctima concurra ausencia de incredibilidad subjetiva y que su testimonio incriminatorio se presente como subjetivamente verosímil y persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria, que ha de recaer, obviamente, sobre la acusación. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, por muy verosímil que se presente, desde un punto de vista puramente subjetivo, el testimonio de la víctima.”
O la SAP M 17585/2022, que con rotundidad afirma: “La presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa.”
Con el resto de los requisitos, los tribunales no han sido tan severos, de hecho se afirma que la carencia del cumplimiento en alguno de ellos, puede ser compensada con el reforzamiento en el cumplimiento de otro. Aunque también se afirma, que una falta de cumplimiento de todos, inevitablemente supone que la declaración de la víctima debe de ser desechado como prueba, como también nos recuerda la SAP NA 30/2023: «Y en relación con esos criterios, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que » La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).» (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019).»
5) La diligencia de reconocimiento:
La diligencia de reconocimiento es una diligencia sumarial, que aunque no de practica preceptiva, si que puede servir a la víctima de un crimen o sus testigos para identificar al culpable de cualquier delito, como un delito de agresión sexual. La encontramos regulada en el artículo 368 de la LECrim.
Dicha diligencia sumarial tiene las siguientes características:
1. Ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación.
2. A pesar de ser practicada con todas las garantías (en presencia del juez instructor y el abogado del acusado) no puede ser considerada una prueba preconstituida, por no ser de imposible repetición durante el plenario (art. 730 LECrim).
3. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen.
4. Cuando el reconocimiento en rueda constituye la única actividad probatoria de cargo en la que basar la condena del acusado cabría sostener fundadamente que el elevado riesgo de error inherente al mismo es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia.
En cuanto a los reconocimientos fotográficos, se trata de una diligencia que comparte las características de la rueda de reconocimiento, de hecho la jurisprudencia la ha desarrollado en idénticos términos. El reconocimiento fotográfico consiste en mostrar al testigo o víctima del delito un conjunto de fotografías en las que puede aparecer o no el sospechoso, y a través de ella deberá identificar a quien considere autor del delito.
6) Como afecta al procedimiento el carácter semipúblico de los delitos de agresiones sexuales:
Nos dice el Artículo 191del CP:
“1. Para proceder por los delitos de agresiones sexuales y acoso sexual será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase.”
El primer apartado de este artículo convierte el delito de agresión sexual, en un delito semipúblico, es decir, un delito que supuestamente necesita de la denuncia del agraviado o su representante legal, para que pueda iniciarse el procedimiento penal. Pero cuidado, cuando he dicho supuestamente es por algo, pues la jurisprudencia de los tribunales españoles ha entendido este requisito de una manera amplia, no restrictiva, permitiendo que el procedimiento se inicie al margen de la denuncia de la víctima de la agresión sexual, y entendiendo que ese requisito queda subsanado cuando la víctima se presencia en el proceso como parte, o simplemente cuando presta su conformidad con el mismo no oponiéndose a él. Este fragmento de la STSJ CAT 3902/2022, es claro al respecto: “En esa misma dirección y según recuerda la reciente STS 340/2018, de 6 de julio, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo o 705/2016, de 14 de septiembre ), debe tenerse por cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial (STS 1341/2000 de 20 de noviembre) e incluso que la renuncia a las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la legitimidad de la condena ( STS 131/2013, de 20 de febrero).”
No obstante esta interpretación amplia, es evidente que con la simple conformidad de la víctima al proceso, pasiva, no será suficiente para alcanzar el grado de certeza suficiente que destruya el derecho a la presunción de inocencia de un acusado. En cualquier delito, pero más en un delito de tan marcado carácter personal como el de las agresiones sexuales, será imprescindible, en la mayoría de los casos (salvo supuestos de laboratorio en que exista por ejemplo una grabación de video que grave los hechos), el testimonio de la víctima durante el plenario, pues será la prueba fundamental sobre la que giren el resto de pruebas que fundamenten una sentencia condenatoria.
Vayamos ahora con el segundo apartado del artículo 191. En él vemos, el segundo aspecto característico de los delitos semipúblicos, el perdón del ofendido o de su representante legal no extingue la acción penal, o lo que es lo mismo, la renuncia a la acción penal e incluso civil que posibilita el artículo 106 y 107 de la LECrim no supone la extinción del proceso penal, pues el Ministerio Fiscal podrá seguir siendo parte del procedimiento ejerciendo la llamada acusación pública. Esto tiene una consecuencia importante, una vez la víctima haya decidido denunciar los hechos, esta pierde el control sobre el procedimiento. Nos dice al respecto la STS 402/2023: “En efecto, en los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, como el de agresión sexual, el procedimiento depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada pero, una vez presentada esa denuncia, la renuncia al ejercicio de acciones penales por el perjudicado no impide la continuación del procedimiento, según preceptúan los artículos 106 y 107 de la LECrim ( STS 316/2013, de 17 de abril y 75/2006, de 3 de febrero). En concreto y para el caso de los delitos de agresión sexual, el artículo 191.2 CP dispone que «el perdón del ofendido o el representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase», lo que evidencia aún más la falta de ejercicio de acciones por parte de la víctima no es causa extintiva de la responsabilidad penal en esa clase de delito.”
Añadiendo más tarde la misma sentencia: “En el ámbito del proceso penal la renuncia conlleva, bien la exclusión de la condición de parte procesal, bien la extinción de la acción penal, pero esto último sólo en aquellos delitos en que el perdón es causa extintiva de la misma (delitos de descubrimiento y revelación de secretos- art. 201.3 CP-, injurias y calumnias – 215.2 CP y daños causados por imprudencia en cuantía superior a 80.000 euros -267.3 CP).”
En esta misma sentencia también se nos trata de aclarar, ante la falta de claridad de los preceptos de la LECrim, las garantías que deben rodear la renuncia a las acciones penales o civiles de la víctima, por ejemplo, señalando que debería de hacerse en presencia de su abogado y del juez instructor, y habiendo previamente sido informada de las indemnizaciones a las que pudiera tener derecho. Nos dice más adelante la mencionada sentencia: “En efecto, esta Sala se ha pronunciado en relación con la renuncia a la acción civil declarando que la renuncia ha de ser expresa y terminante y que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ) y declarando que la renuncia ha de ser interpretada de un modo absolutamente restrictivo ( STS 3862/1990, de 1 de diciembre), excluyendo de la condición de renuncia expresiones equívocas, como «[…] que no reclama nada, que lo único que quiere es olvidarse del tema; que el dinero no le importa y que nunca habría denunciado por dinero; que no sabía que el acusado tenía que darle nada y que lo ella quiere es que se sepa que ha hecho daño, que no puede ir haciendo daño a la gente […]» ( STS 102/2021, de 5 de febrero). En la ya citada STS 102/2021, de 5 de febrero, se declaró que la renuncia a la acción civil, no puede quedar relegada al trámite previsto en el artículo 109 de la LECrim, sino que precisa la previa información de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho, sin que sea equiparable a la renuncia el mero desentendimiento procesal.
Y si esto es así para el ejercicio de acciones civiles, con mayor razón ha de exigirse esa información para la renuncia a las acciones penales. Para que la renuncia a la acción penal sea entendida como definitiva e irrevocable nuestro criterio debe ser incluso más restrictivo de modo que no sólo es preciso que la expresión utilizada sea inequívocamente la de renunciar a la acción penal sino que es necesario que previamente la víctima sea informada de las consecuencias de esta renuncia. Por tanto, la simple afirmación de que se renuncia al ejercicio de acciones penales, si no va acompañada de la información precisa sobre los efectos de la misma, no impide la posterior personación, antes del trámite de calificación, para ejercitar la acción penal en los términos previstos en el artículo 109 de la LECrim.”
Y todavía nos queda algo importante que no hemos contado, pero que se menciona en el anterior extracto. De acuerdo al art. 109 bis y al art. 110 LECrim, los ofendidos y perjudicados por el delito (La doctrina entiende por (ofendido) la persona que sufre directamente el mal causado por el delito, sea o no perjudicado, y por (perjudicado) la persona que sufre las consecuencias dañosas del hecho delictivo, económicamente evaluables, ya sean patrimoniales o morales (AAP LO 165/2021), tendrán la oportunidad de presentarse como partes en el procedimiento hasta el trámite de calificación provisional.
7) Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:
Ya hemos mencionado algo al comienzo. La LO 10/2022 reformo el contenido del Título VIII, cambiando muchas de las penas asociadas a los delitos que en él se contemplan. Esto ha provocado un aluvión de incidentes de revisión de sentencias en nuestros tribunales, por parte de penados que han intentado hacer valer su derecho a la aplicación retroactiva de las leyes penales favorables del artículo 2.2 CP, que incluso alcanza el rango de derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE) por interpretación inversa del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Un buen ejemplo de lo anterior es lo dicho por el AAP V 6/2023: “Como declara entre otras con carácter general la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-11-1998, no 215/1998, la » retroactividad de la ley penal más favorable es un principio reconocido constitucionalmente a partir de una interpretación «a contrario» del art. 9.3 C.E . ( SSTC 8/1981 , 51/1985 , 131/1986 , 21/1993 )». Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-06-2012, rec. 1432/2011, no 538/2012, que » el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas (art. 2.2 del Código Penal ).«
El único límite que se ha marcado a la aplicación del art. 2.2 del CP, son las sentencias firmes ya totalmente ejecutadas, por lo tanto, podrán ser objeto de revisión las sentencias que se hallen en trámite de recurso, y todas aquellas que aunque hayan agotado todos los recursos que se puedan interponer contra ellas, no hayan sido plenamente ejecutadas.
Ahora, lo más relevante es averiguar cual ha sido el criterio seguido por nuestros tribunales a la hora de aplicar el art. 2.2 de CP. Al respecto nos dice el AAP V 6/2023: “Ahora bien, en ocasiones surge el problema de determinar si la nueva norma es o no más favorable al condenado que la precedente y a tal fin esta Sala viene reiterando que la comparación de las leyes a aplicar en el caso concreto debe realizarse atendiendo a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan seleccionar los aspectos beneficiosos y favorables de la nueva ley, desechando los que no lo sean. Así se han pronunciado expresamente algunas de las disposiciones transitorias introducidas en las reformas más relevantes del Código Penal ( Disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1995 , Disposición Transitoria 1a.2 de la LO 5/2010, de 422 de junio , y Disposición Transitoria 1a.2 de la LO 1/2015, de 30 de marzo )«.
Si al efectuar la comparación en bloque de las dos legislaciones el marco punitivo ha variado, será obligado determinar la pena a imponer para los hechos que fueron objeto de condena atendida la calificación de los hechos en ambas legislaciones y la pena a imponer que resulte de las circunstancias modificativas concurrentes, así como » en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho» (artículo 66.1.6a del Código Penal).”
Entonces, habrá que comparar ambas regulaciones, la anterior y la nueva, en bloque, para determinar cual es la más beneficiosa para el reo. En esta labor de comparación se deberán de tener en cuenta todos los aspectos, penas privativas de libertad u otras accesorias, o incluso las agravantes o atenuantes que puedan influir en el computo final de la pena. No obstante, de entre todas estas variables la que mayor relevancia tendrá será la pena privativa de libertad, si existe una reducción de ésta con respecto a la regulación anterior, indudablemente la reforma habrá sido en beneficio del reo. Como dice el AAP M 4/2023: “pero lógicamente, de ordinario, la imposición de una pena de prisión de menor duración, que puede acarrear un acortamiento de la condena, resulta más beneficioso para el penado por mucha pena accesoria que se imponga.”
La reforma, sin duda, a beneficiado a muchos presos, que han visto como sus penas privativas de libertad se han visto reducidas. Sobre todo en esos casos, en que ante la ausencia de atenuantes o agravantes el tribunal o juez sentenciador aplicó la mínima pena privativa de libertad legalmente prevista, pues en muchos casos lo que ha hecho la LO 10/2022 es reducir es mínimo, aplicándose en el incidente de revisión de sentencia en nuevo mínimo establecido.
8) El daño moral derivado del delito:
Como siempre, una de las partes más importantes de las sentencias condenatorias es la declaración de la responsabilidad civil a la que la víctima tiene derecho, salvo en los casos en que la víctima haya decidido reservase el ejercicio de la acción civil en un procedimiento independiente (112 LECrim).
Ante la ausencia de daños físicos, sobre todos en este tipo de delitos de agresiones sexuales en que una forma específica de su comisión es mediante el uso de la intimidación, cobran especial relevancia los daños morales, que aunque no dejan marcas exteriores de su comisión, indudablemente también deben de ser cuantificados y compensados a la víctima. Es más, en el artículo 193 del CP, se reconoce expresamente la necesidad de incluir la responsabilidad civil junto a la posible pena.
El problema de los daños morales es que son de imposible cuantificación, que no existe un criterio fijo, una fórmula aritmética precisa de la cual se obtenga una cuantificación justa.
Veamos este pequeño fragmento, de la SAP IB 111/2023: “Como viene manifestando de manera reiterada la jurisprudencia, los daños morales, por su propia naturaleza, no son susceptibles de cuantificación objetiva, ni tienen probarse cuando su existencia se infiera inequívocamente de los hechos ( S.T.S. 907/2000 de 29-5 y 1490/2005 de 12-12); de manera que, para su apreciación y estimación, basta que, o bien se prueben o bien que sean consecuencia natural de los hechos probados o, utilizando la terminología del Tribunal Supremo, que «fluyan» de manera natural del relato fáctico y tengan una cierta relevancia ( STS de 24 de abril de 2014).”
Este de la STS 661/2023, también es interesante: “En todo caso conviene resaltar que el monto indemnizatorio fijado es razonable y está explicado en términos suficientes. Se ajusta a estándares habituales. Resulta pertinente recordar utilizando como falsilla la STS 97/2016, de 28de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: «… la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan «x» euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.
Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.”
Por tanto, podemos sacar las siguientes conclusiones sobre los daños morales:
– No son susceptibles de cuantificación objetiva, ni tienen que probarse cuando su existencia se infiera inequívocamente de los hechos.
– Su valoración es tarea del tribunal de instancia.
– Su cuantificación debe ajustarse a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente aceptadas.
– No es exigible una motivación en sentencia del porque se da un monto, y uno uno ligeramente superior o inferior.
Artículos del CP:
Artículo 178.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Artículo 179.
Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.
Artículo 180.
1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:
1ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
2ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
3ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.
4ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
5ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
6ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
7ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.
3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Víctor López Camacho.
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