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De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años (art. 181 – art. 183 bis CP):
“De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, es como se titula el Capítulo II del Título VIII del Libro II del Código Penal (CP). Es un capítulo que esta situado, tras un primer capítulo dedicado a las agresiones sexuales en términos generales, con la particularidad de que este Capítulo II está dedicado a las agresiones sexuales a menores de 16 años. Ambos comparten similitudes, por ejemplo a la hora de interpretar que actos pueden se calificados como agresión sexual, pero también existen grandes diferencias entre ambos, como que legalmente el consentimiento de los menores de dieciséis años para mantener relaciones sexuales, se considera irrelevante.
El capítulo dedicado a las agresiones sexuales está compuesto de cuatro artículos, los cuales vamos a comentar en el primer apartado del presente trabajo, titulado “1) Las agresiones sexuales a menores de dieciséis años”. Después, continuaremos para comentar otros aspectos relevantes y relacionados con las agresiones sexuales, por tanto, esté trabajo está compuesto de más apartados, que son: 2) Las peculiaridades de las declaraciones de los menores durante el plenario; 3) Los concursos de delitos o de normas que pueden concurrir junto al delito de agresiones sexuales a menores de dieciséis años; 4) La diferencia entre autoría, cooperación necesaria y complicidad; 5) Cuando habrá delito continuado; 6) El valor de la declaración de la víctima como prueba capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado; 7) La diligencia de reconocimiento; 8) Como afecta al procedimiento el carácter semipúblico de los delitos de agresiones sexuales; 9) Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y; 10) El daño moral derivado del delito.
1) Las agresiones sexuales a menores de dieciséis años:
Como ya hemos comentado anteriormente, el Capítulo II dedicado a las agresiones sexuales a menores de dieciséis años está compuesto de cuatro artículos. En el artículo 181, encontramos el delito de agresiones sexuales propiamente dicho, con sus tipos y agravantes. En el artículo 182, se castiga a quien haga presenciar a un menor actos de carácter sexual. En el artículo 183, está tipificada la conducta consistente en embaucar a un menor para concertar una cita con él y así cometer alguno de los delitos contemplados en el artículo 181 o 189, o para obtener pornografía en la que él aparezca. Y finalmente, en el artículo 183 bis, nos encontramos con una eximente, de acuerdo a la cual no serán punibles los actos sexuales llevados a cabo con menores de dieciséis años cuando éstos se practiquen con alguien de similar madurez psicológica y física, y edad.
Veamos cada uno de estos artículos con más detenimiento. Como no podía ser de otra forma, el primer artículo que debemos comentar es el artículo 181. Veamos que dice exactamente: “Artículo 181.
1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.
A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.
2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.
En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.
3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.”
En el primer apartado encontramos el tipo básico del denominado delito de agresiones sexuales a menores de dieciséis años. En él se castiga a quien realice actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, sin que para que pueda o no calificarse como delito sea relevante que el menor haya prestado su consentimiento a dichos actos. Veamos ahora, los aspectos más importantes de ese primer apartado. Lo primero que debemos averiguar es que debemos entender por un acto de carácter sexual. Aquí la jurisprudencia de los tribunales españoles los ha entendido de una manera amplia, como cualquier acto que atente contra la libertad o indemnidad sexual del menor de dieciséis años, por tanto el elemento objetivo del tipo quedará satisfecho con tocamientos, besos, o incluso roces, siempre que estos estén cargados de contenido sexual, también quedará satisfecho el elemento objetivo del tipo, cuando los tocamientos con contenido sexual sean practicados por el propio menor, o por un tercero, cuando en ambos casos estos tocamientos hayan sido provocados por el autor del delito. Nos dice la SAP B 8250/2022 en relación a lo anterior: “La STS 396/18 de 27 de julio de 2018 recuerda que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: en primer lugar, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
La doctrina jurisprudencial ha venido reiterando, entre otras en la STS 524/2020, de 16 de octubre, que los tocamientos fugaces ya son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.”
El cuanto al elemento subjetivo del delito, bastará con que el autor conozca que con su conducta se está dañando la indemnidad y libertad sexual de la víctima, y además quiera ocasionar ese daño, sin que se haya exigido un propósito especial con ese comportamiento, como el libidinoso. Es decir, su comisión sólo será posible mediante dolo directo, y porque no eventual, cuando sea consciente de que su conducta muy posiblemente atenta contra el bien jurídico libertad e indemnidad sexual de la víctima. Lo que deja fuera, su comisión por imprudencia, al no estar expresamente prevista por el tipo penal. Nos dice la SAP B 8250/2022, en relación a lo anterior: “Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra.”
El bien jurídico, también ha sido interpretado en amplios términos, pues en el caso de los menores de dieciséis años no sólo se verá afectada su libertad e indemnidad sexual, sino su derecho a un desarrollo adecuado de su sexualidad, sin injerencias externas dañinas que lo menoscaben. En relación a lo anterior, nos dice la SAP B 14074/2022: “En el caso de los delitos de abuso sexual sobre menores de dieciséis años, el bien jurídico protegido lo constituye la «indemnidad sexual» de los menores, concepto más amplio que el de libertad sexual, que formaría parte del mismo, y que » equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo» ( STS 988/16, de 11 de enero, citada por otras, SSTS 116/19, de 11 de marzo y 378/2019, de 23 de julio).”
Otro aspecto importante que debemos comentar en relación al delito de agresión sexual del artículo 181.1, es que a diferencia de lo que ocurre con las agresiones sexuales del artículo 178.1, es indiferente sí por parte de la víctima ha existido consentimiento o no, salvo en los casos previstos en el artículo 183 bis. Esto es debido a que legalmente, el consentimiento del menor de dieciséis años para realizar actos de carácter sexual con un tercero, se ha entendido carente de validez jurídica. En efecto, existe una presunción iuris et de iure, por resultar incompatible dicho consentimiento con la consciencia y libre voluntad exigibles. Nos dice la SAP B 8250/2022: “Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste. En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).”
Pasemos ahora a ver, el segundo apartado del artículo 181. En él lo que se hace es aumentar la pena prevista en el primer apartado cuando, concurra alguna de las modalidades de agresión sexual previstas en el artículo 178, es decir, las mencionadas en su segundo apartado, cuando “los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.”
En el tercer apartado del artículo 181, lo que se castiga es el conocido como delito de violación. Se trata de una agresión sexual cualificada por la existencia de acceso carnal por cualquiera de las tres vías mencionadas, vaginal, anal o bucal. Aunque también será calificado como tal, cuando se introduzcan objetos por cualquiera de las dos primeras vías.
Por su parte, en el cuarto apartado del artículo 181 lo que se hace es enumerar una sería de circunstancias agravantes, cuya concurrencia supondrá un endurecimiento mayor de las penas previstas para cada uno de los delitos previstos en los apartados anteriores, el tipo básico de agresión sexual del punto primero, el tipo cualificado previsto en su apartado segundo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo apartado del artículo 178, y la agresión sexual denominada como violación de su tercer apartado. La aplicación de dichas agravantes debe de realizarse con cautela, pues cuando unos hechos hayan sido valorados para entender que es aplicable el segundo punto del artículo 181, ya no pueden volver a ser valorados para aplicar alguna de las circunstancias agravantes del artículo 181.4, pues en caso contrario podría verse infringido el principio non bis in ídem, de acuerdo al cual nadie puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos.
Finalmente, en el apartado quinto de este artículo 181, se impone además de las penas previstas para cada uno de los tipos de agresión sexual, la de inhabilitación absoluta, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad para cometer alguno de los delitos.
Del siguiente artículo del que debemos hablar, es el artículo 182. En el se sanciona otro tipo de comportamiento al margen de las agresiones sexuales del artículo 181. Dice el artículo 182:
“1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años.”
Como vemos, en él se sancionan una conducta, hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual con fines sexuales. Pero, además, si esos actos de carácter sexual que se hace presenciar al menor constituyen un delito contra la libertad sexual, la pena será agravada. Por tanto, el elemento objetivo del tipo estará constituido por esa conducta que consiste en hacer presenciar al menor actos de carácter sexual, pudiendo incluso llegar a ser actos considerados como agresiones sexuales. Por otra parte, el elemento subjetivo del tipo, consistirá en conocer y querer que con dicha conducta se afecte al bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual del menor, existiendo en este caso, un propósito específico, dicha conducta debe perseguir fines sexuales, por lo que sí que parece que en el caso concreto del artículo 182 se debe perseguir ese ánimo libidinoso al que antes hicimos referencia, pero que descartamos como necesario para los delitos contemplados en el artículo 181.
Otro aspecto que habría que concretar, es que los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor, parecen referirse a actos sexuales en vivo, pues en el artículo 186 CP se sanciona expresamente la exhibición de pornografía infantil a menores de edad. Por tanto, para la aplicación del artículo 182 parece exigirse que el menor esté presente durante actos de carácter sexual practicados en vivo.
El siguiente artículo del que debemos hablar es el artículo 183. Que dice:
“Artículo 183.
1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”
Como podemos observar, el artículo 183 se compone de dos delitos diferentes, aunque ambos coinciden en la utilización de medios telemáticos para su comisión. El primero ha sido denominado por la doctrina como “child grooming” y consiste en la utilización de estos medios, para tratar de concertar una cita con un menor de dieciséis años, con el objeto de cometer alguno de los delitos tipificados en los artículos 181 y 189. Eso sí, la propuesta de concertar dicho encuentro debe de acompañarse de actos materiales encaminados al acercamiento, no quedando muy claro, que debemos de entender por esos actos materiales, aunque parece interpretarse como la efectiva realización de proposiciones para concertar una cita con el menor de edad. Por tanto, el elemento objetivo del tipo, quedará constituido por esos actos materiales de embaucamiento dirigidos a concertar una cita con el menor de dieciséis años, mientras que el elemento subjetivo del tipo, consistirá en querer concertar una cita con el menor de dieciséis años, para cometer alguno de los delitos contemplados en el artículo 181 o 189, siendo quizás ese el elemento más difícil de probar en caso de que en los mensajes intercambiados con el menor no aparezca mencionado ese propósito expresamente. Lo que hace en este supuesto el legislador, es adelantar la protección al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexual del menor, mediante la tipificación de una conducta que no es más que un acto preparatorio para cometer otros delitos. Además, esto lo hace expresando claramente cual es la relación entre este delito preparatorio y los delitos fin del artículo 181 y artículo 189, existirá una relación de concurso de delitos del artículo 73 CP y no la de un concurso de normas del artículo 8.3 CP, por lo que cada delito deberá de penarse por separado, sin que el precepto más amplio o complejo absorba al resto. También debemos de tener en cuenta, a la hora de interpretar este primer apartado del artículo 183, que lo que hace el legislador es sancionar la utilización de medios telemáticos para captar a un menor, pero no cuando estos medios telemáticos se utilizan para facilitar la comunicación en una relación ya previamente existente. Veamos que nos dice SAP VA 64/2023: “Bajo la denominación de «Child Grooming» se engloban las acciones realizadas deliberadamente por el autor con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno, una de cuyas finalidades es para el abuso sexual del menor.
Respecto a la doctrina, señala sobre su naturaleza jurídica que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos y prácticas sexuales a menores de 16 años.”
Y más adelante continua: “Respecto de los primeros, la doctrina destaca que la ley penal configura en este delito un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos.
Por una parte, se requiere un contacto telemático con menores de 16 años que signifique proponer un encuentro, y finalmente la realización de actos materiales no meramente formales llevados a cabo para lograr el acercamiento y posterior contacto que tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación; se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones
basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse. ( STS 24 de febrero de 2015 y STS de 22 de septiembre 2015), pero en todo caso, orientados, para concluir con estos elementos objetivos del tipo a la proposición al encuentro previamente concertado y orientado al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza de la víctima.”
Y a continuación la misma sentencia: “Así lo expresa la indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (ROJ: STS 69/2020), ponente Exmo. Sr. Del Moral García, al indica lo siguiente:
«Lo que se quiere a través del art. 183 bis CP (que después pasó a ser el artículo 183 ter 1) con una protección penal reforzada es levantar una primera barrera de protección de los menores: su vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías se incrementa. Pero una vez establecido el contacto personal y superada la distancia al haberse dado el salto desde lo virtual a lo real, que a partir de entonces se contacte por un medio u otro resulta irrelevante. Solo encajan con la filosofía de esta tipicidad los casos en que, el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés; no aquellos otros en que, existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería móvil, redes sociales…) solo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional».”
Pasemos ahora a ver, el segundo apartado del artículo 183. En el encontramos, el conocido por la doctrina como delito de sexting, que consiste en tratar de obtener a través de un menor de dieciséis años, material pornográfico en la que aparezcan menores. Por tanto, aquí el elemento objetivo del tipo, consistirá en esa utilización de un menor de dieciséis años para conseguir material pornográfico en el que aparezcan menores, mientras que el elemento subjetivo del tipo, estará constituido por ese ánimo de adquirir material pornográfico de menores a través de un menor de dieciséis años. En este caso, el legislador también adelanta la protección al bien jurídico libertad e indemnidad sexual del menor, a antes de recibir ese material pornográfico de menores, lo que en su caso constituiría un delito del artículo 189 CP. Lo que no queda tan claro en este caso, es la relación existente entre este delito de sexting y el de elaboración de pornografía de infantil del artículo 189 CP, pues no se dice nada en este segundo apartado sobre cual debe ser. Al no decirse nada al respecto, si que podríamos entender que entre ambos delitos existe una relación de concurso de normas del artículo 8.3 CP, y no de concurso de delitos del artículo 73 CP. Lo que supondría la absorción del delito de embaucamiento para obtener pornografía de menores, por el delito de pornografía infantil. Nos dice la SAP IB 288/2023 al respecto: “Por lo que se refiere a la relación concursal entre ambos delitos destacamos la STS 777/22 de 22 de septiembre: » el tratamiento jurídico de ambas figuras penales ( art. 183 ter 2 o y 189 del CP ) conforme a las reglas del concurso de normas. Así lo ha entendido incluso esta Sala en su STS 151/2019, 21 de marzo (RJ 2019, 1805) : «… el nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés «sex» y «texting» -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad. […] Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar «actos dirigidos a embaucarle» para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero.”
Finalmente, el último artículo del que debemos de hablar es el artículo 183 bis, que dice:
“Artículo 183 bis.
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.”
Es un artículo realmente importante, pues en él nos encontramos con una auténtica eximente para todos los delitos mencionados en este Capítulo II, por lo que lógicamente se ha convertido en el salvavidas al que muchos inculpados han tratado de agarrarse. No obstante, para su aplicación existen dos requisitos, que el delito no se haya llevado a cabo mediante alguna de las circunstancias previstas en el segundo punto del artículo 178, como violencia o intimidación, y que el autor de los hechos sea una persona próxima al menor por edad y grado de madurez. En cuanto al primero de los requisitos, es plenamente entendible, evidentemente cualquier tipo de consentimiento obtenido mediante violencia, intimidación, prevalimiento o cualquier otra de las circunstancias mencionadas en el artículo 178.2, estará viciado y no podrá entenderse como otorgado libremente. En cuanto al segundo de los requisitos da algo más de problemas, sobre todo porque en la ley no se establece cuando debe entenderse que existe esa proximidad por edad y maduración psicológica y física, lo que supone que haya que recurrir a jurisprudencia para tratar de interpretarlo. En este sentido, podemos hacer uso de la STSJ CLM 433/2023: “La legislación española no define franjas concretas de edad que hayan de considerarse «próximas», como sí lo hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (en general de entre dos y cinco años de diferencia entre menor y autor), lo cual dificulta la tarea de determinar en qué casos procede la estimación de esta circunstancia a los efectos de aplicar el artículo 183 quater CP , por ello la inclusión del parámetro del grado de desarrollo y madurez muestra que la edad cronológica es insuficiente en orden a la finalidad que persigue el precepto, y al mismo tiempo permite obtener una respuesta más satisfactoria al poner en juego ambos parámetros.
Por ello, el primer problema a resolver es cuál es la diferencia de edad entre las partes para entender que el consentimiento es libre y con qué mecanismos de prueba contamos para llegar a esa conclusión jurídica.
Según la literatura científica el proceso de maduración gradual de una persona se da en tres planos: el biológico, el psicológico y el social. Por tanto, deberá apreciarse el desarrollo de los caracteres sexuales primarios y secundarios de los sujetos (plano biológico); que el menor tenga capacidad de pensamiento abstracto y deductivo (plano psicológico); debiendo prestar especial atención a la capacidad de comprender las emociones ajenas, teniendo en cuenta la volubilidad de la etapa de la adolescencia. Hay unanimidad en la doctrina científica en que por debajo de la edad de 12 años esta cláusula no debería ser aplicada. La Circular 1/17 FGE ofrece como criterios orientadores una distinción entorno a la protección que ha dispensarse a la víctima, desde el menor impúber para el que predica la máxima protección sin excusa; un segundo nivel de protección intensa que iría desde la pubertad hasta los 13 años, en el que fija la edad del autor hasta los 18 años; y un tercer nivel de protección que incluiría a los menores de 14 y 15 años, estableciendo la edad del autor hasta los 20 inclusive, y excepcionalmente hasta los 24 años, moderándose en estos dos últimos casos en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez).
La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa. Así STS 478/19 (12 años- 39 años); STS 67/16 (11 años-46 años); STS 1001/16 (11 casi 12 años-20,5 años); STS 946/16 (11- 19 años), solo excepcionalmente la admite como eximente en un caso de diferencia 14 años frente a 29 años en una relación a caballo entre la regulación anterior (13 años) y la reforma operada por la Ley 1/15 (16 años) pero como error de prohibición.
Por su parte, sí han aplicado la exención de responsabilidad del artículo 183 quater CP , algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Castilla-León en la muy reciente sentencia no 14/2020 de 18 de marzo (caso Arandina ), si bien respecto de uno de los acusados que contaba con 19 años, teniendo la menor 15 años; y el de Madrid en sentencias 265/19 (14 años/19 años, compañeros de instituto y anteriormente amigos, y 253/19 (15 años-20 años ); y también Audiencias Provinciales, como la de Madrid en sentencias 756/19 o 527/19 , y La Rioja 169/18 (9 años de diferencia).
De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad «próxima» para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad.»
Más recientemente el Tribunal Supremo ha aplicado -y de oficio- la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal en la sentencia 828/2021, de 29 de octubre , en un supuesto de relaciones sexuales consentidas con una menor, que a la fecha de los hechos contaba con 13 años, teniendo los acusados 20 y 19 años, constando así mismo la existencia de proximidad en el grado de desarrollo o madurez entre ellos.
Finalmente podemos invocar la sentencia del Tribunal Supremo 2a de 30 de Noviembre de 2022 – No 930 DE 2022 – en el recurso de casación frente a la sentencia del denominado caso Arandina que confirma la aplicación de la exención en el supuesto de víctima edad 15 años y acusado edad 19 años, pero rechazando la misma incluso como atenuante en el supuesto de los condenados que tenían 22 y 24 años estimando que dicho precepto no contempla una previsión de atenuación.”
Por tanto, del anterior fragmento de sentencia podemos extraer las siguientes conclusiones:
– Por debajo de los 12 años está cláusula no puede ser aplicada.
– La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa.
– De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad «próxima» para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años.
2) Las peculiaridades de las declaraciones de los menores durante el plenario:
En un principio todo testigo de un crimen, incluidas sus víctimas, deben de comparecer en el plenario para que su declaración pueda ser tenida en cuenta como una prueba válida para destruir la presunción de inocencia del acusado. Pues nunca nos debemos olvidar de la regla general según la cual, las únicas pruebas capaces de destruir la presunción de inocencia del acusado son las practicadas durante el juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.
Sin embargo, esta regla, como otras muchas reglas generales, tiene excepciones, las llamadas pruebas preconstituidas y anticipadas (art. 714 y art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim). Una de esas pruebas preconstituidas debe ser la declaración de una víctima de un delito contra la libertad sexual cuando sea menor de catorce años (art. 449 ter LECrim). No obstante, para que esa prueba sea capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado, debe de cumplir ciertos requisitos, los mencionados en el art. 449 bis LECrim, principalmente que esa prueba se practique ante el juez de instrucción, y que pueda ser sometida a contradicción por el abogado del investigado. Además, la declaración deberá ser documentada en un suporte apto para la grabación del sonido y la imagen, de tal forma que luego pueda ser introducida en el plenario conforme a lo dicho por el art. 730.2 de la LECrim.
Para facilitar la labor del juez de instrucción, en el artículo 449 ter también se prevé la posibilidad de que a la víctima menor de catorce años se le tome declaración por medio de la ayuda de un especialista, equipos psicosociales, que serán los encargados de realizar las preguntas propuestas por las partes a la víctima, y de obtener sus respuestas. Para el caso de que el acusado también esté presente durante la toma de declaración de la víctima en la fase de instrucción, en el artículo 449 ter prevé que se haga de tal forma que se evite la confrontación visual entre acusado y víctima, como la utilización de un biombo o la videoconferencia.
A pesar de todo lo anterior, también será posible que un menor de catorce años declare durante el plenario, cuando así sea solicitado por una de las partes y acordado mediante resolución motivada por el juez o tribunal de instancia por ser necesaria (art. 703 bis LECrim).
En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.
Aún así, todavía nos quedaría una franja de edad que no queda cubierta por la regulación de la LECrim, pues recordemos que el Capitulo II que es objeto de comentario, habla de agresiones sexuales a menores de dieciséis años. ¿Qué pasa cuando nos encontremos ante un menor de edad que haya superado los catorce años? En esos casos, la víctima podrá solicitar el no declarar durante el plenario, pero para ello deberá apoyarse en el informe de algún experto independiente, y deberá ser aprobado mediante resolución motivada por el juez o tribunal sentenciador.
3) Los concursos de delitos o de normas que pueden concurrir junto a los delitos de agresiones sexuales a menores de dieciséis años del Capítulo II:
Al tratarse todos los delitos incluidos en el Título VIII del Libro II del CP, de delitos que protegen el mismo bien jurídico, es posible que la comisión de uno de ellos vaya acompañada de la comisión de otro delito. En estos supuestos nos encontraremos ante un concurso de normas o de delitos, dependiendo de si el desvalor de la acción queda colmado con la aplicación de un tipo penal, o sin embargo es necesario castigar cada uno de los delitos por separado. Veamos algunos ejemplos:
El primer ejemplo que podemos mencionar, es el concurso entre los delitos de exhibicionismo y provocación sexual (art. 185 y art. 186 CP), con el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años (art. 181 CP). En estos casos, la jurisprudencia de los tribunales españoles ha establecido que nos encontraremos ante un concurso de normas del artículo 8 del CP, bastando con que se sancione la agresión sexual para entender que la sanción abarca todo el desvalor de la acción. Nos dice la SAP B 8250/2022: “Mas, en otro orden de cosas, resulta doctrina asentada por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que cuando la exhibición de dicho material se enmarca dentro de los actos propios del delito de abuso (o agresión sexual) la exhibición queda integrada en el mismo aplicándose pues entre ambos en concurso de normas del artículo 8.3 del CP, Pero ello no es extensible al caso de que llevada a cabo la conducta propia sancionada en el actual artículo 186 del CP, no llegara a producirse la determinante del abuso o agresión, en cuyo caso será sancionado de forma independiente como tal delito . Ilustrativo de lo expuesto principio de absorción En tal sentido, la STS 449/2010 , citada expresamente, reiterando doctrina, en el reciente ATS 513/2021, de 17 de junio , » tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo «.”
El segundo ejemple que vamos a mencionar, es el concurso entre un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años (art. 181 CP) y el delito de elaboración de material pornográfico (art. 189 CP). Aquí la jurisprudencia de los tribunales españoles se ha decantado por la otra posibilidad, por un concurso de delitos (art. 73 CP), al entender que el desvalor de la acción no queda cubierto por la aplicación de uno solo de los tipos penales. Nos dice la SAP CE 179/2022: “Los delitos concurrentes se encuentran en una relación de concurso real pues existen dos comportamientos susceptibles de valoración penal. Una, la realización de actos de naturaleza sexual con la menor, que da lugar al delito de abuso sexual. La otra, la grabación de ese acto sexual, que da lugar a la elaboración de material pornográfico.”
Del tercer ejemplo ya hemos hablado en otro apartado. Nos referimos al concurso entre el delito de captación de menores de dieciséis años para que facilite material pornográfico (art. 183.2 CP) y el delito de elaboración de pornografía infantil (art. 189.1.a CP). Aquí volvemos a encontrarnos ante un concurso de normas, debiéndose penar ambos hechos mediante la aplicación del art. 189.1.a CP, por ser el que impone pena mayor (art. 8.4 CP). Nos dice SAP IB 288/2023: “No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del Códig o Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a). Siendo así, el juicio de subsunción que realizó el Tribunal sentenciador se ajusta a las exigencias típicas del art .189 y rebasa claramente las previstas en el nuevo art. 183 ter.2 del Códig o Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) «.” Recordemos, que no ocurrirá lo mismo con el delito de embaucamiento de menores a través de medios telemáticos para cometer cualquiera de los delitos del artículo 181 y artículo 189, del artículo 183.1, pues en esos casos el propio art. 183.1 prevé que los delitos deben castigarse por separado.
4) La diferencia entre autoría, cooperación necesaria y complicidad:
Vamos a explicar primero en abstracto, en que se diferencian cada una de estas figuras, y luego vamos a hacerlo al caso concreto de las agresiones sexuales.
De acuerdo al artículo 28: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.”
Un autor es quien realiza el acto típico, ya sea por si mismo, conjuntamente con otros, o por medio de otro del que se sirve como instrumento (art. 28 CP), pero siempre con el pleno dominio de la acción característico de la autoría.
Por su parte el cooperador necesario del apartado b) del artículo 28, se distingue del coautor, en que el coautor tiene el pleno dominio de la acción, siendo una coautoría funcional si existe una división de funciones entre los intervinientes, mientras que el cooperador necesario ejecuta un acto imprescindible para la comisión del delito, su participación tiene un carácter subordinado con respecto a la del autor del delito. O como nos recuerda la STS 3096/2022: “existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo, o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito.”
Y el cómplice, al igual que el cooperador necesario, no tiene dominio sobre el hecho, lo que distingue ambas figuras es la relevancia de su aportación. Realiza una aportación favorecedora, pero que no es imprescindible para la comisión del delito, a diferencia de lo que ocurre con el cooperador necesario. Veamos este interesante fragmento del ATS 10665/2022: “Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, «el cómplice…. es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior”.”
Una vez tenemos estos tres conceptos claros, pasemos a aplicarlos al caso concreto de las agresiones sexuales. Esta distinción es relevante, por la condición de cooperadores necesarios que ha sido otorgada a todos aquellos que han estado presente durante una agresión sexual. Se ha dicho, que su aportación ha sido esencial para la consumación del hecho, pues su presencia ha contribuido a crear ese clima de intimidación que ha supuesto el sometimiento de la víctima al delito.
Pasemos a ver lo dicho por la STS 534/2023: “Así en la STS 1142/2009, de 24-11, ya se precisaba que era lo mismo el plan preconcebido que la actuación grupal simultánea al acto y no premeditada:
«La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11, que dice: «En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo, un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.
Más adelante continua la misma sentencia: “En el mismo sentido, la STS no 344/2019, de 4 julio de 2019, insiste en delimitar el concepto de intimidación ambiental:
«La Sentencia no 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005, hace expresa referencia a la llamada «intimidación ambiental», en donde se recoge que: «Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones. sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la -víctima para poder resistir, siendo -tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del no 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del o apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).
En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En éstos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.”
Y más adelante, explica el porque los presentes en una agresión sexual deben ser considerados cooperadores necesarios y no complices: “Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado
en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SS TS 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de IO de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo).
Pues bien, como reitera el TS la contribución a la violación creando la violencia o intimidación ambiental es fundamental y no accesoria, constituye un bien escaso de difícil obtención y además contribuye a la ejecución del resultado.”
5) Cuando habrá delito continuado:
El delito continuado lo encontramos definido en el apartado primero del artículo 74 del CP:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.”
Como podemos observar por lo dicho en ese primer apartado del artículo 74, existe una gran diferencia entre calificar los hechos como un único acto que se ejecuta en una unidad de acción, como un delito continuado del artículo 74, o incluso como un concurso real de delitos del artículo 73. Pues en cada uno de estos casos, la pena será diferente.
Veamos ahora, que es lo que han dicho nuestros tribunales, en relación al delito continuado cuando nos encontramos ante una agresión sexual. En la SAP T 1011/2022, encontramos los requisitos para poder apreciarlo, nos dice: “La ya antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001 sienta los requisitos del delito continuado de abusos sexuales que se vienen manteniendo de forma pacífica hasta la actualidad : » pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, sometidos a enjuiciamiento; existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; e identidad del sujeto pasivo .«
La SAP NA 30/2023 es todavía más clara, pues nos ayuda a distinguir entre los tres supuestos que mencionamos anteriormente: “Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2019, con cita de anteriores sentencias que reflejan dicha doctrina, que existe «la unidad natural de acción cuando la actividad delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso periodo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo, esto es «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha», o sea cuando, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto…el acceso carnal por las distintas vías del art. 179 CP , practicado en un mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa, constituye un solo delito ( STS. 42/2007 de 16.1 ). La razón la explican diversas sentencias ( STS. 396/2004 de 26.4 ), porque ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes ámbitos espacio-temporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción… existirá unidad natural de acción cuando la actuación delictiva se reitere en el mismo lugar y en un escaso período de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo. En tal caso, el acto delictivo no puede descomponerse en tantos hechos como reiteraciones de la misma conducta, afirmándose la existencia de una sola infracción criminal… Cuando se dan tales presupuestos, no cabe hablar de pluralidad de delitos, como tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume a través de la infracción penal más gravemente apreciada aquella otra que resulte más leve…». Y concluye esa citada sentencia de fecha 15 de enero de 2019, indicando que «En definitiva la reciente STS 351/2018, de 11 de julio , con cita de las SSTS 463/2006, de 27 de abril ; 305/2017, de 27 de abril , distingue tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una interacción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos…».”
6) El valor de la declaración de la víctima como prueba capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado:
Debemos de partir de la base, de que las únicas pruebas con capacidad para enervar la presunción de inocencia de un acusado, son las practicadas en un juicio sometido a los principios de oralidad, contradicción, publicidad, e inmediación. Aunque también es cierto que existen excepciones a dicha regla general, como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada (artículo 714 y artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim).
Una de las principales pruebas que se practicarán durante juicio, será la declaración de la víctima del delito. Decimos principales, porque habitualmente no será la única prueba que se practique durante el juicio oral, sino que ira acompañada de otras, como la declaración de testigos, agentes que intervinieron durante el sumario o de forma previa, o peritos. El problema surge, cuando la única prueba que existe contra el acusado es la declaración de la víctima del delito, algo que no es extraño en los delitos de naturaleza sexual, pues con frecuencia se busca la soledad de la víctima para cometerlos. Existe un problema, porque en esos casos el derecho constitucionalmente reconocido del acusado a la presunción de inocencia (art. 24 CE) podría verse vulnerado, y con él, el principio in dubio pro reo, que aunque no reconocido constitucionalmente de manera expresa, se ha entendido integrado en ese derecho a la presunción de inocencia, y que se traduce en el derecho del acusado a ser absuelto en caso de que exista dudas en el tribunal.
En relación a lo anterior nos dice la SAP M 2008/2023: “En este sentido, debe comenzarse por recordar, pese a su obviedad, que corresponde a la acusación la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado este último por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución.”
Para luego continuar la misma sentencia: “Ahora bien, la misma jurisprudencia también viene señalando, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2003 (Sentencia número 1246/2003) y de 16 de noviembre de 2004 (Sentencia número 1317/2004), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, haciéndose más extremo ese riesgo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso mediante la correspondiente denuncia y la sostiene posteriormente a lo largo del proceso. Y añaden las sentencias citadas que todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.”
Sin embargo, también se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la declaración de la víctima de un delito también puede ser bastante como para enervar la presunción de inocencia de un acusado. Aunque, dados los peligros que antes hemos señalado, la jurisprudencia también ha desarrollado ciertos requisitos, que aunque no son de obligado cumplimiento, si que sirven para ayudar a los jueces y tribunales en su labor jurisdiccional a la hora de valorar la verosimilitud del testimonio de una víctima. De acuerdo a la SAP NA 30/2023, estos requisitos son: “Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:
«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas…
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima…
Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse…
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades…
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.”
Aunque podría considerarse un requisito como cualquier otro, al estar situado en la misma jerarquía que el resto, o al menos no ser destacado. Sí que es posible encontrar jurisprudencia que otorga una relevancia especial al requisito incluido en el apartado b) dentro de la llamada verosimilitud, es decir, “La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima…” Tal relevancia especial consiste en que puede ser considerado un requisito esencial, y por tanto no subsanable con el reforzamiento en otros, lo que en resumidas cuentas significa que la declaración de la víctima deja de ser suficiente para enervar la presunción de inocencia de un acusado, si ésta no está apoyada por otras pruebas de carácter objetivo que la corroboren.
Un buen ejemplo de lo anterior es la SAP M 2008/2023: “Ahora bien, también se viene exigiendo, especialmente en la jurisprudencia más reciente, que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes.
De lo expuesto se sigue que, conforme a la más reciente jurisprudencia, no será suficiente para la condena del acusado que en la víctima concurra ausencia de incredibilidad subjetiva y que su testimonio incriminatorio se presente como subjetivamente verosímil y persistente, sino que será necesario que concurra algún dato ajeno y externo a la víctima y a su declaración que sirva de elemento corroborador de lo declarado, máxime cuando tal dato corroborador existe o ha de existir y puede ser traído al plenario a través de la oportuna actividad probatoria, que ha de recaer, obviamente, sobre la acusación. Y si ese elemento de corroboración no se prueba adecuadamente en el plenario no podrá hablarse de la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, por muy verosímil que se presente, desde un punto de vista puramente subjetivo, el testimonio de la víctima.”
O la SAP M 17585/2022, que con rotundidad afirma: “La presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa.”
Con el resto de los requisitos, los tribunales no han sido tan severos, de hecho se afirma que la carencia del cumplimiento en alguno de ellos, puede ser compensada con el reforzamiento en el cumplimiento de otro. Aunque también se afirma, que una falta de cumplimiento de todos, inevitablemente supone que la declaración de la víctima debe de ser desechado como prueba, como también nos recuerda la SAP NA 30/2023: Y en relación con esos criterios, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que » La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).» (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019).
7) La diligencia de reconocimiento:
La diligencia de reconocimiento es una diligencia sumarial, que aunque no de practica preceptiva, si que puede servir a la víctima de un crimen o sus testigos para identificar al culpable de cualquier delito, como un delito de agresión sexual. La encontramos regulada en el artículo 368 de la LECrim.
Dicha diligencia sumarial tiene las siguientes características:
1. Ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación.
2. A pesar de ser practicada con todas las garantías (en presencia del juez instructor y el abogado del acusado) no puede ser considerada una prueba preconstituida, por no ser de imposible repetición durante el plenario (art. 730 LECrim).
3. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen.
4. Cuando el reconocimiento en rueda constituye la única actividad probatoria de cargo en la que basar la condena del acusado cabría sostener fundadamente que el elevado riesgo de error inherente al mismo es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia.
En cuanto a los reconocimientos fotográficos, se trata de una diligencia que comparte las características de la rueda de reconocimiento, de hecho la jurisprudencia la ha desarrollado en idénticos términos. El reconocimiento fotográfico consiste en mostrar al testigo o víctima del delito un conjunto de fotografías en las que puede aparecer o no el sospechoso, y a través de ella deberá identificar a quien considere autor del delito.
8) Como afecta al procedimiento el carácter semipúblico de los delitos de agresiones sexuales:
Nos dice el Artículo 191 del CP:
“1. Para proceder por los delitos de agresiones sexuales y acoso sexual será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase.”
El primer apartado de este artículo convierte el delito de agresión sexual, en un delito semipúblico, es decir, un delito que supuestamente necesita de la denuncia del agraviado o su representante legal, para que pueda iniciarse el procedimiento penal. Pero cuidado, cuando he dicho supuestamente es por algo, pues la jurisprudencia de los tribunales españoles ha entendido este requisito de una manera amplia, no restrictiva, permitiendo que el procedimiento se inicie al margen de la denuncia de la víctima de la agresión sexual, y entendiendo que ese requisito queda subsanado cuando la víctima se presencia en el proceso como parte, o simplemente cuando presta su conformidad con el mismo no oponiéndose a él. Este fragmento de la STSJ CAT 3902/2022, es claro al respecto: “En esa misma dirección y según recuerda la reciente STS 340/2018, de 6 de julio, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo o 705/2016, de 14 de septiembre ), debe tenerse por cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial (STS 1341/2000 de 20 de noviembre) e incluso que la renuncia a las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la legitimidad de la condena ( STS 131/2013, de 20 de febrero).”
No obstante esta interpretación amplia, es evidente que con la simple conformidad de la víctima al proceso, pasiva, no será suficiente para alcanzar el grado de certeza suficiente que destruya el derecho a la presunción de inocencia de un acusado. En cualquier delito, pero más en un delito de tan marcado carácter personal como el de las agresiones sexuales, será imprescindible, en la mayoría de los casos (salvo supuestos de laboratorio en que exista por ejemplo una grabación de video que grave los hechos), el testimonio de la víctima durante el plenario, pues será la prueba fundamental sobre la que giren el resto de pruebas que fundamenten una sentencia condenatoria.
Vayamos ahora con el segundo apartado del artículo 191. En él vemos, el segundo aspecto característico de los delitos semipúblicos, el perdón del ofendido o de su representante legal no extingue la acción penal, o lo que es lo mismo, la renuncia a la acción penal e incluso civil que posibilita el artículo 106 y 107 de la LECrim no supone la extinción del proceso penal, pues el Ministerio Fiscal podrá seguir siendo parte del procedimiento ejerciendo la llamada acusación pública. Esto tiene una consecuencia importante, una vez la víctima haya decidido denunciar los hechos, esta pierde el control sobre el procedimiento. Nos dice al respecto la STS 402/2023: “En efecto, en los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, como el de agresión sexual, el procedimiento depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada pero, una vez presentada esa denuncia, la renuncia al ejercicio de acciones penales por el perjudicado no impide la continuación del procedimiento, según preceptúan los artículos 106 y 107 de la LECrim ( STS 316/2013, de 17 de abril y 75/2006, de 3 de febrero). En concreto y para el caso de los delitos de agresión sexual, el artículo 191.2 CP dispone que «el perdón del ofendido o el representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase», lo que evidencia aún más la falta de ejercicio de acciones por parte de la víctima no es causa extintiva de la responsabilidad penal en esa clase de delito.”
Añadiendo más tarde la misma sentencia: “En el ámbito del proceso penal la renuncia conlleva, bien la exclusión de la condición de parte procesal, bien la extinción de la acción penal, pero esto último sólo en aquellos delitos en que el perdón es causa extintiva de la misma (delitos de descubrimiento y revelación de secretos- art. 201.3 CP-, injurias y calumnias – 215.2 CP y daños causados por imprudencia en cuantía superior a 80.000 euros -267.3 CP).”
En esta misma sentencia también se nos trata de aclarar, ante la falta de claridad de los preceptos de la LECrim, las garantías que deben rodear la renuncia a las acciones penales o civiles de la víctima, por ejemplo, señalando que debería de hacerse en presencia de su abogado y del juez instructor, y habiendo previamente sido informada de las indemnizaciones a las que pudiera tener derecho. Nos dice más adelante la mencionada sentencia: “En efecto, esta Sala se ha pronunciado en relación con la renuncia a la acción civil declarando que la renuncia ha de ser expresa y terminante y que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ) y declarando que la renuncia ha de ser interpretada de un modo absolutamente restrictivo ( STS 3862/1990, de 1 de diciembre), excluyendo de la condición de renuncia expresiones equívocas, como «[…] que no reclama nada, que lo único que quiere es olvidarse del tema; que el dinero no le importa y que nunca habría denunciado por dinero; que no sabía que el acusado tenía que darle nada y que lo ella quiere es que se sepa que ha hecho daño, que no puede ir haciendo daño a la gente […]» ( STS 102/2021, de 5 de febrero). En la ya citada STS 102/2021, de 5 de febrero, se declaró que la renuncia a la acción civil, no puede quedar relegada al trámite previsto en el artículo 109 de la LECrim, sino que precisa la previa información de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho, sin que sea equiparable a la renuncia el mero desentendimiento procesal.
Y si esto es así para el ejercicio de acciones civiles, con mayor razón ha de exigirse esa información para la renuncia a las acciones penales. Para que la renuncia a la acción penal sea entendida como definitiva e irrevocable nuestro criterio debe ser incluso más restrictivo de modo que no sólo es preciso que la expresión utilizada sea inequívocamente la de renunciar a la acción penal sino que es necesario que previamente la víctima sea informada de las consecuencias de esta renuncia. Por tanto, la simple afirmación de que se renuncia al ejercicio de acciones penales, si no va acompañada de la información precisa sobre los efectos de la misma, no impide la posterior personación, antes del trámite de calificación, para ejercitar la acción penal en los términos previstos en el artículo 109 de la LECrim.”
Y todavía nos queda algo importante que no hemos contado, pero que se menciona en el anterior extracto. De acuerdo al art. 109 bis y al art. 110 LECrim, los ofendidos y perjudicados por el delito (La doctrina entiende por (ofendido) la persona que sufre directamente el mal causado por el delito, sea o no perjudicado, y por (perjudicado) la persona que sufre las consecuencias dañosas del hecho delictivo, económicamente evaluables, ya sean patrimoniales o morales (AAP LO 165/2021), tendrán la oportunidad de presentarse como partes en el procedimiento hasta el trámite de calificación provisional.
9) Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:
La LO 10/2022 reformo el contenido del Título VIII, cambiando muchas de las penas asociadas a los delitos que en él se contemplan. Esto ha provocado un aluvión de incidentes de revisión de sentencias en nuestros tribunales, por parte de penados que han intentado hacer valer su derecho a la aplicación retroactiva de las leyes penales favorables del artículo 2.2 CP, que incluso alcanza el rango de derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE) por interpretación inversa del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Un buen ejemplo de lo anterior es lo dicho por el AAP V 6/2023: “Como declara entre otras con carácter general la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-11-1998, no 215/1998, la » retroactividad de la ley penal más favorable es un principio reconocido constitucionalmente a partir de una interpretación «a contrario» del art. 9.3 C.E . ( SSTC 8/1981 , 51/1985 , 131/1986 , 21/1993 )». Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-06-2012, rec. 1432/2011, no 538/2012, que » el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas (art. 2.2 del Código Penal ).»
El único límite que se ha marcado a la aplicación del art. 2.2 del CP, son las sentencias firmes ya totalmente ejecutadas, por lo tanto, podrán ser objeto de revisión las sentencias que se hallen en trámite de recurso, y todas aquellas que aunque hayan agotado todos los recursos que se puedan interponer contra ellas, no hayan sido plenamente ejecutadas.
Ahora, lo más relevante es averiguar cual ha sido el criterio seguido por nuestros tribunales a la hora de aplicar el art. 2.2 de CP. Al respecto nos dice el AAP V 6/2023: “Ahora bien, en ocasiones surge el problema de determinar si la nueva norma es o no más favorable al condenado que la precedente y a tal fin esta Sala viene reiterando que la comparación de las leyes a aplicar en el caso concreto debe realizarse atendiendo a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan seleccionar los aspectos beneficiosos y favorables de la nueva ley, desechando los que no lo sean. Así se han pronunciado expresamente algunas de las disposiciones transitorias introducidas en las reformas más relevantes del Código Penal ( Disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1995 , Disposición Transitoria 1a.2 de la LO 5/2010, de 422 de junio , y Disposición Transitoria 1a.2 de la LO 1/2015, de 30 de marzo )».
Si al efectuar la comparación en bloque de las dos legislaciones el marco punitivo ha variado, será obligado determinar la pena a imponer para los hechos que fueron objeto de condena atendida la calificación de los hechos en ambas legislaciones y la pena a imponer que resulte de las circunstancias modificativas concurrentes, así como » en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho» (artículo 66.1.6a del Código Penal).”
Entonces, habrá que comparar ambas regulaciones, la anterior y la nueva, en bloque, para determinar cual es la más beneficiosa para el reo. En esta labor de comparación se deberán de tener en cuenta todos los aspectos, penas privativas de libertad u otras accesorias, o incluso las agravantes o atenuantes que puedan influir en el computo final de la pena. No obstante, de entre todas estas variables la que mayor relevancia tendrá será la pena privativa de libertad, si existe una reducción de ésta con respecto a la regulación anterior, indudablemente la reforma habrá sido en beneficio del reo. Como dice el AAP M 4/2023: “pero lógicamente, de ordinario, la imposición de una pena de prisión de menor duración, que puede acarrear un acortamiento de la condena, resulta más beneficioso para el penado por mucha pena accesoria que se imponga.”
La reforma, sin duda, a beneficiado a muchos presos, que han visto como sus penas privativas de libertad se han visto reducidas. Sobre todo en esos casos, en que ante la ausencia de atenuantes o agravantes el tribunal o juez sentenciador aplicó la mínima pena privativa de libertad legalmente prevista, pues en muchos casos lo que ha hecho la LO 10/2022 es reducir es mínimo, aplicándose en el incidente de revisión de sentencia en nuevo mínimo establecido.
10) El daño moral derivado del delito:
Como siempre, una de las partes más importantes de las sentencias condenatorias es la declaración de la responsabilidad civil a la que la víctima tiene derecho, salvo en los casos en que la víctima haya decidido reservase el ejercicio de la acción civil en un procedimiento independiente (112 LECrim).
Ante la ausencia de daños físicos, sobre todos en este tipo de delitos de agresiones sexuales en que una forma específica de su comisión es mediante el uso de la intimidación, cobran especial relevancia los daños morales, que aunque no dejan marcas exteriores de su comisión, indudablemente también deben de ser cuantificados y compensados a la víctima. Es más, en el artículo 193 del CP, se reconoce expresamente la necesidad de incluir la responsabilidad civil junto a la posible pena.
El problema de los daños morales es que son de imposible cuantificación, que no existe un criterio fijo, una fórmula aritmética precisa de la cual se obtenga una cuantificación justa.
Veamos este pequeño fragmento, de la SAP IB 111/2023: “Como viene manifestando de manera reiterada la jurisprudencia, los daños morales, por su propia naturaleza, no son susceptibles de cuantificación objetiva, ni tienen probarse cuando su existencia se infiera inequívocamente de los hechos ( S.T.S. 907/2000 de 29-5 y 1490/2005 de 12-12); de manera que, para su apreciación y estimación, basta que, o bien se prueben o bien que sean consecuencia natural de los hechos probados o, utilizando la terminología del Tribunal Supremo, que «fluyan» de manera natural del relato fáctico y tengan una cierta relevancia ( STS de 24 de abril de 2014).”
Este de la STS 661/2023, también es interesante: “En todo caso conviene resaltar que el monto indemnizatorio fijado es razonable y está explicado en términos suficientes. Se ajusta a estándares habituales. Resulta pertinente recordar utilizando como falsilla la STS 97/2016, de 28de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor: «… la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales (STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan «x» euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.
Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.”
Por tanto, podemos sacar las siguientes conclusiones sobre los daños morales:
– No son susceptibles de cuantificación objetiva, ni tienen que probarse cuando su existencia se
infiera inequívocamente de los hechos.
– Su valoración es tarea del tribunal de instancia.
– Su cuantificación debe ajustarse a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se
mueven en torno a pautas comúnmente aceptadas.
– No es exigible una motivación en sentencia del porque se da un monto, y uno uno ligeramente
superior o inferior.
Artículos del CP:
Artículo 181.
1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.
A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.
2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.
En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.
3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.
e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.
g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Artículo 182.
1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años.
Artículo 183.
1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
Artículo 183 bis.
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
Víctor López Camacho.
Twitter: @victorsuperlope.
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