“De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, es como se titula el Capítulo I, del Título XIX, que tiene como objeto los delitos contra la administración pública, del Libro II, del Código Penal (CP).
Se trata de un Capítulo compuesto de tres artículos: en el artículo 404, se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo; en el artículo 405, también se castiga a la autoridad o funcionario público, aunque en este caso, que nombre o dé en posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello; y en el artículo 406, se castiga a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma en posesión mencionada en el artículo anterior.
Como podéis observar, se tratan de tres artículos que garantizan el buen funcionamiento de la administración pública, sancionando aquellos casos en que se corrompen las garantías impuestas legalmente en el beneficio particular de uno o varios individuos, y en detrimento de la generalidad de los ciudadanos. Esta sentencia, sin ser de nuestro más alto tribunal, el Tribunal Supremo, me ha gustado mucho por su claridad y amplitud de información, por lo que no será raro si la vuelvo a mencionar, fijaros en lo que dice en relación al bien jurídico protegido por estos preceptos, SAP SE 547/2024: “como indican las SSTS 441/2022, de 4 de mayo, y 507/2020, de 14 de octubre, tiene como bien jurídico protegido «el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación», parámetros que identificamos con los siguientes:
(i) El servicio prioritario de los intereses generales.
(ii) El sometimiento a la Ley y al Derecho.
(iii) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS 18/2014, de 23 de enero).”
Efectivamente, porque la Constitución tiene dos artículos vitales que someten la administración pública a la ley y al derecho, el artículo 9.1, que declara que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
Y el artículo 103:
“Artículo 103.
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.”
Empecemos ahora, a comentar los artículos que forman este Capítulo I.
– Artículo 404:
Lo mejor va a ser, que empecemos leyendo el artículo 404, para luego pasar a analizarlo en detalle.
“Artículo 404.
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Cuando comenzamos a leer el artículo 404, enseguida notamos que se trata de un delito especial propio, porque sólo podrán ser autores del mismo una autoridad o funcionario público. Para el concepto de autoridad y funcionario público, debemos atender a lo dicho por el artículo 24 CP. Aunque, esta explicación de la SAP SE 547/2024 es también bastante interesante y no sobra: “Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003). Doctrina reiterada en la STS 166/2014.» En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que «Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público»«.
A pesar de tratarse de un delito especial propio en que los autores deberán ser autoridad o funcionario público, sí que podrá haber otros participes a título de cooperadores necesarios o inductores (art. 28 CP), o incluso cómplices (art. 29 CP), ya que no les es exigible esa cualidad.
Seguimos leyendo, y con lo que nos encontramos es con un elemento subjetivo del tipo, el precepto dice expresamente, que la conducta típica debe de llevarse a cabo “a sabiendas de su injusticia”. Lo que exige claramente un dolo directo, y lo que, por tanto, a servido como base, para que la jurisprudencia en este tipo de delito haya entendido que no cabe el dolo eventual, que se daría en supuestos en que el sujeto activo no estuviese del todo seguro de la ilicitud de su conducta, o en otras palabras, que entendiese que existe la posibilidad de que su conducta pudiese causar el resultado prohibido por la norma, y aún así, decidiese ejecutarla. Dice la SAP SE 547/2024: “La expresión «a sabiendas», según las SSTS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, 25 de mayo de 2004, 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.”
Vayamos ya con la conducta típica, aunque en relación a ella luego deberemos añadir algo más con respecto a ese elemento subjetivo particular, el “a sabiendas de su injusticia”. Lo que se castiga por el tipo es dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Dice el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que arbitrario es un adjetivo que significa: “Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.” Por tanto, el sujeto activo, debe de moverse únicamente por motivos personales, su decisión no puede estar respaldada por ninguna norma. O como dice la SAP SE 547/2024: “Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.”
Eso significa también, que estamos ante una norma penal en blanco, pues habrá que atenderse a la legislación administrativa, para saber de que forma esta ha sido infringida.
Además, la resolución arbitraria deberá de dictarse en un asunto administrativo. Fijaros en lo que dice el ATS 21 de marzo de 2024 ( ROJ: ATS 3882/2024 – ECLI:ES:TS:2024:3882A): “Tal resolución puede ser expresa o tácita, escrita, oral e incluso por gestos; siendo factible también la resolución por omisión (por todas SSTS núm. 225/2015, de 22 de abril y núm. 1382/2002 de 17 de julio) y con independencia de la fase procedimental que corresponda, pudiendo tratarse de un acto de trámite o impulso o de un acto ejecutivo respecto del fondo principal del asunto, siempre que encierre una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a derechos de los administrados o a la colectividad en general.
c) Por «asunto administrativo» no han de entenderse solo los «asuntos regidos por el derecho administrativo», sino «todos los actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones con exclusión de los actos propiamente jurisdiccionales o legislativos».
Concluye dicha sentencia estimando que:
«esta Sala ha venido reiterando que a efectos del delito de prevaricación administrativa, «por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, tales como informes, consultas, dictámenes o diligencias» ( SSTS 597/2014, de 30 de julio , 787/2013, de 23 de octubre y 311/2019, de 14 de junio , entre otras muchas).”
Entonces, por resolución administrativa debemos entender, todos los actos actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos de contenido decisorio, que afecte a los administrados o la colectividad en general.
Por la forma en que lo dice el precepto, parece que solamente se puede cometer el delito de prevaricación administrativa de forma activa, es decir, llevando a cabo un acto. Pero esa no ha sido la interpretación que ha hecho la jurisprudencia del precepto, habiéndose admitido su comisión por omisión. Dice el AAP PO 1166/2024: “El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de julio de 2002 , indica que, «en relación a la posibilidad de prevaricación por omisión (…) parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «… la autoridad… que… dictase resolución arbitraria…» de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder». Asimismo, la STS de 16 de abril de 2002 indica que «a efectos del artículo 404 del Código Penal , al igual que ocurría con el artículo 358 del anterior Código, se entiende por resolución administrativa cualquier acto de esta naturaleza que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados, ya sea expresa o tácita, oral o escrita […] – En aquellos supuestos especiales en los que la autoridad o funcionario esté imperativamente obligado a dictar una resolución, la omisión tiene efectos equivalentes a la denegación (comisión por omisión) ( sentencias de 27 de diciembre de 1995 y 12 de febrero de 1999 ) […]».
Otra cuestión en relación a la conducta típica, es la clasificación del delito como un delito de resultado y no de mera actividad, lo que dificulta en gran medida la punición de la tentativa. Dice la SAP SE 547/2024: “el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio- temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que «es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.”
La cuestión es, que la jurisdicción contencioso administrativa también se encarga de sancionar aquellos actos que son contrarios a la ley y derecho, entonces, ¿cuál es la frontera entre la jurisdicción penal y la contencioso administrativa? En términos generales, podemos señalar que la jurisdicción penal es siempre la última ratio, el último recurso del que dispone el estado de derecho para sancionar una conducta. También se ha hablado del principio de intervención mínima, como un principio configurador del derecho penal, según el cual, el derecho penal sólo puede sancionar la conductas más graves, evitando su aplicación extensiva. Sin embargo, esto dicho así queda muy difuso, muy en el aire, es como tratar de explicar algo, pero en realidad no estar diciendo nada. A mi me gusta ser más conciso. Recordar, que uno de los elementos subjetivos del tipo, aparte del dolo genérico, es que el sujeto activo debe dictar la resolución administrativa “a sabiendas de que es injusta”. Es precisamente ese conocimiento de la injusticia de la resolución que se adopta, su más absoluta arbitrariedad e injusticia, lo que determina que dicho acto administrativo contraviniendo las leyes y el derecho deba de someterse al escrutinio de la jurisdicción penal. Entonces, lo determinante será probar que el sujeto activo conocía perfectamente la injusticia y arbitrariedad de su decisión. Dice la SAP SE 547/2024: “La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.”
Cerramos este artículo, con los elementos que será necesario apreciar para que haya un delito de prevaricación administrativa. Dice la SAP SE 547/2024: “la referida STS 808/2023, de 26 de octubre, desgrana los siguientes:
Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.”
– Artículo 405:
El artículo 405, es una versión del delito de prevaricación administrativa, para cuando específicamente, la autoridad o funcionario público, propone, nombre o da posesión para el ejercicio de determinado cargo público a una persona sin que cumpla con los requisitos legales para ello. Dice el artículo 405:
“Artículo 405.
A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Como antes, expliquémoslo según vamos leyéndolo. Al comenzar, nos damos cuenta de que se trata de un delito especial propio, ya que autores del delito previsto en este artículo 405 sólo lo podrán ser una autoridad o funcionario público, para cuya definición deberemos atender a lo dicho por el artículo 24 CP. Sin embargo, debemos tener en cuenta lo que también dijimos anteriormente, podrá haber otros participes en el delito, bien como inductores, cooperadores necesarios o cómplices, a los cuales no se les exige dicha condición de autoridad o funcionario público.
Lo siguiente que nos dice el artículo 405 es que, la autoridad o funcionario público debe ejecutar la conducta típica ejerciendo su competencia y a sabiendas de su ilegalidad. Que se la autoridad o funcionario público se encuentre ejerciendo su competencia significa, que el acto debe pertenecer a las competencias que tiene atribuidas como funcionario público. Que la conducta típica se lleve a cabo a sabiendas de su injusticia, añade un nuevo elemento subjetivo al dolo genérico, que nos hace descartar su comisión por dolo eventual, al exigirse por el tipo, la conciencia plena de que con su acto se está cometiendo una ilegalidad, y no sólo barajar la posibilidad de que esta se cometa, como ocurre en el mencionado dolo eventual.
La conducta típica consiste en, proponer, nombrar o dar posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legales para ello. Ya sabemos cual es la definición de funcionario público, me remito a lo dicho en el artículo 404, la cuestión es, si aquí dicha definición es aplicable también al término de cargo público. Dejando al lado jurisprudencia y lo dicho por el artículo 24 CP, nosotros diríamos que un funcionario público y un cargo público no es lo mismo, los primeros son empleados de carrera que han obtenido su puesto mediante oposición o concurso, y los segundos, ocupan posiciones de responsabilidad dentro de la administración, y en muchos casos su nombramiento de de carácter político y temporal. Pero como ya hemos visto, esa no es la definición dada por la jurisprudencia al término de funcionario público, habiendo entendido que lo es cualquier persona que ejerce una función pública legítimamente. A lo que voy es, que de acuerdo a esa interpretación extensiva de funcionario público, está ineludiblemente debe de abarcar también a la de cargo público. Entonces, yo entiendo que, a efectos penales funcionario público y cargo público son lo mismo, y el CP sólo emplea terminología diferente para referirse a ellos, como una forma de distinguir entre los sujetos que participan en la acción.
Como antes en el artículo 404, debemos entender que estamos ante un delito de resultado y no de mera actividad, pues el delito se consumará con el nombramiento de la persona que no ostenta los requisitos legales para ser funcionario público, de tal forma que ese nombramiento es el que produce el resultado de dañar el bien jurídico protegido por la norma.
También debemos de considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues habrá que atenderse a otras normas, para saber cuales son precisamente los requisitos legales que una persona debe de cumplir para poder ser nombrada como cargo público.
Otra cuestión que nos puede surgir, es si la conducta que se describe en el tipo, podrá cometerse sólo activamente o también valdrá su comisión omisiva. Yo me decanto por la primera posibilidad, pues en este caso, no existe la posibilidad de no atender una solicitud legítimamente presentada por un ciudadano, más bien de elegir entre varios de ellos siempre que cumplan los requisitos legales para ello. Por tanto, en mi opinión, el no nombramiento para un cargo público de un ciudadano que cumpla los requisitos legales para ello, no puede suponer la consumación del delito previsto en el artículo 405.
– Artículo 406:
En el artículo 406, se castiga a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma en posesión a la que se refiere el artículo anterior. Dice el artículo 406:
“Artículo 406.
La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
Fijaros, que a diferencia de lo que ocurre con los dos artículos precedentes, en el artículo 406 nos encontramos ante un delito común, pues podrá ser cometido por cualquier persona.
La conducta típica consiste en aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión, realizada por la autoridad o funcionario público competente para hacerlo y a sabiendas de su ilegalidad.
De nuevo, estamos ante un delito de resultado, ya que se exige un daño al bien jurídico protegido por la norma, para la consumación del delito. Aunque en este caso, el resultado dañoso coincide con la realización de la acción, lo que dificulta la apreciación de la tentativa.
También estamos ante una norma penal en blanco, pues habrá que atender a otras normas para saber cuando se incumples los requisitos marcados por ellas para poder aceptar el nombramiento.
Como elemento subjetivo del tipo, debemos resaltar que el tipo exige que la conducta típica se lleve a cabo a sabiendas de que se carecen los requisitos legales exigibles. Lo que, como en los casos anteriores, determina que se excluya su comisión tanto culposa como por dolo eventual.
Artículos del CP:
Artículo 404.
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
Artículo 405.
A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.
Artículo 406.
La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.
Víctor López Camacho.
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