El Capítulo III del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) se titula De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. Por su ubicación dentro de dicho Título VIII, nos encontramos ante una diligencia que afecta directamente a uno de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución (CE). En concreto tiene como objeto la interceptación de la correspondencia postal, y por tanto lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE. Como es bien sabido, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8o del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art. 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas) (STS 3007/2019).
La resolución judicial se ha convertido en la garantía que limita las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, impidiendo que dicho derecho fundamental quede vacío de todo contenido. Nuestra jurisprudencia ha desarrollado ampliamente los requisitos de esa resolución judicial, fundamentalmente, explicitación de los indicios de la existencia del delito y de la conexión con el sujeto afectado por la medida, prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano de aquélla, todo ello para garantizar su corrección y proporcionalidad, lo que integra el contenido esencial del art. 18.3 CE (SAP O 1169/2021).
El primer requisito del auto motivado de acuerdo a la SAP O 1169/2021 es la explicación de los indicios de la existencia del delito, requisito que se ha recogido a nivel legal en el art. 579 cuando se dice que el El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada…si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa. Concreta el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, \»sospechas fundadas\» en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido – SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010- (SAP NA 634/2021). En otras palabras, lo que se exige a la policía judicial (art. 282 LECrim) es que previamente haya llevado acabo una investigación previa en la que aporte indicios racionales de que se ha cometido o se va a cometer un delito, la diligencia de apertura de correspondencia escrita y telegráfica sólo puede acordarse cuando del estado de la investigación se derive su necesidad. Aunque referido a la interceptación de las comunicaciones telefónicas en el siguiente fragmento de la STS 2586/2019 se describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009 ), que en concreto se resumen en los siguientes:
1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.
2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.
3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.
4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.
5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.
6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.
Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas , ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:
\»Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia , porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )”.
De hecho, aunque la motivación por remisión al oficio policial no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre , y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril , entre otras) (SAP O 1169/2021).
El segundo requisito del auto motivado por el que se acuerde la interceptación de la correspondencia postal según la SAP O 1169/2021, es que se detalle la conexión con el sujeto afectado por la medida. La obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006) (SAP NA 634/2021). Este requisito desarrollado por nuestra jurisprudencia encuentra cobijo legal en el art. 583 LECrim, que expresamente exige que en el auto motivado por el que se acuerde la detención y registro de la correspondencia se designe a las personas a cuyo nombre se hubieran expedido, o por circunstancias igualmente concretas.
Y finalmente, el último requisito que podemos extraer del fragmento de la SAP O 1169/2021 que estamos utilizando como guía, es el llamado juicio de proporcionalidad que debe realizar el auto que autorice la injerencia. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (STC 70/2002, de 3 de abril de 2002). Pero aun nos falta algo, porque el principio de proporcionalidad, no el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, exige que la medida sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella, esto es, la investigación del delito (juicio de idoneidad); en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad) (STC 70/2002, de 3 de abril de 2002). Este juicio de proporcionalidad en sentido estricto, es el que recoge el art. 579 LECrim cuando restringe la aplicación de la medida a los delitos mencionados en su apartado primero, 1.o Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, 2.o Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, 3.o Delitos de terrorismo. Como vemos, todos delitos de cierta entidad.
Ya sabemos cual es el supuesto habilitante que permite limitar el alcance del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, la resolución judicial en forma de auto (art. 141 LECrim). Ahora nos falta por descubrir que se entiende por comunicación postal, por utilizar unos términos similares a los que emplea nuestra constitución. Nuestra jurisprudencia ha evolucionado a lo largo de los años a la hora establecer que se entiende por la comunicación postal del art. 18.3 CE, se puede marcar como hito definitivo de este proceso evolutivo la Sentencia 281/2006, de 9 de octubre de 2006 del Tribunal Constitucional. Hasta la llegada de esa sentencia a partir de la cual se empezó a unificar la jurisprudencia de nuestros tribunales, había dos corrientes jurisprudenciales, aquellos jueces y tribunales que incluían cualquier tipo de envío postal dentro de la protección garantizada por el art. 18.3 CE, y aquellos que excluían de ellas los paquetes que por sus dimensiones o declaración externa de contenido excluían la posibilidad de que existiese en ella correspondencia. Por poner algún ejemplo, la STS 12919/1994 afirma lo peligroso que resulta para la seguridad jurídica mantener a ultranza la distinción entre correspondencia y paquete postal por la discriminación y agravio comparativo que pudiera implicar en ciertos casos el deslinde entre unos y otros al ser enormemente difusa la línea diferenciadora, máxime si se tiene en cuenta que hasta la propia raíz etimológica del concepto paquete viene a confundirse con el de correspondencia ordinaria y así lo viene a corroborar el significado que da al primero el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que, en una primera concepción lo define como «lío o envoltorio bien dispuesto y no muy abultado de cosas de una misma o distinta clase» y en una segunda dice que consiste en un conjunto de cartas o papeles que forman mazo, o contenidos en un mismo sobre o cubierta. Posteriormente, se consolida la postura contraria por medio del acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que \»deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta
verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior (STS 822/2015). Y finalmente, como ya he dicho, el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia 281/2006, de 9 de octubre de 2006 trata de unificar el criterio de los tribunales españoles, si bien existen precedentes como la STC 137/2002, de 3 de junio. La citada STC 281/2006 distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que \»la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales\». En este sentido, se dice, \»la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia” (STS 822/2015).
Para no darle muchas vueltas y tratar de resumir al máximo que se entiende por correspondencia lo mejor es utilizar el siguiente fragmento de la STS 822/2015, que cita la STS. 232/2007 de 20.3: A partir de la STC. antes citada -nos dice la STS. 232/2007 de 20.3 -, deben tenerse presente una serie de criterios interpretativos respecto al alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones postales ( art. 18-3 C.E .) que resumimos del siguiente modo:
1) No todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal (Fund.. 3, pág. 13).
2) La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde esta perspectiva equivalente a la correspondencia (Fund.. 3, Pág. 14).
3) No gozan de la protección constitucional aquellos objetos – continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional (Fund.. 3, Pág. 14).
4) Tampoco gozan de protección aquéllos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo (Fund.. 3, Pág. 14).
5) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término (Fund.. 3, Pág. 15).
6) El art. 18-3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en el art. 18-3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado (Fund.. 3, Pág. 15 y 16).
Tampoco gozaría de cobijo constitucional el presunto derecho invocado, aunque se contemplaran los actos realizados por la policía y agentes de aduanas con posterior intervención de la comisión judicial (auto de 28- agosto-2003) desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18-1o C.E .), sobre todo cuando no consta en el paquete postal mención alguna sobre la posibilidad de contener objetos personales e íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente fuera ésta. Pero aunque pudiera afirmarse (de un objeto cualquiera) la condición de personal e íntimo, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad.
De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE no 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o
comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas (Fund.. 4, Pág. 17).
Finalmente esta jurisprudencia ha sido recogida a nivel legal en el art. 579.4 LECrim. La L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (STS 2586/2019).
Creo que es buen momento para poner un de ejemplo que por su peculiaridad se sale un poco de la tónica dominante de los casos que encontramos habitualmente. Es el referente a una carta que se encuentra en posesión de un detenido, lo encontramos en la STC 70/2002, de 3 de abril de 2002: Sin embargo, el hallazgo que se produce es algo distinto. Pues la supuesta carta no presentaba ninguna evidencia externa que hubiera permitido a la Guardia Civil ex ante tener la constancia objetiva de que aquello era el objeto de una comunicación postal secreta, tutelada por el art. 18.3 CE. Por el contrario, la apariencia externa del hallazgo era equívoca: unas hojas de papel dobladas en el interior de una agenda no hay por qué suponer que fueran una carta y no resultaría exigible a la Guardia Civil que actuara respecto de cualquier papel intervenido al delincuente, en el momento de la detención, con la presunción de que se trata de una comunicación postal.
A lo que ha de añadirse otra consideración, relativa al momento en que se produce la intervención policial. Pues tal intervención no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos. Estos dos datos (falta de constancia o evidencia ex ante de que lo intervenido es el objeto de una comunicación secreta impenetrable para terceros y falta de interferencia en un proceso de comunicación) son los decisivos en el presente supuesto para afirmar que no nos hallamos en el ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones postales sino, en su caso, en el ámbito del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Pues, y esto debe subrayarse, el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente.
Sobre todo es interesante el segunda razonamiento, la interceptación de la supuesta carta al detenido no se realiza durante un proceso de comunicación, y por tanto, no está amparada por el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Vamos a seguir con ella, porque en cuanto al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE también afirma algo interesante: 3) En cuanto a la necesidad de autorización judicial, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 CE o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 CE), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial. No obstante, en la STC 37/1989, de 15 de febrero, en relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, establecimos que era \»sólo posible por decisión judicial\» (FJ 7), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (FJ 8)… Esta doctrina -establecida ciertamente en otro ámbito diferente, pero conexo- resulta aplicable también a los supuestos que nos ocupan. La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad.
Esta sentencia del STC 70/2002, de 3 de abril de 2002 contradice lo que acabamos de ver en la STS. 232/2007 de 20.3. Pues se afirma en ella que la invasión en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) deberá ir precedida como regla general de una autorización judicial, que podrá excluirse en casos excepcionales, lo que no concuerda con únicamente ser necesaria una habilitación legal y su adecuación al principio de proporcionalidad como afirma la sentencia del TS.
Una cuestión que nos debe de surgir es, ¿qué pasa con aquellas pruebas que son obtenidas violentando derechos fundamentales? La respuesta parece simple en un primer momento, de acuerdo al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Pero debemos de reflexionar sobre la cuestión de una forma más detenida. Lo primero, porque no todo irregularidad procesal cometida durante el procedimiento podrá considerarse vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones, es lo que nuestra jurisprudencia ha diferenciado a través de la prueba ilícita y prueba irregular. La prueba ilícita será aquella que se acuerde vulnerando el derecho fundamental, por ejemplo la interceptación de correspondencia postal sin la autorización judicial del art. 18.3 CE. En cambio la prueba irregular, será aquella que se refiera a una irregularidad procesal menos transcendente, por ejemplo la existencia o no de autorización del Administrador de Aduanas para el traslado del envío al scanner y si estaba o no presente cuando se pasó por el mismo cuando se realizó el taladrado (STS 822/2015). La diferencia entre ambos supuestos es muy relevante en relación a las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado (\»the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los \»frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia. Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita (STS 822/2015).
Pero todavía debemos ser más precisos, porque no siempre será de aplicación la doctrina anglosajona del de los “frutos del árbol envenenado”. Esta doctrina del \»fruit of the poisonous tree” ha sido modulada por la del \»inevitable discovery\» (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, \»conexión de antijuricidad\», que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12) (STS 588/2021). En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7) (STS 588/2021).
El supuesto de la autoincriminación del imputado, es un supuesto complejo. Aunque la regla general es que rompa esa llamada conexión de antijuricidad, la cuestión no es tan clara cuando la prueba obtenida violentando derechos fundamentales ha servido como presupuesto necesario e imprescindible para obtener esa declaración autoinciminatoria. No obstante, aunque existen sentencias contrapuestas por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, parece imponerse en ella la tesis de que la confesión autoincriminatoria prestada con todas las garantías, aun sin haber sido informado de la invalidez de la prueba obtenida y que la condiciona, rompe toda conexión de causalidad con la prueba ilícitamente obtenida y por tanto es valida como prueba. Así se desprende de este fragmento de la STS 588/2021: La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria.
Más adelante en la misma STS 588/2021, se recoge la STS 91/2011, de 9 de febrero, que con cierto afán recopilador trata sintetizar los requisitos de esa declaración autoincriminatoria para que sea válida:
a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.
b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.
c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.
No nos podemos olvidar de que el derecho al secreto de las comunicaciones también aparece tipificado en el art. 197 del Código Penal, ya que en él se pueden distinguir dos modalidades: a.- Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. b.- La interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación (AAP AV 101/2021).
Artículo 579. De la correspondencia escrita o telegráfica.
1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos:
1.o Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.o Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.o Delitos de terrorismo.
2. El juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses, la observación de las comunicaciones postales y telegráficas del investigado, así como de las comunicaciones de las que se sirva para la realización de sus fines delictivos.
3. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida.
4. No se requerirá autorización judicial en los siguientes casos:
a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido.
b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección.
c) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío.
5. La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.
La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como: \» La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos\». Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal. Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como \»la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos\». Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo (STS 1996/2017).
Artículo 579 bis. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.
1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal.
2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
3. La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la
imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.
El artículo 579 bis ha venido a establecer legalmente lo que por nuestra jurisprudencia ya era conocido por la denominación de hallazgos casuales. En el curso de una injerencia lícita en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (también podría haber sido de las comunicaciones), es hallado un indicio consistente de la posible comisión de una infracción distinta de la investigada. El principio de especialidad, exigible en el marco de esta clase de injerencias en los derechos fundamentales, demanda en tal caso, la paralización de la diligencia, por más que dicho hallazgo, conforme al deber de investigar y perseguir la comisión de posibles hechos delictivos, haya de ser puesto de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que por ésta se resuelva acerca de la pertinencia o no de ampliar la actuación con respecto a esos posibles nuevos delitos; todo ello adoptando la fuerza actuante, como es obvio, entre tanto, aquellas medidas de prevención que pudieran resultar imprescindibles. Solo en caso de otorgarse la autorización judicial, con sus connaturales exigencias, la injerencia resultará legítima y válidas las pruebas que pudieran obtenerse en la misma.
Por todas, últimamente, nuestra sentencia número 138/2019, de 13 de marzo, ha venido a exponer la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos, como el presente, en los que, en el curso de una injerencia lícita, aparecen efectos o indicios, eventualmente vinculados a la posible comisión de un delito distinto de aquel para cuya investigación fue dictado el auto habilitante. Así explica que: <<En la STS no 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: \»Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: \»ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: \»… el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención…\». Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero, \»la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos
comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales\».- En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre).- En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).- En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un
registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.- Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo (STS 2833/2021).
Artículo 580.
Es aplicable a la detención de la correspondencia lo dispuesto en los artículos 563 y 564.
Podrá también encomendarse la práctica de esta operación al Administrador de Correos y Telégrafos o Jefe de la oficina en que la correspondencia deba hallarse.
Artículo 581.
El empleado que haga la detención remitirá inmediatamente la correspondencia detenida al Juez instructor de la causa.
Artículo 582.
Podrá asimismo el Juez ordenar que por cualquier Administración de Telégrafos se le faciliten copias de los telegramas por ella transmitidos, si pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos de la causa.
Artículo 583.
El auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia o la entrega de copias de telegramas transmitidos determinará la correspondencia que haya de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas copias hayan de ser entregadas, por medio de la designación de las personas a cuyo nombre se hubieran expedido, o por otras circunstancias igualmente concretas.
Artículo 584.
Para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado. Éste o la persona que designe podrá presenciar la operación.
En artículo 584 hay que ponerlo en relación con el artículo 263 bis que, indica en su cuarto apartado que la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico , con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley
Ello se debe, como indica la STS 273/2011 de 8 de abril, a que carecería de sentido que en el instante de la interceptación pudiera abrirse con la sola garantía judicial, sin la asistencia del destinatario, y después, una vez que llega al mismo, revivieran o incluso se reforzaran esas garantías en relación con paquete ya inspeccionado, investigado e incluso previamente aperturado y sustituidas las sustancias que contenían.
De igual modo, en la STS 256/2019, de 22 de mayo, con cita de la 2224/2002, de 18 de diciembre, se indica que la entrega vigilada, regulada en el artículo 263 bis LECr, \»no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase -y demás envíos podríamos añadir-, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación, previa a su entrega, del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artículo, así como el descubrimiento o identificación de las personas involucradas en la comisión del delito, y el auxilio de las autoridades extranjeras a los mismos fines, en su caso” (STS 290/2020).
Artículo 585.
Si el procesado estuviere en rebeldía, o si citado para la apertura no quisiere presenciarla ni nombrar persona para que lo haga en su nombre, el Juez instructor procederá, sin embargo, a la apertura de dicha correspondencia.
Artículo 586.
La operación se practicará abriendo el Juez por sí mismo la correspondencia, y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria.
Los sobres y hojas de esta correspondencia, después de haber tomado el mismo Juez las notas necesarias para la práctica de otras diligencias de investigación a que la correspondencia diere motivo, se rubricarán por el Secretario judicial y se sellarán con el sello del Juzgado, encerrándolo todo después en otro sobre, al que se pondrá el rótulo necesario, conservándose durante el sumario, también bajo responsabilidad del Secretario judicial.
Este pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando previamente al interesado.
Artículo 587.
La correspondencia que no se relacione con la causa será entregada en el acto al procesado o a su representante.
Si aquél estuviere en rebeldía, se entregará cerrada a un individuo de su familia mayor de edad.
Si no fuere conocido ningún pariente del procesado, se conservará dicho pliego cerrado bajo la responsabilidad del Secretario judicial hasta que haya persona a quien entregarlo, según lo dispuesto en este artículo.
Artículo 588.
La apertura de la correspondencia se hará constar por diligencia, en la que se referirá cuanto en aquélla hubiese ocurrido.
Esta diligencia será firmada por el Juez instructor, el Secretario y demás asistentes.
Víctor López Camacho.
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