“De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo”, es como se titula el Capítulo V, del Título XVIII, del Libro II, del Código Penal (CP). Al encontrarnos dentro del Título XVIII, seguimos dentro de lo que el CP denomina las falsedades, por lo que podemos considerar que el bien jurídico protegido por los preceptos que componen este Capítulo V, es la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico.
No se trata de un capítulo extenso, pues únicamente está compuesto por tres artículos, el artículo 402 y 402 bis dedicados al delito de usurpación de función pública, y el artículo 403 al delito de intrusismo profesional. Pasemos ahora a estudiarlos en detalla.
– Artículo 402:
Empecemos primero leyendo que dice el artículo 402:
“Artículo 402.
El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.”
Ahora vamos a tratar de explicar lo que dice. De primeras, observamos que se trata de un delito común, lo que significa que podrá ser cometido por cualquiera. Ese rasgo se desprende por el empleo por el precepto de la expresión, “El que…”.
La acción típica consiste en, ilegítimamente ejercer actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial. Creo que para explicarla, lo mejor va a ser pasar directamente a ver este fragmento de la STS 2551/2024: “La STS 897/2012, de 14 de noviembre, que es exponente de nuestro criterio interpretativo del tipo penal contenido en el artículo 402 CP declara que el citado precepto, como una modalidad de falsedad, con capítulo específico, sanciona a quien aparenta la titularidad de una potestad o función pública de la que se carece, de tal suerte que suscite error en los demás al respecto. Los requisitos del delito son:
a) El autor debe llevar a cabo «actos», en plural, es decir con una cierta persistencia, siquiera mínima, para que la calidad simulada pueda ser tenida por existente en realidad.
b) Los actos cuya ejecución consuma el delito se caracterizan porque cabe predicar de ellos que son «propios» de una autoridad o funcionario. Y propio significa según el Diccionario de la RAE perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello.
c) Y además han de concurrir otras dos circunstancias. Una, negativa, de la que depende la antijuridicidad, cual es la de que ese actuar no sea legítimo, es decir que no concurra ningún elemento que autorice a aquella ejecución de tales actos aun cuando el sujeto activo no tenga la cualidad de autoridad o funcionario de la que tales actos son propios. Otra, que delimita la condición del sujeto activo del delito y atañe a la forma o modo de ejecución de los actos. El sujeto activo no puede ser autoridad o funcionario que se simula y debe llevar a cabo actos que impliquen atribuirse el carácter oficial que no se ostenta.
d) Esa configuración del presupuesto objetivo del tipo penal implica, en lo subjetivo, que solamente cabe la actuación dolosa, no estando tipificada la modalidad culposa. El sujeto ha de realizar los actos consciente de que se «atribuye» una calidad y de que «no la ostenta», es decir que actúa con consciencia y causando engaño a los demás.”
Ahora tratemos de resumir lo que hemos visto y en algún caso, ampliar la información:
– Al utilizarse la palabra “actos”, se entiende que debe de haber cierta continuidad temporal en las acciones del sujeto activo para entender la conducta como típica.
– Cuando el precepto se refiere a actos propios, se está refiriendo a actos que deben pertenecer a la esfera de actuación de la autoridad o funcionario público que se usurpa. Aquí vamos a ampliar la información con lo dicho por la SAP M 4497/2023: “a) El ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público constituye el comportamiento típico que debe realizar el sujeto activo.
El término «actos propios» se refiere a aquéllos cuya ejecución es competencia de una Autoridad o funcionario público. Se debe tratar por tanto, en principio, de actos cuya ejecución viene atribuida por el ordenamiento jurídico en exclusiva a esa clase de sujetos. Sin embargo, no resulta necesario que el autor ejerza alguna de las funciones específicamente atribuidas a la Autoridad o funcionario público, sino que es suficiente el invocar la condición de funcionario y realizar un acto de los comúnmente ejecutados por ellos y que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito ( SSTS 16 marzo 1998, 20 julio 1994, 14 julio 1983). Y basta con que se trate de cualquier acto de relación con los ciudadanos, sin que deba tratarse de un «acto administrativo» en el sentido técnico del término.
En cualquier caso, el concepto de «actos propios de Autoridad o funcionario público» debe ser limitado en un doble sentido:
En primer lugar, los actos han de ser propios, esto es, estar atribuidos a autoridad o funcionario en razón a su cargo o función, y ser exclusivos de ella. Si, por el contrario, se trata de actos que puede realizar cualquier otra persona, aparte de la autoridad o funcionario cuyas funciones son usurpadas (p. ej. la denuncia de un acto ilícito; la detención de un delincuente in fraganti – art. 490.2o L.E.Cr.) no existirá usurpación.
Y en segundo lugar, no es suficiente con que se trate de actos para cuya realización solamente se encuentren autorizados por su condición determinados funcionarios públicos, sino que es necesario que tales actos impliquen el ejercicio de una potestad estatal como tal. Dicho de otro modo: los actos de funcionario público a los que se refiere el art. 402 C.P. no se definen por la relación jurídica entre el que ejerce el acto y el Estado; sino porque deben significar el desempeño de una función estatal (cfr. SSTS 28 junio 1993; 31 marzo 1992). Es decir, la autoridad o funcionario público a las que está referida la norma son las definidas en el art. 24 C.P.”
– Los actos deben ejercerse de forma ilegítima, es decir, su ejecución no puede estar autorizada, y el sujeto activo debe ejecutar actos que supongan atribuirse el carácter oficial que no ostenta.
– Delito de mera actividad que lesiona intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos.
– Se trata de un delito doloso. Este fragmento de la STS 898/2012, de 11 de noviembre, es interesante en relación a lo anterior: “En el ámbito subjetivo, exige la asunción por el agente de esa función pública, ya sea manifestando oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad de realizar su irregular actuación ( SSTS 677/1998, 18 de mayo y 677/1998, 24 de junio).
El agente, en fin, ha de actuar con el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas -vid. SSTS 677/1998, 18 de mayo; 677/1998, 24 de junio; 911/1999, 9 de junio, 897/2012, de 14 de noviembre; 772/2007, de 4 de octubre; 590/2016, de 5 de julio; 206/2022, de 8 de marzo-.”
– Artículo 402 bis:
Como antes, empecemos leyendo el artículo 402 bis:
“Artículo 402 bis.
El que sin estar autorizado usare pública e indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuyan carácter oficial será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.”
En el artículo 402 bis, encontramos la versión leve del delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402. No sólo en el significado lingüístico de la palabra leve, sino además, porque la pena contemplada por artículo 402 bis esta considerada como leve por el CP (art. 33.4 CP), mientras que la contemplada por el artículo 402 se considera como una pena menos grave (art. 33.3 CP).
Como en el artículo 402 bis, estamos ante un delito común, que, por tanto, puede ser cometido por cualquiera.
La conducta típica consiste en, sin estar autorizado usar pública e indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuyan carácter oficial. Fijaros como esta conducta tienen unos efectos mucho menos lesivos sobre el bien jurídico protegido por la norma, la fe, la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, que la prevista en el artículo 402, de ahí, que se encuentre sancionada con una pena mucho menor. Lo que se sanciona es la mera exhibición de un elemento externo, como un traje o uniforme, que atribuya a quien lo porte un carácter oficial. Sin embargo, debemos ser más precisos, pues entender esta norma de una manera tan amplia, podría suponer castigar conductas que en realidad no han puesto en peligro y ni mucho menos dañado ese bien jurídico protegido por la norma. La jurisprudencia ha exigido, que esa exhibición de elementos oficiales este rodeada de un contexto, que de verdad permita inferir que el sujeto se estaba atribuyendo un carácter oficial que no posee. No es lo mismo disfrazarse de policía para una fiesta de disfraces, que hacerlo para, por ejemplo, obtener los datos personales de un individuo sin levantar sospechas. La primera conducta será lícita, por su falta de lesividad, mientras que la segunda, sí que se encuentra sancionada por este articulo 402 bis. Dice la SAP M 2868/2023: “la STS 849/2022 del 27 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3875/2022) describe con corrección la acción reclamada por el tipo del art. 402 bis CP que no es la mera exhibición, en el caso analizado por la sentencia del TS se trataba de un uniforme militar, sino su uso con la finalidad de provocar el engaño de terceros. Dice así la sentneica en parágrafo 37.
«El tipo, ya sea el del artículo 637 CP o del vigente artículo 402 bis CP, no castiga la mera utilización de los distintivos a los que se refiere. Debe exigirse, además, que por las condiciones situacionales de uso le atribuyan a quien los utiliza el carácter oficial que, a modo de resultado, reclama la fórmula normativa empleada -piénsese, en supuestos en los que, pese al uso público de un traje oficial, por ejemplo, una toga de juez o de abogado, el contexto de utilización es una fiesta de disfraces-.
La ubicación del tipo en el capítulo IV del Título XVIII, dedicado a la usurpación de funciones públicas, obliga a identificar una intención específica de arrogarse la dignidad, empleo u oficio que los elementos materiales referidos en el tipo simbolizan, usándolos como si fueran propios. Lo que dota a la acción del potencial de lesividad del bien jurídico protegido.
Como precisábamos en nuestra sentencia 535/1993 de 13 de marzo, en relación con el tipo antecedente del artículo 334 CP, texto de 1973, «[Si bien] es cierto que tiene la naturaleza de un puro delito formal y que ha sido interpretado por la Jurisprudencia de épocas pasadas en un sentido que entendemos excesivamente amplío, considerando que se comete aunque la intención de quien usa el uniforme, el traje, insignia o el título académico, lo haga exclusivamente con intención de presumir o, como también se ha dicho, ad pompom et obstentationem. Hoy día, sin embargo, por mucho formalismo del que queramos dotar a cualquier acción delictiva, esa interpretación la encontramos totalmente desforada puesta en relación con los hábitos sociales al uso, ya que siempre, y en todo caso, el elemento subjetivo de estas acciones ha de contener una motivación más amplia del mero exhibicionismo que, por sí solo, a nadie perjudica, ya que, en realidad, para poderse tipificar es necesario que ese uso normal o indebido contenga una finalidad más concreta de, por ejemplo, obtener prebendas o cualquier suerte de favores que se basen en la simple apariencia, y ello aunque tales prebendas o favores no se consigan.»”
Por tal y como se describe la conducta por el tipo, estamos ante un delito de mera actividad, y doloso, de tal forma, que se exige el propósito en el sujeto activo de arrogarse un carácter oficial que no tiene, causando engaño a terceros.
– Artículo 403:
El artículo 403 sanciona el denominado delito de intrusismo profesional. Dice el artículo 403:
“Artículo 403.
1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.”
Como podemos observar, se trata de un artículo que se compone de dos apartados. Un primero, donde se describe la conducta típica y un segundo, que podemos considerar un subtipo agravado, al establecerse dos circunstancias cuya concurrencia supondría un endurecimiento de la pena prevista en el primer apartado.
Art. 403:
Lo primero que notamos al empezar a leer el artículo 403, es que se trata de un delito común, por el hecho de que puede ser cometido por cualquiera, con independencia, por ejemplo, de su profesión o cualquier otra característica o condición que lo distinga del resto.
La acción típica consiste en ejercer “actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.” O en hacer lo mismo, sin un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.
Fijaros, que aquí nos puede servir de referencia lo dicho por la STS 897/2012, de 14 de noviembre, para guiarnos a la hora de extraer el significado de lo dicho por este primer apartado:
– Cuando el precepto se refiere a actos en plural, está dejando fuera de su ámbito de aplicación las conductas que se limitan a un supuesto específico, debe de haber continuidad y consistencia en el ejercicio de las actividades reservadas a una profesión.
– Que se traten de actos propios, quiere decir, que deben de referirse a aquellos que pertenecen a la esfera exclusiva de una profesión. Si cualquiera pudiese realizarlos sin necesidad de su validación por un título académico, la conducta pasaría a ser lícita.
– Al tratarse de actos propios de una profesión, se exige el correspondiente título académico expedido o reconocido en España. Esta denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria.
– La versión atenuada, es que los actos propios de una profesión se lleven a cabo sin un título oficial, pero esa profesión deberá de encontrarse igualmente legalmente establecida y regulada.
– Es un delito de mera actividad que se consuma en cuanto se realiza un acto propio de la profesión de que se trate sin tener la titulación y la capacitación para ello.
A modo de ejemplo, y en relación al segundo supuesto en el que se exige titulo oficial, podemos mencionar lo dicho por el AAP CS 1469/2022: “Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo, en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin titulación especial.
…
En definitiva, legalmente la única profesión colegiada es la de médico, y no la de especialista, salvando el caso de la odontología que constituye un supuesto específico con regulación legal propia (Ley 10/1986 de 17 de marzo y STS 29-09-1999, núm. 1215/1999 ).
En consecuencia, no cabe aplicar el inciso segundo del art. 403 a los médicos no especialistas.”
Por otro lado, se trata de un delito doloso, lo que exige que el sujeto activo conozca que está realizando una actividad que esta reservada a aquellos que tienen un título académico u oficial, y que eso, constituye un delito.
Art. 403.2:
En el segundo apartado del artículo 403, puede considerarse un subtipo agravado de las conductas previstas en el primer apartado, ejercer actos propios de una profesión sin el correspondiente título académico o título oficial. Digo un subtipo agravado de las conductas previstas en el primer apartado, en plural, pues no parece que este segundo apartado vaya dirigida a una de ellas específicamente, pasando a equipararse ambas, en términos de pena, cuando alguna de las circunstancias que se mencionan en este segundo apartado concurren.
Los hechos descritos en el primer apartado pasarán a castigarse con la pena de prisión de seis meses a dos años:
“a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.”
Artículos del CP:
Artículo 402.
El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
Artículo 402 bis.
El que sin estar autorizado usare pública e indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuyan carácter oficial será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
Artículo 403.
1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.
Víctor López Camacho.
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