El Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) tiene como el primero de sus Capítulos el dedicado a la inspección ocular.
Tras ver en los tres primeros Títulos las formas de iniciación del procedimiento, la denuncia, la querella, y el atestado, y tras ellos el Título IV con un visión general de lo que es la instrucción, así como parte de los artículos relacionados con la querella (art. 312 y art. 313), en este capítulo vemos la diligencia de inspección ocular, en la que el Juez de instrucción dirigirá la actuación de la Policía judicial en la recogida de vestigios relacionados con el delito, así como podrá participar en la inspección ocular y descripción de aquello relacionado con la existencia y naturaleza del mismo (art. 326 LECrim).
Nos encontramos ya en una fase procesal del procedimiento, es decir el proceso ha sido incoado por el Juez de instrucción competente (art. 308), recordar que la Policía judicial puede realizar las primeras diligencias al margen del Juez de instrucción (art. 284), sin que esté obligada a poner en conocimiento de éste el atestado (art. 292) hasta que recojan las suficientes evidencias que garanticen la existencia del delito.
Artículo 326.
Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.
A este fin, hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.
Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.
Las diligencias practicas por el Juez de instrucción tendrán el valor de prueba preconstituida, así \»la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el art. 326 L.E.Cr ., se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. (SAP CA 2580/2020).
Lo que nos hace diferenciarla de aquellas que practique la Policía judicial sin la intervención del Juez de instrucción en virtud de lo dispuesto en el art. 282, Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción (SAP CA 2580/2020). Solo en los casos en los que el atestado contenga datos objetivos y verificables como pueden ser croquis, planos,huellas, fotografías, etc. el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental siempre y cuando se incorpore al proceso respetando en lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC 173/1997 de 14 de octubre) (SAP PO 3/2021).
Además de la anterior distinción, debemos de tener en cuenta como en la práctica se ha interpretado el art. 326, según la cual en ningún caso se exige la presencia del Juez de instrucción en todas las diligencias que se practiquen, Los preceptos de la LECriminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos
( art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2o de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin
necesidad de su intervención personal. ( Sentencias 267/99, de 24 de febrero , 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo ) (SAP CA 2580/2020).
En el caso de la recogida de huellas, la jurisprudencia ha establecido el derecho del imputado implicado como sospechoso en un delito sobre la base de unas huellas digitales tomadas en la escena del delito y ya estudiadas en un informe policial previo que se le atribuyen por coincidir con las que obren como suyas en los archivos policiales, a que la prueba técnica se repita ya bajo el control del Juzgado instructor para que las tomadas durante la inspección ocular como dubitadas se cotejen con las suyas propias tomadas esta vez con intervención judicial, si lo que se cuestiona es la autenticidad de la huella indubitada obrante en el archivo policial (SAP CA 2580/2020).
Lo dispuesto en el párrafo tercero de este artículo hay que ponerlo en relación con la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, y el artículo 363 de la LECrim. En relación a estas normas, recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , que la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr , fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que \» la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial\». Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, entre otros por las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre .
En cuya consecuencia, indicamos en STS 685/2010, 7 de julio , que resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: 1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. 2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. 3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados”. (AAP C 188/2021).
En el artículo 520.6 letra c) LECrim, se incluye expresamente entre sus derechos el de \» informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten”. La lectura del renovado art. 520. 6o de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP (AAP C 188/2021).
Este artículo también debemos ponerlo en relación al artículo 127 y siguientes del Código Penal, donde se regula el decomiso de los vienes derivados del delito.
Artículo 327.
Cuando fuere conveniente para mayor claridad o comprobación de los hechos, se levantará el plano del lugar suficientemente detallado, o se hará el retrato de las personas que hubiesen sido objeto del delito, o la copia o diseño de los efectos o instrumentos del mismo que se hubiesen hallado.
Artículo 328.
Si se tratare de un robo o de cualquier otro delito cometido con fractura, escalamiento o violencia, el Juez instructor deberá describir los vestigios que haya dejado y consultará el parecer de peritos sobre la manera, instrumentos, medios o tiempo de la ejecución del delito.
Artículo 329.
Para llevar a efecto lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá ordenar el Juez instructor que no se ausenten durante la diligencia de descripción las personas que hubieren sido halladas en el lugar del delito y que comparezcan además inmediatamente las que se encontraren en cualquier otro sitio próximo, recibiendo a todas separadamente la oportuna declaración.
Artículo 330.
Cuando no hayan quedado huellas o vestigios del delito que hubiese dado ocasión al sumario, el Juez instructor averiguará y hará constar, siendo posible, si la desaparición de las pruebas materiales ha ocurrido natural, casual o intencionadamente, y las causas de la misma o los medios que para ello se hubieren empleado, procediendo seguidamente a recoger y consignar en el sumario las pruebas de cualquiera clase que se puedan adquirir acerca de la perpetración del delito.
Determinados tipos de delitos no dejan ningún rastro de su comisión, en estos supuestos la declaración de la víctima suele ser la única prueba que la acusación tenga para desvirtuar la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución) de la defensa. De acuerdo a la jurisprudencia la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos. Pero también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que \»ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, que \»la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa”. (AAP M 621/2021).
Esa cuidada y prudente valoración ha sido desarrollada por nuestra jurisprudencia de acuerdo a ciertos criterios según los cuales se valora la credibilidad del testimonio de la víctima. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:
a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).
Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho deque en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).
b) Concreción en la declaración, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. (SAP O 4625/2020)
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que en ningún caso se tratan de criterios excluyentes, En consecuencia,…, \»el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos\» (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11) (AAP M 621/2021).
Artículo 331.
Cuando el delito fuere de los que no dejan huellas de su perpetración, el Juez instructor procurará hacer constar por declaraciones de testigos y por los demás medios de comprobación la ejecución del delito y sus circunstancias, así como la preexistencia de la cosa cuando el delito hubiese tenido por objeto la sustracción de la misma.
Artículo 332.
Todas las diligencias comprendidas en este capítulo se extenderán por escrito en el acto mismo de la inspección ocular, y serán firmadas por el Juez instructor, el Fiscal, si asistiere al acto, el Secretario y las personas que se hallaren presentes.
Artículo 333.
Cuando al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores hubiese alguna persona declarada procesada como presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas, ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara; uno y otro podrán hacer en el acto las observaciones que estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si no fuesen aceptadas.
Al efecto el Secretario judicial pondrá en conocimiento del procesado el acuerdo relativo a la práctica de la diligencia con la anticipación que permita su índole y no se suspenderá por la falta de comparecencia del procesado o de su defensor. Igual derecho asiste a quien se halle privado de libertad en razón de estas diligencias.
La infracción de lo dispuesto en este artículo no supone la nulidad de la prueba, Únicamente impediría que la diligencia policial pudiera tener valor de prueba preconstituida ( SSTS 479/2014 de 3 de junio, con referencia ATS 2469/3013 de 19 de diciembre y STS 440/2013 de 20 de mayo , STS 835/2008 de 4 dic, 334/2013 de 15 abr. e con cita de la STC 197/2009 de 28 de septiembre) debiendo ser en el acto del Plenario en donde se garantice la contradicción efectiva , en ese sentido, también, STS 6/7/17 que señala \» sin desconocer que de conformidad con el art 333 de la LECrim. debió estar presente el condenado, al estar detenido , hay que convenir que en la medida que todos los miembros que participaron en la inspección ocular , acudieron al plenario, donde declararon y respondieron a todas las cuestiones que les fueron sometidas , también lógicamente desde la defensa, es claro que se sometió a contradicción todas y cada una de las cuestiones alegadas por el recurrente, por lo que la pretendida indefensión no existió\» (SAP PO 3/2021).