El Capítulo III del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) tiene como título De la identidad del delincuente y de sus circunstancias personales. Por lo que seguimos dentro del sumario y en concreto de las diligencias que expresamente recoge la LECrim para la comprobación del delito y la averiguación del delincuente.
Destaca en este capítulo de la LECrim, la rueda de reconocimiento (art. 368 y ss. de la LECrim). Diligencia encaminada a la averiguación de la identidad del delincuente y que tienen fundamentalmente la finalidad de auxiliar a la Policía judicial con una primera linea de investigación. Y además, los artículos destinados a averiguar la capacidad procesal del procesado (arts. 381 y 383 LECrim), y sobre todo el destinado al auto de procesamiento (art. 384 LECrim).
Se echa de menos en la LECrim un regulación específica del reconocimiento fotográfico, que sí que ha sido regulado por nuestra jurisprudencia de una forma semejante a como ha hecho con la rueda de reconocimiento.
Artículo 368.
Cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente, si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren.
La regulación de la rueda de reconocimiento empieza en este artículo, y como vemos lo que establece es el supuesto de que exista la necesidad de confirmar la autoría de un delito por aquellos que han adjudicado su perpetración a un sospechoso. En similares términos se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, \» ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras\» ( ATS 1003/2004, de 18 de junio) (SAP M 3466/2021).
De aquí extraemos la primera característica de la rueda de reconocimiento, se trata de una diligencia subsidiaria, que no es obligatoria, y sólo se practicará en caso de duda sobre la identidad del delincuente. Con ello se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc…) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).
No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos.
No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 ,2.4.93 , 28.11.94 ). (Sentencia 786/17 de 30 de noviembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) (SAP LO 685/2020).
La rueda de reconocimiento es una diligencia que puede ser practicada por la Policía judicial, supuesto en que no podrá considerarse prueba preconstituida dado que no es practicada ante la autoridad judicial, pero aún en el supuesto de que sea practicada ante la autoridad judicial y con todas las garantías, es decir en presencia del abogado de la defensa que garantice el principio de contradicción en la práctica de la prueba, tampoco podrá ser considerada prueba preconstituida dado que no es una prueba de imposible repetición en el plenario. Así la Sala Segunda del Tribunal supremo en su sentencia 503/2008 ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituída de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado (SAP LO 685/2020). Por tanto el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado de la rueda de reconocimiento, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes\»
Es importante poner el acento en la matización que hace la sentencia mencionada cuando dice, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia, pues es cierto que es posible encontrar ejemplos de que la rueda de reconocimiento practicada durante fase sumarial ante el Juez de instrucción si que tenga valor de prueba preconstituida cuando no puede llevarse al testigo al juicio oral…Véanse las sentencias de esta sala de 11.7.1981 , 18.11.1983 y 12.10.89 \» ( STS 128/2006, de 15 de febrero) (SAP M 3466/2021).
Las SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 matizan con mayor claridad los seguimientos extremos: 1o) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2o) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3o) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98)”. (SAP LO 685/2020).
No obstante todo lo anterior, debemos todavía matizar aun más el alcance como prueba de la rueda de reconocimiento, pues existe jurisprudencia que declara que por si sola no tendrá fuerza suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Podemos mencionar como ejemplo SAP M 1213/2021, la cual tras una larga exposición de motivos que sustentan su conclusión, defiende que En concreto, cuando el reconocimiento en rueda constituye la única actividad probatoria de cargo en la que basar la condena del acusado cabría sostener fundadamente que el elevado riesgo de error inherente al mismo es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que alto grado de certidumbre que exige la condena penal solo se alcanzaría cuando la identificación basada en los rasgos externos del acusado se viera corroborada objetivamente por otros elementos probatorios o indicios adicionales que reforzaran la eficacia de aquélla a los efectos de fundar la convicción del tribunal; lo que conduciría, en definitiva, a establecer estándares mínimos de suficiencia del medio probatorio como consecuencia de su limitada fiabilidad. Acabando la citada sentencia absolviendo al acusado en base al principio in dubio pro reo que, como enseña nuestra mas tradicional jurisprudencia, supone que aún existiendo algún tipo de actividad probatoria, ésta no llega a convencer al Tribunal, produciéndole una duda razonable que debe resolverse necesariamente en favor del reo, lo que ha de traducirse necesariamente en un pronunciamiento absolutorio.
En cuanto a los reconocimientos fotográficos, se trata de una diligencia que comparte las características de la rueda de reconocimiento, de hecho la jurisprudencia la ha desarrollado en idénticos términos. El reconocimiento fotográfico consiste en mostrar al testigo o víctima del delito un conjunto de fotografías en las que puede aparecer o no el sospechoso, y a través de ella deberá identificar a quien considere autor del delito.
Artículo 369.
La diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. A presencia de todas ellas, o desde un punto en que no pudiere ser visto, según al Juez pareciere más conveniente, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente.
En la diligencia que se extienda se harán constar todas las circunstancias del acto, así como los nombres de todos los que hubiesen formado la rueda o grupo.
En este artículo la clave está en determinar a que se refiere por personas de circunstancias exteriores semejantes. Pues bien, \»la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes\» ( STS 1.733/2000, de 7 de diciembre)” (SAP M 1213/2021).
Además mencionar que aunque el artículo no lo recoge expresamente, el sospechoso debe estar asistido de letrado STS 503/2008 (SAP LO 685/2020).
Artículo 370.
Cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, la diligencia expresada en el artículo anterior deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento.
Cuando fueren varios los que hubieren de ser reconocidos por una misma persona, podrá hacerse el reconocimiento de todos en un solo acto.
Artículo 371.
El que detuviere o prendiere a algún presunto culpable tomará las precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteración alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
Artículo 372.
Análogas precauciones deberán tomar los Alcaides de las cárceles y los Jefes de los depósitos de detenidos; y si en los establecimientos de su cargo hubiere traje reglamentario, conservarán cuidadosamente el que lleven los presos o detenidos al ingresar en el establecimiento, a fin de que puedan vestirlo cuantas veces fuere conveniente para diligencias de reconocimiento.
Artículo 373.
Si se originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurará acreditar ésta por cuantos medios fueren conducentes al objeto.
Artículo 374.
El Juez hará constar, con la minuciosidad posible, las señas personales del procesado, a fin de que la diligencia pueda servir de prueba de su identidad.
Artículo 375.
Para acreditar la edad del procesado y comprobar la identidad de su persona, el Secretario judicial traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el Registro civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro.
En todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la certificación oportuna, no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento del artículo anterior por informes que acerca de la edad del procesado, y previo su examen físico, dieren los Médicos forenses o los nombrados por el Juez.
Artículo 376.
Cuando no ofreciere duda la identidad del procesado, y conocidamente tuviese la edad que el Código penal requiere para poderle exigir la responsabilidad criminal en toda su extensión, podrá prescindirse de la justificación expresada en el artículo anterior, si su práctica ofreciese alguna dificultad u ocasionase dilaciones extraordinarias.
En las actuaciones sucesivas y durante el juicio, el procesado será designado con el nombre con que fuere conocido o con el que él mismo dijere tener.
Artículo 377.
Si el Juez instructor lo considerase conveniente, podrá pedir informes sobre el procesado a las Alcaldías o a los correspondientes funcionarios de policía del pueblo o pueblos en que hubiese residido.
Estos informes serán fundados, y si no fuere posible fundarlos, se manifestará la causa que lo impidiere.
Los que los dieren no contraerán responsabilidad alguna, salvo en el caso de dolo o negligencia grave.
Artículo 378.
Podrá además el Juez recibir declaración acerca de la conducta del procesado a todas las personas que por el conocimiento que tuvieren de éste puedan ilustrarle sobre ello.
Artículo 379.
Se traerán a la causa los antecedentes penales del procesado, pidiendo los anteriores a la creación del Registro Central de Penados de 2 de octubre de 1878, a los Juzgados donde se presuma que puedan en su caso constar, y los posteriores exclusivamente al Ministerio de Gracia y Justicia.
El Jefe del Registro en el Ministerio está obligado a dar los antecedentes que se le reclamen, o certificación negativa, en su caso, en el improrrogable término de tres días, a contar desde aquel en que se reciba la petición, justificando, si así no lo hiciere, la causa legítima que lo hubiese impedido.
En los Juzgados se atenderá también preferentemente al cumplimiento de este servicio, debiendo ser corregidos disciplinariamente los funcionarios que lo posterguen.
Artículo 380.
Si el procesado fuere mayor de nueve años y menor de quince, el Juez recibirá información acerca del criterio del mismo, y especialmente de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que hubiese dado motivo a la causa.
En esta información serán oídas las personas que puedan deponer con acierto por sus circunstancias personales y por las relaciones que hayan tenido con el procesado antes y después de haberse ejecutado el hecho. En su defecto se nombrarán dos Profesores de instrucción primaria para que, en unión del Médico forense o del que haga sus veces, examinen al procesado y emitan su dictamen.
Artículo 381.
Si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la observación de los Médicos forenses en el establecimiento en que estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad.
Los Médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo VII de este título.
Artículo 382.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el Juez recibirá información acerca de la enajenación mental del procesado, en la forma prevenida en el artículo 380.
Artículo 383.
Si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia.
Si hubiese algún otro procesado por razón del mismo delito que no se encontrase en el caso del anterior, continuará la causa solamente en cuanto al mismo.
En este artículo se recoge la llamada incapacidad procesal, entendida como ausencia de aptitud para intervenir consciente y eficazmente en un juicio penal en relación a su propia defensa, como elemento fundamental del derecho a un proceso justo en la amplitud de términos y actuaciones ya señalados (AAP BA 25/2021). La que debemos diferenciar de la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto, como capacidad de culpabilidad, que guardaría relación con cuál era su situación mental en el momento de comisión de los hechos y el grado de afectación del mismo a dicha fecha como posible causa de exención de responsabilidad penal (AAP BA 25/2021).
Por tanto, la capacidad procesal la ostentan las personas físicas que tengan la aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusación formulada en su contra y ejercer el derecho de defensa y de autodefensa (AAP BA 25/2021). Que tampoco es equivalente al de persona con incapacidad declarada judicialmente, pues la incapacidad declarada por sentencia no supone, siempre y en todo caso, que la persona carezca necesariamente de capacidad procesal para intervenir de modo consciente y efi caz en el proceso penal”. (AAP BA 25/2021).
La imputabilidad lo que dará lugar es a la eximente tradicionalmente conocida en la doctrina como enajenación mental ( art. 20.1 CP) (SAP M 1553/2021). Causa de justificación que excluye la antijuridicidad, no la imputabilidad. Para esos supuestos el Alto tribunal postula, como recoge el Auto de instancia, la continuación hasta el juicio oral (AAP BA 25/2021).
La jurisprudencia discrepa a la hora de interpretar este artículo, hay dos corrientes, una que lo interpreta de tal forma que lo aplica, y otra que lo considera contrario a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Penal, según el cual No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Para mayor claridad veamos algunos ejemplos. Tal disyuntiva se plasma en la STS 844/2017, 21 de diciembre, que afirma que \»el problema suscitado sugiere, pues, dos opciones interpretativas. La primera, el dictado por el Juez instructor de una resolución de archivo de la causa penal, con la consiguiente remisión de los antecedentes psiquiátricos del acusado al Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción civil deincapacitación, con la eventual adopción de una medida jurisdiccional tuitiva de ingreso en un centro psiquiátrico. La segunda, la conclusión del sumario conforme a la regla general y la celebración de un juicio oral que tendría como desenlace una sentencia en la que se impusiera, después de un debate contradictorio, la medida de seguridad de internamiento prevista por el CP” (AAP BA 25/2021). Para mayor claridad veamos algunos ejemplos.
El primer ejemplo, es el del AAP MU 233/2021, que tras una larga argumentación dispone que procede acordar el archivo provisional de la causa, debiendo la defensa informar en el caso de mejoría del mismo. Y ello en aras a garantizar el derecho de defensa y de contradicción del acusado, superior en este momento al derecho a la tutela judicial efectiva en su ámbito de derecho a la celebración del juicio, que puede ostentar la otra parte. Para llegar a este conclusión final, lo hace a través de estos fragmentos de sentencias del Tribunal Constitucional, en las que se valora sobre todo la importancia del principio de contradicción como parte fundamental del derecho de defensa: el principio de contradicción como fundamento del derecho de defensa y consustancial a la idea de proceso, como recuerdan las SSTC 92/96, 143/2001 y 198/2003, entre otras, \»implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable\». En la mencionada Sentencia, se recordaba el alcance constitucional del derecho a la última palabra, SSTS STC 65/2003 y 207/2002, por lo que concluye con una interpretación del art. 383 de la ley procesal en los siguientes términos \»procede acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado….Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado… para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación».
En cambio, el AAP BA 25/2021 defiende la tesis contraria, compartiendo este tribunal la necesidad de llegar a juicio oral para debatir la oportunidad de la aplicación de la eximente completa que pudiera hacer inimputable al acusado y en su caso la imposición de la correspondiente medida de seguridad. Para ello se basa en que, Sobre la cuestión debatida, in genere, cabe decir que la Lecrim recoge dos reglas de contenido contrapuesto, respecto del sumario ordinario el artículo 637.3 que establece que procederá el sobreseimiento libre \»cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores\» y en relación con el Procedimiento Abreviado el artículo 782.1o que establece que \»si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren en sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos de los números 1o, 2o, 3o, 5o y 6o del artículo 20 del Código penal, en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal\».
Se ha considerado que esta discrepancia obedece a que, cuando se introdujo en la Lecrim el Procedimiento Abreviado por Ley Orgánica 7/1988, ya se había consolidado una línea jurisprudencial que consideraba que sólo a través de una sentencia, dictada tras la correspondiente vista oral, cabía la imposición de las medidas previstas en el Código Penal para los inimputables, pues en otro caso nos hallaríamos ante medidas de carácter \»predelictivo\» (la STS de 4 de noviembre de 1997 ofrece un resumen de esta línea jurisprudencial consolidada). El artículo 3 del Código Penal, en la línea ya señalada, establece que \»no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales\» por lo que ha de concluirse que la argumentación de la resolución impugnada y del Ministerio Fiscal es correcta.
La inimputabilidad no afecta a la antijuridicidad del hecho, siendo posible que, atendiendo a los informes médicos obrantes en autos el Ministerio Fiscal interese la imposición de alguna medida de seguridad al amparo de lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes del Código Penal, lo que exige la celebración de vista y dictado de sentencia, siendo presupuesto para la continuación del procedimiento el auto de transformación que es precisamente la resolución que es objeto de impugnación que por ello debe ser confirmado, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Artículo 384.
Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta Ley.
El procesado podrá, desde el momento de serlo, aconsejarse de Letrado, mientras no estuviere incomunicado, y valerse de él, bien para instar la pronta terminación del sumario, bien para solicitar la práctica de diligencias que le interesen, y para formular pretensiones que afecten a su situación. En el primer caso podrán recurrir en queja a la Audiencia, y en los otros dos apelar para ante la misma si el Juez instructor no accediese a sus deseos.
Estas apelaciones no serán admisibles más que en un solo efecto.
Para cumplir lo determinado en este artículo, el Juez instructor dispondrá que el procesado menor de edad sea habilitado de Procurador y Abogado, a no ser que él mismo o su representante legal designen personas que merezcan su confianza para dicha representación y defensa.
Contra los autos que dicten los Jueces de instrucción, decretando el procesamiento de alguna persona, podrá utilizarse, por la representación de ésta, recurso de reforma dentro de los tres días siguientes al de haberle sido notificada la resolución; y contra los autos denegatorios de la reforma podrá ser interpuesto recurso de apelación en un efecto dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto denegatorio a la representación recurrente. También podrá ser interpuesto el recurso de apelación en un efecto subsidiariamente con el de reforma, en cuyo caso, el Juez instructor declarará admitido aquél al denegar éste. Si se diera lugar a la reforma, quedando sin efecto los procesamientos antes acordados, se estará a lo preceptuado en el párrafo siguiente, en cuanto a la reproducción de la solicitud de procesamiento ante la Audiencia.
Contra los autos denegatorios de procesamiento, sólo se concederá a quien haya solicitado éstos el recurso de reforma, utilizándolo dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Contra los autos denegatorios de la reforma así pretendida, no se podrá utilizar recurso de apelación ni ningún otro recurso; pero podrá reproducirse ante la Audiencia correspondiente la petición de procesamiento formulada por la parte a quien le haya sido denegada, cuando, personada ante dicho Tribunal, si hace uso de tal derecho, evacue el traslado a que se refiere el artículo 627 de esta misma Ley, precisamente dentro del término por el cual le haya sido conferido dicho traslado. El Tribunal, en tales casos, al dictar el auto que ordena el artículo 630, resolverá fundadamente lo que proceda; y sin que pueda dejar al criterio del instructor la resolución, cuando estime procedentes las declaraciones de procesamiento solicitadas, mandará al Juez instructor que las haga. Los procesados a quienes estas resoluciones del instructor se refieran podrán utilizar directamente el recurso de apelación en un efecto, sin necesidad de que utilicen previamente el de reforma.
Cuando la resolución del recurso de reforma interpuesto contra un auto denegatorio de procesamiento sea favorable al recurrente y, por tanto, se acuerde el procesamiento primeramente solicitado contra la resolución en que así se declara, podrán las representaciones de los procesados a quienes afecte utilizar los mismos recursos de reforma y apelación otorgados a los procesados directamente en este mismo artículo.
Hemos dicho en repetidas ocasiones que el proceso penal es de cristalización progresiva, así mientras para la admisión de la querella (art. 313 LECrim) o denuncia (art. 269 LECrim) nos valdrá con la mera posibilidad de la comisión de un delito, para que el Juez de instrucción dicta el acto de procesamiento contemplado en este artículo necesitara probabilidad de la comisión del hecho delictivo, valdrá con que dicha probabilidad sea tal alta como la de su no comisión.
En otras palabras, El auto de procesamiento que regula el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye un juicio de acusación formulado sobre la base de la existencia de unos indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos determinados sobre personas concretas ( STS de 07-12-2017, sentencia número 790-2017) (AAP C 262/2021).
De acuerdo con la doctrina del TC, el Auto de Procesamiento supone un acto de imputación judicial que tiene el fin de determinar contra qué personas se podrá dirigir la acusación y por qué hechos, delimitando el objeto del proceso, y se basa en datos y circunstancias de valor fáctico que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismas la probabilidad de comisión de un delito, que se constata con la formalización de un acto de imputación que constituye al procesado en parte procesal, para poder determinar posteriormente el Tribunal, en juicio oral, de existir acusación pública o particular, la presencia o no del reproche de culpabilidad, que en su caso conlleva a la imposición de pena ( ATC. de 21-3-84, ATC. 146/83, de 30- 4; ATC. 324/82 y 83/85), precisando, por ello, junto a la necesaria y explícita motivación judicial ( SSTC 66/98 y 70/90), la concurrencia de los siguientes requisitos: la presencia de unos hechos o datos básicos, que sirvan racionalmente de indicios de determinada conducta y que esta resulte calificada como criminal o delictiva, aun cuando no se fije definitivamente el «thema decidendi», que queda delimitado en el acta de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de las acusaciones particulares, pues es entonces cuando realmente se ejercita la acción penal contra el imputado. Al respecto, la STS 130/2021 de 17 de febrero que \»El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. En un momento posterior el Tribunal de enjuiciamiento habrá de controlar que exista parte dispuesta a mantener la acusación o que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revistan caracteres de delito, presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Pero es el Instructor al decretar el procesamiento quien sienta la suficiencia de la base indiciaria sobre la que se ha de basar la acusación que sin aquél no puede plantearse\» y la STS 133/2018 señala que \»en efecto el auto de procesamiento en el sumario ordinario tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que el instructor realiza una valoración jurídica tanto de los \»hechos como sobre de la imputación objetiva de los mismos\». En definitiva, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuada por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador objetivo y subjetivo del proceso; siendo así que \»El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.\» ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 31.7.2013). (AAP PO 679/2021)
El auto de procesamiento deberá contener por un lado los hechos, en los que se tiene que establecer con claridad el ilícito supuestamente cometido; por otro, sus autores, las personas sobre las que las acusaciones pueden concretar el ejercicio de la acción penal, estableciendo la legitimación pasiva para ello; y finalmente el elemento material o indiciario en el que se sustenta tal valoración, explicando cuales son los indicios que sustentan esa decisión ycuál es su vinculación con las personas procesadas. (AAP C 262/2021).
El auto de procesamiento puede sufrir modificaciones, el auto de procesamiento es un acto de imputación formal, producido a tenor de lo que en el momento de dictarse resulte del estado de la causa, en función de los indicios de delito que puedan inferirse de la información acopiada en la misma. En tal sentido, no tiene carácter preclusivo, y podría perfectamente integrarse con nuevos elementos emergentes, bien a instancia de parte o por la propia iniciativa del instructor (AAP MU 283/2021). Por tanto el auto de procesamiento no supone la finalización de la instrucción, Significándose en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional no 22/2020, de 13 de febrero (Pte. Valdés Dal-Ré): (…), el salto cualitativo pero indudable que supone la realización del acto de imputación formal (procesamiento) no significa, en modo alguno, que la instrucción se detenga y que las investigaciones se paralicen sino, antes bien, que el instructor está ya en condiciones de delimitar de forma precisa el ámbito objetivo y subjetivo de los hechos que son atribuidos a los individuos investigados, siendo dicha delimitación fáctica imprescindible para evitar toda acusación posterior sorpresiva (AAP MU 283/2021).
El dictado del auto de procesamiento supone que el Juez instructor desecha el sobreseimiento libre (art. 637.1 LECrim) o el provisional de la causa (art. 641 LECrim).
Decir q ue el auto de procesamiento aunque supone una “acusación formal” por parte del Juez de instrucción contra persona determinada en la que le atribuye unos hechos y hace una valoración jurídica provisional de estos. No supone una restricción al papel que nuestra legislación procesal atribuye a la acusación pública o privada, ya que éstas serán libres de valorar los hechos jurídicamente según estimen en sus escritos de calificación provisional, siendo realmente lo que fije la acusación los escritos de acusación definitivos a la finalización de la práctica de la prueba realizada durante el plenario. Si bien es cierto, que los escritos de acusación tanto provisionales como definitivos, no podrán salirse de los hechos, en sus elementos esenciales, fijados en el auto de procesamiento. Por tanto, El fin de la instrucción y el acceso al plenario impone ese deber de explicar las razones por las que se estima que existen unos hechos de carácter ilícito y unos indicios suficientes para atribuirlos racionalmente a una o varias personas concretas, dejando la concreción del ejercicio de la acción al escrito de calificación de la acusación ( STS de 18-11-2013, sentencia número 841-2013) (AAP C 262/2021) o Como afirma la STS 675/2009, de 20 de mayo, \» el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por el Juez de Instrucción en período sumarial pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación” (AAN 3300/2021).
En este fragmento de la SAP M 2058/2021 se ve muy claro cuales son los limites del auto de procesamiento y de los escritos de calificación provisional y definitiva: Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincida con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguna de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECr). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECr), y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.
Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.
Finalmente recordar que una vez se dicte auto de procesamiento, el citado art. 589 establece que \»Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias”. En consonancia a lo dispuesto en los arts. 109 a 126 del Código Penal.
Artículo 384 bis.
Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.
Víctor López Camacho.
Si te ha gustado sígueme en Twitter: @victorsuperlope.