Una vez se haya dictado sentencia conforme al artículo 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), el siguiente artículo que recoge la LECrim es el relativo a la impugnación de la sentencia, regula las condiciones a través de las cuales se evita que una sentencia devenga firme y por tanto sea ya irrecurrible.
Antes de continuar profundizando con la impugnación, mencionar el caso excepcional de las sentencias dictadas en conformidad, ya que no únicamente serán dictadas por el Juez de Instrucción y no por el Juez de lo Penal, sino que además tienen motivos tasados de recurribilidad, los del artículo 787.7 de la LECrim. Recordar asimismo que de acuerdo al art. 795.4 LECrim las disposiciones del procedimiento abreviado son de aplicación supletoria al procedimiento especial de juicio rápido, como ahora veremos de forma expresa nos menciona el artículo 803. Al juicio rápido también le serán de aplicación las normas del procedimiento ordinario como derecho supletorio de segundo grado (art. 758 LECrim).
Debemos entender cual la función principal del recurso de apelación, que aunque en un principio configurado como una segunda instancia con plena capacidad para valorar prueba y modificar el resultado de la sentencia en instancia, ciertamente se encuentra muy limitado, pues en términos generales, salvo la excepción del artículo 790.3 LECrim, El recurso de apelación no constituye un medio para sustituir una valoración por otra (de la prueba de instancia), sino para comprobar la racionalidad del proceso argumentativo y comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.\» (STTS 755/2017) (SAP IB 519/2020).
Artículo 803:
1. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal podrá interponerse recurso de apelación, que se sustanciará conforme a lo previsto en los artículos 790 a 792, con las siguientes especialidades:
1.a El plazo para presentar el escrito de formalización será de cinco días.
2.a El plazo de las demás partes para presentar escrito de alegaciones será de cinco días.
3.a La sentencia habrá de dictarse dentro de los tres días siguientes a la celebración de la vista, o bien dentro de los cinco días siguientes a la recepción de las actuaciones, si no se celebrare vista.
4.a La tramitación y resolución de estos recursos de apelación tendrán carácter preferente.
2. Respecto de las sentencias dictadas en ausencia del acusado se estará a lo dispuesto en el artículo 793.
3. Tan pronto como la sentencia sea firme se procederá a su ejecución, conforme a las reglas generales y a las especiales del artículo 794.
Existe una particularidad relevante a la hora de recurrir las sentencias en apelación, la recogida en el artículo 790 número 2o apartado 2o de la LECrim. introducido por la Ley 41/2015, que ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad… Por consiguiente, el nuevo sistema, como indica la sentencia núm. 532/2016 de 16 noviembre de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2a, \» viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado)…,dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2, no pudiendo ignorarse que dicha reforma plasma la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al Juez de instancia a una convicción absolutoria” (SAP ML 56/2020).
Lo que hizo la reforma operada en la LECrim a través de la Ley 41/2015, es recoger en forma de ley lo que ya había sido dicho de forma previa por nuestros tribunales nacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Esta doctrina fue elaborada por el TC desde la conocida sentencia 167/02, que también se desarrolla en otras, por citar las más interesantes y representativas las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009. Entre las sentencias del TEDH podemos citar, la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12) o las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016 y lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009). Podemos mencionar este extracto de la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: \»…sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio” (SAP IB 2326/2019). Asimismo, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional no 88/2013, de 11 de Abril, se resume dicha Jurisprudencia sobre la posibilidad de condenas en segunda estancia cuando la absolución se basa en la valoración de pruebas personales, y tras análisis exhaustivo de los derechos fundamentales afectados, se concluye por el Tribunal que \» de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(…)” (SAP IB 1058/2020). Y la mencionada al principio sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, conforme a la cual, \»en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción\» (FJ 1) (SAP ML 157/2019). Por lo que, En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia (SAP L 988/2019).
Esta jurisprudencia, y más tarde la ley, lo que nos impide es revertir las condenas absolutorias o empeorar las condenas en instancia si para ello debemos de revalorar las pruebas personales, ya que para ello es imprescindible la inmediación de la que únicamente dispone, salvo los supuestos excepciones del art. 790.3 LECrim, el Juez de instancia, que es el que debe valorar la prueba atendiendo al principio de valoración conjunta de la prueba (art. 741 LECrim) ya que razones de seguridad jurídica y del respecto al principio de inmediación aconsejan que ha de prevalecer el criterio valorativo del Juez a quo, al ser ante él ante el que se ha practicado y presenciado el acervo probatorio y quién, por ello mismo, se halla en inmejorables condiciones para poder apreciar el grado de credibilidad que le merecen testigos y denunciados (SAP IB 1321/2020). De este supuesto, se excluyen la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz (SAP IB 2266/2019). Los elementos subjetivos del delito como el dolo, forman parte del fundamento fáctico de la sentencia por lo que tampoco podrán ser recurribles atendiendo a un posible error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación requiere y exige de prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente. Vista que, por otra parte, no se halla prevista en la Ley adjetiva criminal (SAP IB 2556/2019). Podría pensarse, como de hecho existe jurisprudencia del TS y del TC que así lo ha hecho, que en supuestos de valoración de prueba documental la inmediación, de la que únicamente en un principio solo dispondría el tribunal de instancia, también la dispone el tribunal de apelación, pero chocamos con el principio de valoración conjunta de la prueba del art. 741 LECrim que exige la celebración de una nueva vista, en este sentido Es verdad que la Jurisprudencia del TS y del TC en el pasado vino admitiendo la posibilidad de modificar las sentencias absolutorias cuando la revocación se ha basado en la valoración de pruebas que no precisarían de la inmediación, como por ejemplo la prueba documental. Este criterio se ha venido abandonando, pero aún con toda la existencia de una sentencia civil previa que establece una obligación de pago sería prueba insuficiente para modificar la valoración de la prueba, puesto que la misma debería ser puesta en relación con las manifestaciones del acusado y de la denunciante y en todo caso un cambio de criterio para no lesionar el derecho a la defensa seguiría precisando de una Vista en sede de apelación (SAP IB 332/2020). Como ya hemos mencionado, excepcionalmente el art. 790.3 permite la práctica de prueba en segunda instancia pero por motivos tasados, Es decir, no hay un cauce legal previsto para que sin razón alguna distinta de las allí enumeradas pueda citarse a nuevo juicio al acusado, quien no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Ello sin contar que en estos casos las funciones de la Audiencia Provincial ya no serían meramente revisoras de la prueba practicada en la instancia sino valorativas de la nueva prueba (SAP IB 1058/2020).
Siguiendo con los requisitos que de forma expresa nos enumera el artículo 790.2 LECrim para solicitar la anulación de la sentencia por error en la valoración de la prueba, la jurisprudencia ha desarrollado el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que sería el derecho afectado en el supuesto de que la sentencia no cumpliese con los cánones de razonamiento exigidos, en este sentido La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados por cualquier ciudadano medio. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de “razonabilidad” (SAP IB 2326/2019). Por otra parte, debemos de distinguir entre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), ya que la vulneración de este último derecho también sería causa de nulidad de la sentencia recurrida conforme al art. 790.2 LECrim, La Jurisprudencia diferencia entre falta de motivación y presunción de inocencia (al respecto resultan interesantes lasSTS167/2014, de 27 de febrero, la 303/2015, de 20 de mayo y ST de 13 de junio de 2008, Rec. número 1536/2007). La falta de motivación supone la lesión a la tutela efectiva y al derecho a la defensa y a obtener una resolución sobre el fondo, y se produce cuando la resolución omite toda consideración sobre la prueba o esta es incompleta, mientras que la presunción de inocencia guarda relación con la suficiencia de la prueba…Las consecuencias son distintas: si una sentencia no esta motivada la consecuencia es su nulidad y si la motivación es ilógica o insuficiente la consecuencia sería la absolución por lesión a la presunción de inocencia (SAP IB 2430/2019).
Cuando no se solicite la condena en caso de sentencias absolutorias o no se solicite el empeoramiento de la condena en instancia, los tribunales de segunda instancia tampoco podrán variar la valoración de la prueba practicada en instancia por el juez a quo, pues la exigencia del respeto al principio de inmediación como integrante del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que a su vez derivan del derecho a la tutela judicial efectiva impiden al juez a quem variar la apreciación de la prueba realizada por el juez a quo sin que se perciba directamente su práctica, nuevamente hay que mencionar los supuestos excepcionales del art. 790.3 LECrim que posibilitan dicha practica en segunda instancia como excepción a lo que acabamos de comentar como regla general. Así, si bien el recurso de apelación en el caso de sentencia condenatorias constituye un novum iudicium , tal y como al respecto se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril (RTC 1994/102), del Tribunal Constitucional al decir que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, de lo que se deriva la posibilidad de examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia; y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa; también hay que tener en cuenta que como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal, cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las declaraciones del acusado y las testificales vertidas en el acto del juicio oral, que fueron directamente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad…Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe centrar en su control de la valoración de dichas pruebas a constatar la existencia de errores de valoración que sean patentes, o bien en los casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o que se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos (SAP IB 519/2020).
En el artículo 790.2 LECrim también se menciona la posibilidad de interponer el recurso de apelación y pedir la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, siempre que no haya sido posible su subsanación, para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril (SAP IB 332/2020).
Debemos de tener en cuenta que sólo podrá ser anulada la sentencia si ha sido solicitada por las partes, ya que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las partes (SAP ML 56/2020), es decir La nulidad nunca puede ser apreciada ni declarada de oficio a menos que, aunque no se solicite expresamente en el recurso por exigirlo el artículo 240.2 de la LOPJ, constituya una consecuencia lógica y necesaria del contenido del recurso por haberse alegado, bien que la sentencia adolece de motivación o que los criterios de valoración utilizados en la apreciación de la prueba son irrazonables, en el sentido de no admisibles por nadie (SAP IB 2556/2019), por lo que existe cierta flexibilización a la hora de exigir el cumplimiento del artículo 240 LOPJ, siempre que de forma tácita pueda extraerse del recurso la solicitud de nulidad de la sentencia.
En cuanto al plazo de 5 días, he encontrado un ejemplo que puede ser interesante, ya que el error del tribunal al establecer el plazo para recurrir no afecta a la parte que lo cumple, aun cuando el plazo establecido por el tribunal es contrario a lo previsto por la ley. Es la SAP CA 604/2020, Cierto es que el plazo para interponer el recurso de apelación es de cinco días tal como prescribe el artículo 803.1.1 de la LECRIM, al igual que para el procedimiento abreviado es de 10 días según el artículo 790.1 de la misma Ley. No obstante, dicha cuestión debe ser matizada…El recurso se interpone curiosamente dentro el plazo de 10 días (apelación frente a sentencias en Procedimiento Abreviado) según consta en la documentación remitida por el Juzgado de lo Penal, pues consta su presentación el día 1 de octubre de 2019 y notificación de la sentencia el día 17-9-2019. Pero el error no deriva de la notificación sino de la propia sentencia al confundir los plazos para interponer el recurso de apelación, pues indica claramente tras el Fallo que se le concede a la parte el plazo de 10 días para su interposición a contar desde la notificación de la presente resolución…En este sentido, dado el manifestó error inducido por el Tribunal a la parte, y siguiendo la jurisprudencia consolidada del principio pro actione, o principio en favor de las acciones, que en caso de duda debe prevalecer el derecho al recurso, haciendo una interpretación favorable a su admisión, indicando la STS 128/1991 que, \» corresponde a la ley fijar los presupuestos de los recurso y a la jurisdicción ordinaria apreciarlos y aplicarlos”, añadiendo, \» las reglas legales relativas a la admisión de los recursos, en cuanto excepcionales, . Deben ser tratadas restrictivamente, procurando la mayor accesibilidad a dicho remedio procesal extraordinario, como integrado en el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva\». Ante esto, la Sala considera que el motivo no debe ser estimado, considerando bien admitido el recurso de apelación, al no haberle ocasionado a nadie ninguna indefensión.
En el apartado segundo del artículo 803 se recoge el supuesto de la impugnación de una sentencia dictada en ausencia del acusado. La ley de enjuiciamiento criminal contempla la posibilidad de celebración del juicio oral en ausencia del acusado siempre que se cumplan ciertas condiciones o requisitos cuya infracción faculta al que hubiese sido condenado en tales circunstancias a interponer el denominado recurso de anulación ( artículos 793.2 y 803.2 LECrim). Un medio de impugnación extraordinario que tuvo su fundamento en las orientaciones de la Resolución número 75 y de la Recomendación número 87 adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa y que tiene como finalidad la posibilidad de poder solicitar un condenado la nulidad de la sentencia cuando el juicio se hubiese celebrado en su ausencia sin concurrir los presupuestos legalmente exigidos. Teniendo por ello este recurso extraordinario, tal y como dejó sentado el Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2a de 03/03/2000, una naturaleza rescindente por cuanto que \»su contenido se limitará a controlar si el tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia\» y, \»en caso de incumplimiento de dichos requisitos se declara la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el tribunal competente”. Y los requisitos indispensables para que, pueda celebrarse válidamente un juicio en ausencia del acusado son, según se infiere del artículo 786.1 LECrim en relación con el 775 del mismo texto legal, los siguientes: 1).- Que la pena más grave de las pedidas por las acusaciones no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuere de distinta naturaleza, que su duración no exceda de seis años. 2).- Que el acusado haya sido debidamente citado, bien personalmente o bien en el domicilio o en la persona en territorio español que haya designado en la primera comparecencia ante el juez instructor y siempre que al ser requerido para hacer esa designación fuese advertido sobre la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia. 3).- Que la incomparecencia a juicio del acusado sea injustificada. 4).- Que esa celebración del juicio en su ausencia la solicite el Ministerio Fiscal o la parte acusadora,oída la defensa, y el juez o tribunal estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento…De todos estos requisitos legales, el que mayor problemática hermenéutica plantea es el tercero, es decir el relativo a la ausencia injustificada, debido al contorno difuso de este término pero también, en cierto modo, en relación al momento en que debe alegarse y acreditarse esa incomparecencia a juicio del acusado. Vamos abordar seguidamente ambos extremos: A).- El concepto \»ausencia injustificada\».Por lo que se refiere al alcance que debe darse al término \»ausencia injustificada\», nada dice la ley de enjuiciamiento criminal al respecto, si bien algunos aportes hermenéuticos encontramos en la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado que, a fin de evitar fraudes de ley, vino a considerar que sólo puede considerarse justificada esa ausencia del acusado cuando sea enteramente involuntaria y no deliberada. Y también otros aportes, vía analógica, cabe extraer del artículo 501 LEC referido a la recisión de sentencia firme a instancias del demandado rebelde (de aplicación supletoria al proceso penal) que, entre otros, contempla como supuesto de rescisión el caso de \»fuerza mayor ininterrumpida que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma\», aunque también hay que decir que la excesiva rigurosidad y estrechez de estos criterios civiles puede resultar a veces de muy dudosa aplicación al recurso de anulación penal que nos ocupa, sin perjuicio de su valor orientativo. Consideramos, por tanto, que es acudiendo al parecer mayoritario de la doctrina científica y de la jurisprudencia menor donde podemos encontrar esencialmente las pautas hermenéuticas más adecuadas para poder considerar justificada o no la ausencia de un acusado a juicio. Y en tal sentido entendemos que cabe considerarla debidamente justificada cuando su imposibilidad de comparecer sea absoluta, legítima y actual. Será absoluta esa imposibilidad en todos aquellos casos en que, conforme a las reglas racionales comunes de convivencia social, el acusado no haya podido comparecer por motivos extraños a su voluntad, entre los que cabe incluir el caso fortuito y la fuerza mayor (como por ejemplo los casos de accidentes que hubieran impedido su desplazamiento hasta el órgano judicial), quedando lógicamente excluidos de estos supuestos excepcionales aquellos en que la incomparecencia se deba simplemente a la propia negligencia del acusado (como por ejemplo, dormirse u olvidarse de la fecha del juicio). La imposibilidad de comparecer deberá ser también l egítima, lo que impide tener en cuenta cualquier situación material de imposibilidad que haya sido dolosamente preordenada o provocada a tal fin espurio por el propio acusado incurriendo, por ello en claro fraude de ley. Y, por último, la imposibilidad de comparecer ha de ser también, lógicamente, actual, es decir contemporánea al momento histórico en que debería haberse producido el juicio señalado. B).- El momento de justificación de la ausencia . Tal y como claramente se desprende del artículo 786.1 LECrim, el impedimento justificante de la ausencia debe ser alegado y acreditado, como regla general, con anterioridad a la celebración del juicio, pues sólo así procederá acordar su suspensión y nuevo señalamiento mientras que, por el contrario, de no acreditarse en ese momento procesal esa legítima justificación, el juicio podrá celebrarse válidamente sin la presencia del acusado, siempre que, desde luego, concurran los demás requisitos indispensables antes mencionados. Ello no obstante, se pueden plantear casos en los que la prueba sobre la justificación del ausencia del acusado no sea posible aportarla antes del juicio, y lograr así su suspensión, sino hasta un momento posterior, pudiendo plantearse también supuestos en los que incluso esa imposibilidad afecte a la alegación misma de la causa de incomparecencia antes de ese momento procesal. En tales casos es evidente que la alegación y prueba del impedimento ha de encontrar necesariamente su cauce específico en el recurso de anulación que comentamos, lo que provocará el correspondiente debate jurídico y fáctico en la fase del iudicium rescindens dirigido exclusivamente a determinar contradictoriamente si tal ausencia estaba o no justificada. (SAP MA 2601/2019).
Finalmente recordar que, El código penal señala, ex artículo 82, que, en la sentencia, siempre que ello sea posible, se resolverá sobre la suspensión de la pena, pero se trata de una cuestión que no puede ser suscitada en esta alzada sin antes haberla propuesto y decidido en primera instancia. La facultad de suspender o no la pena, en aquellos casos en que concurren los requisitos necesarios para ello, es una facultad discrecional que corresponde al juez sentenciador y no al tribunal de apelación, que carece de competencia para adoptar dicha decisión, aunque sí para revisar su adopción o denegación (SAP IB 2536/2019).
Víctor López Camacho.
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