“De la usurpación” es como se titula el Capítulo V, del T ítulo XIII, del Libro II, del Código Penal (CP). Al incluirse dentro de ese Título XIII, nos encontramos ante un delito que afecta el bien jurídico patrimonio y orden socioeconómico, aunque la jurisprudencia proveniente de los tribunales lo ha simplificado como el bien jurídico, posesión.
Se trata de un capítulo compuesto de tres artículos, del artículo 245 al artículo 257, en el que se describen tres conductas de usurpación diferentes: En el artículo 245.1 se tipifica la usurpación de cosa inmueble o derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, mediante el uso de violencia o intimidación; En el segundo apartado del mismo artículo 245, lo que se sanciona es la ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyan morada, sin la autorización debida o contra la voluntad de su titular; En el artículo 246, lo que se castiga es la alteración de términos o lindes, y; Finalmente, a través del artículo 247, se hace ilícita la conducta de distraer aguas públicas o de uso privativo de su curso.
Para analizar el contenido de esos tres artículos, nosotros vamos a dividir el presente escrito en tres apartados, cada uno dedicado a uno de ellos.
– Artículo 245:
Veamos primero, cual es el contenido exacto del artículo 245:
“Artículo 245.
1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”
En el artículo 245 se pueden distinguir claramente dos tipos de conductas, la del primer apartado, que consiste en la ocupación de cosa inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario, mediante el uso de violencia o intimidación, y la del segundo apartado, la simple ocupación, sin la autorización debida, de un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada. Evidentemente, estando la primera de ellas más penada que la segunda, pues se castiga con pena de prisión y no de multa, por el desvalor que se añade a la acción mediante el uso de violencia o intimidación.
Art. 245.1:
Centrémonos ahora en la primera de ellas, en la llamada por la doctrina modalidad violenta del delito de usurpación. Los elementos objetivos del tipo, están constituidos por: 1) La violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo del crimen, y; 2) La ocupación de la cosa inmueble o usurpación del derecho real inmobiliario ajeno.
Empecemos con el alcance de los términos violencia o intimidación, utilizados por el artículo 245. Esta vez, no contamos con la ayuda de ninguna resolución judicial que nos lo explique, por eso, como en la mayoría de estos casos, lo mejor va a ser ayudarnos de un diccionario.
El término “violencia”, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), “violencia” en su segunda acepción significa: “Acción y efecto de violentar o violentarse.” Sigamos tirando del hilo, según este mismo diccionario “violentar” en su primera acepción significa: “Aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia.” Y si seguimos tirando un poco más del hilo, este mismo diccionario define “violento”: “Que implica el uso de la fuerza, física o moral.” Si unimos todo lo que hemos visto, por “violencia” el legislador se ha referido a la acción de violentar, lo que implica aplicar medios violentos sobrecosas o personas para vencer su resistencia, medios violentos, que consistirán tanto en el uso de fuerza física como moral. Entonces, ¿por violencia deberá entenderse tanto la violencia aplicada sobre las personas como sobre las cosas? En mi opinión, sí, siempre que esta fuerza física o moral vaya dirigida al robo de un objeto mueble perteneciente al sujeto pasivo. Entonces, ¿por violencia deberemos entender tanto la violencia física como la moral? En mi opinión, otra vez la respuesta es afirmativa, y aunque la pregunta puede parecer un poco absurda, ya que es precisamente es eso lo que hemos afirmado anteriormente, la hago para resaltar que en el supuesto de violencia moral, otra vez en mi opinión, habremos entrado en el territorio de la intimidación.
En cambio, el término intimidación, el RAE lo define como: “Acción y efecto de intimidar.” Y el verbo intimidar como: “Causar o infundir miedo, inhibir”. Evidentemente, la acción de causar o infundir miedo se hará a través de violencia moral, por eso la línea divisoria entre ambas acciones no siempre estará tan clara y en algunos ejemplos prácticos incluso podrá decirse que ambos conceptos se solapan.
Pasemos ahora a hablar, de las otras dos acciones que pueden constituir la conducta típica: 1) La ocupación de la cosa inmueble, y; 2) La usurpación del derecho real inmobiliario ajeno.
Nos dice el RAE, que “ocupación” en su primera acepción significa: “Acción y efecto de ocupar u ocuparse.” Y “ocupar”, en su primera acepción significa: “Tomar posesión o apoderarse de un territorio, de un lugar, de un edificio, etc., invadiéndolo o instalándose en él.”
Pero, ¿qué es una cosa inmueble? Un bien inmueble, son los incluidos en el artículo 234 del Código Civil:
“Artículo 334.
Son bienes inmuebles:
1º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.
2º Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3º Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4º Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5º Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
6º Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.
7º Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
8º Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas.
9º Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.
10º Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.”
Tan larga y dispar enumeración bienes inmuebles, nos hace plantearnos algunas cuestiones. ¿Se consideraría un delito de usurpación la apropiación de una estatua?, ¿y la apropiación de una maquina segadora?, ¿y plantar un barco, que constituya morada, en un estanque de peces unido a una finca? Sí, cuando se cumpla lo dicho por el artículo 234, porque como acabamos de ver, cada uno de estos elementos pueden constituir un bien inmueble susceptible de ocupación, aunque podamos pensar que puedan ser ejemplos más típicos de otros delitos, como un delito de robo o hurto, con la salvedad de que estos últimos sólo pueden cometerse sobre cosas muebles.
También estaremos ante un delito de usurpación, cuando la violencia o intimidación ejercida sobre el sujeto pasivo tenga como objeto, la usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno. Igual que antes, según el RAE “usurpación”, en su primera acepción, significa: “Acción y efecto de usurpar.” Y “usurpar”, en su primera acepción, significa: “Apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, por lo general con violencia.”
Lo que concuerda, con lo que nos dice el propio CP, porque la acción de usurpación deberá recaer sobre un derecho real inmobiliario ajeno. Un derecho real, es un derecho de carácter patrimonial que permite a su titular, dueño de un bien, disponer y disfrutar de él sin más limitaciones que las que marca la ley. La propiedad es el principal derecho real de una persona sobre un bien.
Pasemos ahora a ver, los elementos subjetivos del tipo. Deberá concurrir dolo en el autor, de tal forma que su intención sea adquirir la posesión sobre la cosa inmueble o derecho real inmobiliario ajeno.
Que el bien jurídico protegido por la norma sea la posesión, tiene una consecuencia importante. La aplicación del tipo, deberá recaer sobre conductas que conlleven un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el bien o derecho real afectado, por lo que deberán excluirse ocupaciones temporales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa entidad. Conforme a este criterio tampoco serían punibles las ocupaciones de fincas ruinosas o abandonadas, ni aquellas en las que no exista una posesión “socialmente manifiesta”. Sin perjuicio, eso sí, del castigo que mereciesen las violencias efectivamente ejercidas sobre el sujeto pasivo. Porque, efectivamente, entre las violencias que efectivamente hubieran podido existir y los actos de ocupación o usurpación existirá un concurso real de delitos (art. 73 CP), conforme al cual, cada uno de estos actos deberá de castigarse por separado.
Art. 245.2:
Pasemos ahora a ver, la segunda de las conductas típicas descritas por el artículo 245.2. En él, encontramos lo que la doctrina a denominado delito de usurpación pacífica, pues la ocupación del “inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada” se hace sin la necesidad de ejercer ningún tipo de violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo, simplemente, con su ocupación sin la debida autorización.
Nos dice la SAP V 1629/2023, en relación a este delito: “Como recuerda la STS número 1318/2004, de 15 de noviembre, referencia en la materia, este tipo de delito fue introducido en nuestra legislación por el Código Penal de 1.995 a fin de sancionar las conductas de los llamados «ocupas».
Por su precisión y detallado estudio de esta figura penal, merece ser citada la Sentencia de 15 de noviembre de 2005 de la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Castellón:
«El delito de usurpación de inmuebles, introducido en el nuevo Código Penal, en su modalidad no violenta del núm. 2 del artículo 245, para dar cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de sus propietarios o poseedores, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión; c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», que en tal caso deberá ser expresa. Y d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.
En muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o la tutela interdictal. A falta de sentencia alguna de la Sala Segunda del Tribunal Supremo referida a este nuevo tipo delictivo introducido por el artículo
245.2 del Código Penal de 1995, diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los distintos puntos: 1o.) No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular (SAP Cádiz Sección 8a de 6 Oct. 2.000 3 y SAP Las Palmas Sección 1a de 13 Oct. 2.000). Conforme a ello, la ocupación punible solo seria aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado ( SAP Burgos Sección 1a de 17 Ene. 2.000 y SAP Córdoba Sección 1a de 9 Oct. 2.000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. 2o.) Conforme a este criterio no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP Barcelona Sección 3a de 16 Ene. 2.003 y SAP Huelva Sección 1a de 5 Feb. 2.004), o de un solar ( SAP Madrid Sección 16a núm. 260/2002 de 15 Abr .) ni aquéllas en las que no exista una posesión «socialmente manifiesta» ( SAP Las Palmas Sección 1a de 13 Oct. 2.000 ). Y 3o.) Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo pena las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Málaga Sección 2a de 9 Oct. 2.000, en las que se citan, en el mismo sentido las SAP Zaragoza de 12 Jun. 1.999, SAP Gerona de 3 May. 1.999 y SAP Segovia de 29 Oct. 1.998), o sin vocación de permanencia ( SAP Barcelona Sección 5a de 14 May. 2.003 y SAP Valencia Sección 4a de 9 May. 2.001). En el mismo sentido, la SAP Granada, Sección 1a, de 29 May. 2.000 entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. En contra, entendiendo incluidas también ocupaciones ocasionales, la SAP Guipúzcoa, Sección 3a, de 6 Jun. 2.000).»
La Sala II del Tribunal Supremo (STS 800/2014 y ATS 557/2015) se ha pronunciado sobre la infracción que se examina, señalando que las distintas conductas típicas se incardinan en los delitos contra el patrimonio, y, tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En este sentido, en la indicada STS 800/2014 se expone que «la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de usurpación, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2o del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3o de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.»
Asimismo, y en cuanto a la necesidad de acudir o no previamente a otras instancias, expresamente la STS 800/2014 afirma respecto de la Administración Pública que el no uso de sus facultades de autotuela no despenaliza la conducta («…El hecho de que la Administración Pública disponga de facultades de autotutela no resulta relevante para despenalizar una conducta que reviste los caracteres necesarios para su subsunción en uno de los tipos expresamente recogidos en el Código Penal…»).Por lo tanto, no cabe incluir un elemento no previsto en la regulación penal respecto de los particulares, como es el acudir previamente al orden civil. De igual modo, haríamos extensibles tales consideraciones al ámbito administrativo. Desde una perspectiva subjetiva, para la Sala II del TS (STS 800/2014) lo que exige la realización del tipo es la concurrencia de dolo, es decir, el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo; unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.”
Creo que después del anterior fragmento, poco más me queda a mi que añadir de mi propia cosecha. Sin embargo, si que nos queda de otros temas de los que hablar, por ejemplo, de la eximente o atenuante de estado de necesidad (art. 20 y art. 21 del CP), utilizada por muchos como una forma de justificar la ocupación de una vivienda, es más, como ya hemos visto, existen supuestos que son atípicos, como las viviendas en estado de precariedad o ruinosas, eso es porque el bien jurídico protegido por la norma, la posesión, debe cumplir una función social (art. 33 Constitución Española), de ahí que algunos sectores hayan sido especialmente críticos con el apartado segundo el artículo 245, ante una gran demanda de vivienda por un amplio sector de la población sin recursos para obtenerla, en contraste con un pequeño número de afortunados que disponen de más de una y que raramente son capaces de cumplir con ese requisito de la función social que garantiza su derecho de posesión sobre ellas. Nos dice la SAP A 4268/2020: “La conducta consistente en la ocupación pacífica de bienes inmuebles (art. 245.2 CP) fue incorporada a nuestro Derecho penal con el Código Penal vigente, no sin haber suscitado una importante polémica político- criminal. Para algunos, se trató de criminalizar una conducta ciertamente antijurídica, pero sin la suficiente relevancia como para constituir un ilícito penal, y frente a la cual el ordenamiento ya disponía de medios suficientes, tanto civiles como administrativos (por ejemplo, el «desahucio administrativo»). Para otros, aún más críticos, con la criminalización el legislador pretendía poner freno a conductas de ocupación de inmuebles por parte de personas integrantes del llamado «movimiento okupa», que, a través de la ocupación pacífica de inmuebles vacíos o abandonados, pretendían llamar la atención sobre la escasa aplicación, en la práctica, de la función social de la propiedad establecida por el art.33 CE, cuando esta se constituye sobre bienes inmuebles, erigiéndose así en un obstáculo para la plena efectividad del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada.”
Pero sigamos con la atenuante o eximente de estado de necesidad. Ha sido por muchos alegada en los supuestos de ocupación pacífica de una vivienda, pero por lo que yo he visto en los ejemplos de jurisprudencia que he leído, no ha sido concedida, aunque me consta que existen raras ocasiones en que sí. Después del anterior fragmento, continua la SAP A 4268/2020: “La aplicación del estado de necesidad, tanto como eximente completa como incompleta es planteable, en principio, como en todos los delitos en los que no se recogen reglas específicas de justificación, pudiendo triunfar en muchos supuestos, ya que en este caso los bienes a ponderar son, por una parte, el derecho de propiedad o el uso normal del derecho real inmobiliario usurpado y, por la otra, la función social de la propiedad, el derecho constitucional a una vivienda digna y, en algunos casos, la propia integridad física y moral, así como la salud de los ocupantes.
La jurisprudencia menor ha estimado, en algunos casos, si no la concurrencia del estado de necesidad, sí la escasa lesividad derivada de algunas de las conductas de ocupación pacífica de bienes inmuebles, para absolver a los ocupantes. Así, por ejemplo, aplicando a una conducta formalmente incluida dentro del tipo del art.245.2 CP la doctrina del llamado ius usus innocui, basada en que está permitido a un tercero hacer todo lo que no perjudica al dueño de un bien, pero utilizando también razonamientos propios de estado de necesidad, como por ejemplo, la consideración de la falta de otras vías legítimas para la resolución de un conflicto entre el derecho a la vivienda y la integridad física de la acusada, y la preservación formal del derecho a la propiedad del edificio ocupado, de titularidad pública -en concreto del IVIMA- ( SAp Santa Cruz de Tenerife 24 de octubre de 2017).
El derecho de propiedad (art.33.1 y 2 CE), está limitado por la función social que le es inherente, por lo que difícilmente puede calificarse de ilícito el aprovechamiento no autorizado, pero tampoco expresamente prohibido, de alguna utilidad de que sea posible una cosa ajena, siempre que no impida ni restrinja el ejercicio de sus facultades por el dueño o por el titular de un derecho real constituido sobre ella (SAP Madrid 18 de septiembre de 2006)
Alguna línea jurisprudencial ha llevado a cabo una restricción teleológica del tipo del art.245.2 CP, basándose tanto en aspectos objetivos como subjetivos. Así, por ejemplo, se alude a la necesidad de un derecho de posesión socialmente manifiesto que justifique el «plus de antijuridicidad» otorgado por la protección penal frente a la tutela civil de la posesión a través de los interdictos posesorios; así como al ius innocui, presente en aprovechamientos temporales y pasajeros y subjetivamente caracterizados por la falta de contestación definitiva al derecho de posesión legítima.”
Veamos que nos dice la SAP V 1629/2023, concretamente sobre esta eximente o atenuante: “El estado de necesidad viene siendo considerado como una situación en la que existe, para un determinado bien, el peligro de un quebranto grave que solamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos. En general, el estado de necesidad es siempre una situación límite y excepcional, que han de ponderar los jueces en cada caso ( SSTS 20.5.1999 y 24.1.2000). La apreciación de la eximente precisa que la realización de la conducta típica sea la única forma de salvar un bien jurídico ( STS 2.10.2002); de lo contrario, cuando el conflicto de bienes pueda ser resuelto por otra vía menos gravosa, habrá faltado la necesidad, y con ello la posibilidad de aplicar la eximente.”
Luego, la misma resolución continua: “El ATS Sala II de 8.9.2016 señala: «Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad, reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.»”
Tampoco nos podemos olvidar, como nos recuerda la STS 336/2009, de 2 de abril, FJ único (A. 2009 4151): «corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (…)».
Ahora, veamos un par de ejemplos prácticos que a mi juicio son curiosos, por como han sido resueltos en favor de los acusados. En el primero, resulta absuelto por no haber sido apartada por la acusación prueba que confirme su titularidad sobre la vivienda:
SAP A 1738/2020: “Y en ese sentido le asiste la razón al recurrente, pues, efectivamente sin conocerse debidamente, por prueba suficiente, quién o quiénes fueren titulares de la vivienda en cuestión, no puede afirmarse que la posesión del recurrente lo fuere «sin autorización debida»; una autorización que sólo podía provenir de quien tuviere justo título para concederla (la autorización), y desconociéndose en el presente procedimiento quién o quiénes tenían ese justo título, y por ende no cumpliéndose ese concreto elemento del tipo consistente en la falta de autorización debida, lo que no equivale a que no aportase el acusado más prueba de su posesión que el contrato de arrendamiento, pues es a las partes acusadoras (en este caso al MInisterio Fiscal, pues el denunciante no se personó) a quienes corresponde proponer pruebas que desvirtuén el derecho a la presunción de inocencia, es por lo que la falta de prueba de la titularidad de la vivienda, impide, por lo expuesto, desvirtuar ese derecho fundamental.”
Y en el segundo, se absuelve a los acusados por apreciarse por el tribunal error de tipo (art. 14.1 CP), aunque en su modalidad vencible:
SAP M 10912/2023: “Se hace constar en la sentencia que la denunciada no pueda ser considerada, en la actualidad, poseedora de buena fe, en cuanto que positivamente sabe, al menos desde la recepción de la citación para el juicio, que no dispone de un título legítimo para permanecer en la vivienda y que nunca lo tuvo para acceder, aunque ello no implica, necesariamente, la procedencia de una condena por delito de usurpación. Tampoco implica, que su situación posesoria de la vivienda se encuentre amparada en un título.
En referencia a las respuestas del ordenamiento jurídico a estas situaciones, se explica la respuesta penal para este tipo de supuestos, y que no puede ser automática exigiendo un pronunciamiento para cada caso específico. Se considera que en el caso como probable, que la denunciada fue «engañada» por quien tenía la apariencia de representante del propietario de la vivienda, que se anunció como trabajador de una inmobiliaria, que mostró la vivienda que abrió con las llaves que había cambiado, y que entregó un documento, con apariencia de contrato de arrendamiento, por el que cobró un importe en efectivo. Por ello se entiende posible pensar que la denunciada incurrió en un error sobre el cumplimiento de los elementos del tipo, y sobre la ilicitud de su conducta, que no es un error de tipo invencible, pero no existe una regulación para el delito leve de usurpación por imprudencia que permita una imposición de una pena disminuida.
…
Con ello, por tener dudas sobre la concurrencia de los elementos del tipo en la conducta de la denunciada Sra. Celia y no concurrir en la conducta de la Sra. Elsa, para la Juzgadora, por aplicación de los principios procesales, deben resolverse en favor de la absolución de las denunciadas, como manifestación del principio in dubio pro reo.”
– Artículo 246:
Nos dice el artículo 246:
“Artículo 246.
1. El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses.
2. Si la utilidad reportada no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.”
Nos encontramos ante otro delito de usurpación, en este caso a través de la alteración de los términos o lindes que fijan los límites de propiedades o demarcaciones. Por tanto, la conducta típica consistirá precisamente en alterar los límites de la propiedad a través de un cambio en la posición de esos términos o lindes. Nos dice el RAE que alterar, en su primera acepción significa: “Cambiar la esencia o forma de algo.” Según el AAP S 408/2023: “Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de Mayo de 1.993, que salvo que la usurpación lo haya sido de la totalidad o parte importante de una finca, es presupuesto de este delito la alteración de términos o lindes, o lo que es lo mismo, la alteración de los hitos o mojones u otros materiales con los que se señalasen los límites visibles o físicos que sirviesen para la identificación de las fincas.”
Y a sensu contrario, nos dice la AAP PO 1373/2022: “En este caso no es que se removieran o alteraran unos mojones existentes, sino que la conducta denunciada consiste en que el denunciado habría colocado en un camino de servicio, cuatro mojones y dos arquetas que impiden (según las dimensiones del vehículo) ó dificultan, a la denunciante -y a otros propietarios-, el acceso a su finca por ese único paso.
Como concluye la instructora, esta conducta no encaja en la conducta típica del delito de usurpación pues no consiste en una conducta activa de desplazar, arrancar, mover o cualquier otra acción similar los mojones o señales que hubieran sido colocados para cumplir una función de delimitación de las propiedades.”
El delito de alteración de términos o lindes, se trata de un delito doloso, por tanto, deberá de hacerse con la plena consciencia de la usurpación de propiedad ajena y con la intención de obtener un beneficio económico de ella. Luego nos continúa diciendo el AAP S 408/2023: “Siendo este tipo penal de tendencia y resultado, se exige la culpabilidad del agente con intención dolosa y finalista de lucro injusto para aumento de su propio terreno y disminución del ajeno, que supone el despojo de la
propiedad con ánimo de defraudar, lo que excluye la forma de comisión culposa, infracción que no se produce por la mera objetividad de la alteración de los límites de un camino público, si no se acompaña del deseo de un beneficio económico ilegal.”
Podemos resumir los elementos que componen este tipo delictivo, de la siguiente forma, también de acuerdo al AAP S 408/2023: “Se requiere para este ilícito penal la concurrencia de dos elementos fundamentales:
a) Por tratarse de un delito de tendencia, la culpabilidad del sujeto activo integrada por una intención dolosa- finalista de lucro injusto que persigue el aumento de terreno propio y la merma del ajeno, ya que la infracción no se produce por la mera objetividad de la alteración de linde si no la acompaña el deseo de enriquecimiento ilegal.
b) La presencia de la antijuricidad o ilicitud penal, determinada por la necesaria ajeneidad del terreno usurpado, por pertenecer indudablemente a persona distinta del autor; ajeneidad que ha de constar declarada en la sentencia, ya que la mera duda, en esta vía penal, margina toda responsabilidad penal, donde el ilícito de esta naturaleza, como es sabido, ha de quedar plenamente acreditado, más allá de cualquier duda, que de existir ha de beneficiar al acusado.”
Fíjense, que la diferencia entre el delito menos grave y el delito leve la marcan el límite de 400 euros de utilidad reportada, algo que lo asemeja, por ejemplo, al delito de hurto. Esto también tendrá consecuencias en la elección del procedimiento, pues cuando la utilidad reportada no exceda de esos 400 euros, el procedimiento a seguir será el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves.
– Artículo 247:
Dice el artículo 247:
“Artículo 247.
1. El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. Si la utilidad reportada no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.”
Con el artículo 247 finaliza este Capítulo V, es la última modalidad de usurpación, y como tal, el último delito que afecta al bien jurídico posesión. En este caso, la conducta típica consiste en la distracción de aguas de uso público o privativo, de tal forma, que al igual que en los casos anteriores, se exige la concurrencia de dolo en el sujeto activo, es decir, el conocimiento de la ajenidad del bien que se está usurpando y la intención de obtener un beneficio económico con ello.
Lo dicho por este artículo 247 habrá que conectarlo con la Ley de Aguas cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/01, de 20 de julio. Nos dice la SAP A 2566/2014: “El hecho enjuiciado no es constitutivo de un delito de artículo 247. Dicho precepto contempla un supuesto muy específico que se conecta con el artículo 2 de la Ley de Aguas cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/01, de 20 de julio. El tipo se refiere a la distracción de «aguas de uso público o privativo de su curso…» Por «curso» debe entenderse el movimiento del agua que se traslada por un cauce, como pueden ser los ríos, arroyos o incluso las acequias para riego ( artículo 2 b de la LA). El agua que discurre por dichos espacios es un bien público como establece el artículo 1 de la Ley de Aguas , pero su uso puede ser público o privativo en los supuestos qué dicha norma contempla, de ahí la dicción del artículo 247 CP . Por tanto, nunca el agua que discurre por tuberías de uso doméstico puede ser incluida en el ámbito del tipo y sí, al contrario, del de las defraudaciones del artículo 255 CP .”
Artículos del CP:
Artículo 245.
1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
Artículo 246.
1. El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses.
2. Si la utilidad reportada no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.
Artículo 247.
1. El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. Si la utilidad reportada no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.
Víctor López Camacho
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