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“De la apropiación indebida”, es como se titula la Sección 2ª bis, del Capítulo VI, dedicado a las defraudaciones, del Título XIII, sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II del Código Penal (CP).
– Introducción y diferencias entre el delito de apropiación indebida y administración desleal, y el delito apropiación indebida y de estafa:
Nos encontramos ante una Sección 2ª compuesta únicamente por dos artículos, por lo que en un principio podría parecer no muy compleja, al menos, si nos ceñimos a su extensión. Pero la complejidad la encontramos en otra parte, lo difícil será distinguir el delito de apropia indebida regulado en esos dos artículos, de los delitos de administración desleal y de estafa, regulados en el mismo Capítulo VI, y como tal, también defraudaciones.
Dejando el delito de estafa a un lado, la dificultad de distinguir el delito de apropiación indebida del delito de administración desleal, radica en el hecho de que no hace mucho tiempo atrás, la conducta de administración desleal por distracción de dinero se encontraba tipificada como un delito de apropiación indebida. La cosa cambia, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, por la que se modificó el Código Penal (Ley Orgánica 1/2015). A partir de ese momento, la administración desleal por distracción de dinero pasó a ser un delito autónomo, el delito de administración desleal, que dejo de ser un delito puramente societario, anteriormente regulado en el artículo 295, para pasar a ser un delito patrimonial, ampliándose exponencialmente de esa forma su ámbito de aplicación, pues su sujeto pasivo ya no esta restringido a una sociedad, sino a cualquier persona que haya cedido la administración de ciertos bienes a un tercero, ni tampoco están limitados los sujetos activos del delito a los administradores de hecho o derecho de una sociedad, pues bastará ser legalmente el administrador de esos bienes para poder serlo. Llegados a este punto, nos vemos obligados a traer a colación lo dicho por el ponto XV de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, que dice: “La rúbrica de la Sección 2.a del Capítulo VI del Título XIII del Libro II pasa a denominarse «De la administración desleal», creándose una Sección 2.a bis en el mismo Capítulo para integrar los delitos de apropiación indebida bajo la rúbrica «De la apropiación indebida».
El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.
La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.
La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.
Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.
Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.”
Podemos resumir lo que a nosotros nos interesa en:
1º Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.
2º Quien recibe de otro dinero o valores con facultades de administrador, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando el patrimonio ajeno, comete un delito de administración desleal.
3º Quedan fuera del ámbito del delito de apropiación indebida, los supuestos de administración desleal por distracción de dinero, que ahora pasan a ser un delito autónomo de administración desleal.
4º Dentro del delito de apropiación indebida se distinguen dos supuestos: La apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza (art. 253 CP), y; La apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como la apropiación de cosa perdida nos susceptible de apropiación (art. 254 CP).
Ahora, pasemos a centrarnos en los tres primeros puntos. Fijaros que el dinero, pasa a ser un tema controvertido, pues puede ser objeto de un delito de administración desleal (art. 252 CP) y de un delito de apropiación indebida (art. 253 y art. 254 CP), problema que no existe con los bienes no fungibles, que siempre serán parte de un delito de apropiación indebida ¿Cómo diferenciamos entonces cuando estamos ante un delito o ante otro? Para solventar ese dilema, la doctrina de nuestros tribunales ha creado el llamado “punto de no retorno”, es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución. Este fragmento de la SAP M 12443/2023, explica bien como se ha sido resuelto el problema: “Lo que pasa a analizar la sentencia en cuestión, siguiendo los postulados de la Sentencia 407/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 3603/2018, es la correcta calificación de los hechos «por apropiarse el recurrente de dinero que no le correspondía en exclusiva y sin abonar al perjudicado lo que le correspondía llegando al punto s, in retorno por no querer devolver lo apropiado» incidiendo en la problemática de la correcta calificación/diferenciación entre el delito de administración desleal y apropiación indebida en los supuestos de distracción dinero. Señala el Tribunal Supremo que:
«Es abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art. 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.»
Recuerda las numerosas sentencias en las que la Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero dictadas después de la entrada en vigor de la reforma, para continuar señalando que:
«En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.»
Y continua añadiendo que:
«Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, «la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 CP.
Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)». Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que «…así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del «animus rem sibi habendi», en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el «punto de no retorno» que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)».
La clave diferenciadora es que en todos esos supuestos exista una distracción, un desvío, un destino diferente del pactado o predestinado, y por tanto, una actuación fraudulenta, que desborda y la confianza inicial depositada en el receptor del dinero, que no admita discusión sobre la voluntad del autor por haberse superado un punto de no retorno.”
Pasemos ahora a hablar de la diferencia que existe entre el delito de estafa y el delito de apropiación indebida. En el delito de estafa, debe de existir un engaño bastante previo que provoque al acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero del sujeto pasivo. En cambio, en la apropiación indebida, el sujeto activo del delito no ejecuta dicho engaño bastante, es con posterioridad a la realización del negocio jurídico en virtud del cual recibió el bien que está obligado a devolver, cuando quiebra la confianza del sujeto pasivo, es decir, el negocio jurídico no es parte de un plan o artimaña para poder apoderarse de los bienes que le fueron entregados, es posteriormente cuando de forma dolosa decide incorporarlos a su patrimonio. Dice la SAP M 12443/2023: “En principio, desde el punto vista teórico o doctrinal, siendo ambas figuras, la estafa y la apropiación indebida, delitos de defraudación, en los que se vulneran los principios básicos de la buena fe contractual y la confianza depositada de la contra parte, existe una diferencia estructural básica. Mientras que en la estafa la defraudación de la confianza se produce desde el inicio mismo de la negociación determinante del acuerdo, al venir preceptivamente precedida de algún tipo de maniobra engañosa u ocultación esencial determinante de la causación de un error que provoca el desplazamiento patrimonial, y de ahí que el engaño bastante, elemento nuclear de la estafa, se indique que tiene que ser previo o coetáneo, en la apropiación indebida la defraudación es posterior. El acuerdo se ha alcanzado en virtud de un título jurídico valido que obliga a la devolución de la cosa recibida o darle un destino previamente pactado y es a continuación cuando el autor, una vez en posesión lícita de la cosa recibida, decide, de forma dolosa, bien incorporarla a su patrimonio, disponer de ella como propia, en la que se denomina modalidad clásica, o bien darle un destino distinto del pactado sobrepasando los límites que le otorgaba el título de recepeción, en la denominada modalidad de distracción.”
– El delito de apropiación indebida del artículo 253 y del artículo 254:
Artículo 253:
Anteriormente dijimos, que en el artículo 253 encontramos el delito de apropiación indebida por quebrantamiento de la relación de confianza, distinguiéndose así de la apropiación indebida sin que exista dicho quebrantamiento del artículo 254.
Analicemos ahora, los elementos del tipo objetivo y subjetivo del artículo 253. Dice este artículo:
“Artículo 253.
1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”
Lo primero que observamos es que, como en el caso del delito de administración desleal, las penas del delito de apropiación indebida serán las mismas que las del delito de estafa. Aquí, mencionar, que podéis encontrar un comentario para cada una de las circunstancias agravantes del artículo 250, en mi artículo sobre la estafa.
La conducta típica consiste en, apropiarse para sí o para un tercero y en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que se hubiera recibido en deposito, comisión, o custodia, o en virtud de cualquier otro título que suponga la obligación de entregarlos o devolverlos, o también, en negar haber recibido dichos bienes en virtud de cualesquiera de esos títulos. Por tanto, el delito de apropiación indebida deberá recaer siempre sobre una cosa mueble, sin que importe tanto el titulo en virtud del cual se recibe, siempre y cuando, se transmita su posesión pero no la propiedad.
En cuanto al tipo subjetivo, éste requiere dolo o conocimiento de la ajenidad de lo sustraído, junto al deber de devolverlos, y además la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio para obtener un beneficio ilícito. Nos dice el ATS 11857/2023: “Por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con «animus rem sibi habendi», que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño.”
La SAP CS 732/2023, enumera los elementos del delito de apropiación indebida: “Por su parte, la referida figura delictiva de la apropiación indebida se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: – Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de «actio domini», en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión, en dominio lícito.
– Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de » numerus apertus» en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo, la compraventa, la donación, la permuta y en general de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.
– La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.
– La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen, y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.”
Para luego precisar la misma sentencia, cuales serán sus elementos cuando el delito de apropiación indebida recaiga sobre cosas fungibles y especialmente dinero: “Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero.
Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el bien.”
Supongo, que alguno de vosotros, sino todos, diréis, “vale, ¿pero eso no es un delito de administración desleal? Sí, pero no, recordar lo que dijimos al comienzo sobre el “punto de no retorno”, cuando se constante que se ha alcanzado un momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución, estaremos ante un delito de apropiación indebida, en caso contrario, ante un delito de administración desleal.
Todavía nos faltaría hablar del artículo 254, que dice:
“Artículo 254.
1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.”
Lo primero de lo que nos damos cuenta, es que se reduce de forma considerable la pena en esta modalidad del delito de apropiación indebida, ya no son las del delito de estafa, sino una propia más acorde al desvalor de la acción, aunque también es cierto, que la pena es superior si se trata de una cosa de valor artístico, histórico, cultural o científico. La apropiación no deriva ya de un título que genera la obligación de devolver o entregar una cosa mueble, y que transmite la posesión pero no la propiedad, sino de cualquier otro supuesto en el que alguien se apropie de una cosa mueble ajena, como la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación.
Artículos del CP:
Artículo 253.
1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
Artículo 254.
1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.
Víctor López Camacho.
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