“De la alteración de precios en concursos y subastas públicas”, es como se titula el Capítulo VIII, del Título XIII, sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, del Libro II, que recoge los delitos y sus penas, del Código Penal (CP).
Se trata de un capítulo compuesto por un único artículo, el artículo 262, donde el legislador ha tratado de recoger todos los elementos referentes a esta conducta delictiva. De acuerdo a la SAP B 11730/2016: “Se encuentra extensamente admitido que este precepto posee su inmediato precedente legislativo en el anterior delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, que contemplaba la especificidad de alteración del precio de remate en las subastas públicas, del art. 539 del Texto punitivo de 1973.”
– Artículo 262:
Veamos primero, cual es el contenido del artículo 262, para luego pasar a estudiarlo. Dice el artículo 262:
“Artículo 262.
1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública ; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio ; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
3. Quedarán exentos de responsabilidad criminal los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, constituida o en formación, que en esa condición hayan cometido alguno de los hechos previstos en este artículo, cuando pongan fin a su participación en los mismos y cooperen con las autoridades competentes de manera plena, continua y diligente, aportando informaciones y elementos de prueba de los que estas carecieran, que sean útiles para la investigación, detección y sanción de las demás personas implicadas, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Cooperen activamente en este sentido con la autoridad de la competencia que lleva el caso,
b) estas sociedades o personas físicas hayan presentado una solicitud de exención del pago de la multa de conformidad con lo establecido en la Ley de Defensa de la Competencia,
c) dicha solicitud se haya presentado en un momento anterior a aquel en que los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales o anteriores de la sociedad, constituida o en formación, hayan sido informados de que están siendo investigados en relación con estos hechos,
d) se trate de una colaboración activa también con la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, proporcionando indicios útiles y concretos para asegurar la prueba del delito e identificar a otros autores.”
Como vemos, se trata de un artículo compuesto de tres apartados: En el primero, se establecen las conductas típicas y sus penas; En el segundo, se prevé la posible imposición de las consecuencias accesorias del artículo 129, y; En el tercer y último apartado, se establece una exención para los directores, administradores de hecho o de derecho, gerentes y otros miembros actuales y anteriores de cualquier sociedad.
Empecemos con el primero de sus apartados. En él, a su comienzo, se describen tres conductas típicas: 1) “Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública”; 2) “los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio”, y; 3) “los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación”.
De esas tres conductas, las dos primeras ya aparecían en el antiguo artículo 539 del CP de 1973, fue la tercera la que fue añadida con la llegada del CP de 1995, con el fin de evitar los riesgos de la red de corruptelas tejidas alrededor de las subastas públicas. La SAP B 8011/2016 expone: “Dice la STS de 27 julio de 2015 que fue el supuesto de concertación (y no los restantes) el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados «subasteros», que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y en beneficio directo o indirecto de los primeros.”
Entre esas tres conductas, existe otra importante diferencia. Las dos primeras, se tratan de delitos puros de mera actividad, bastando con que se soliciten dádivas o promesas para no tomar parte en el concurso o subasta pública, o que se intente alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio, con independencia de que se alcance el resultado pretendido, para que se entienda consumado el delito. En cambio, la tercera y última, es un delito de resultado. Nos dice la SAP GC 109/2010: “Todas las modalidades recogidas en el precepto son delitos de mera actividad en los que basta la realización del comportamiento típico para entender el delito consumado. Ahora bien, la última de las modalidades de conducta que se recoge, desde 1995, en el Código Penal: la quiebra o abandono de subasta habiendo obtenido la adjudicación, se formula como delito de resultado, concebido como conducta fraudulenta al no asumir los deberes derivados de la adjudicación y que requiere la prueba de intentar forzar otra subasta al haber provocado con la puja el abandono de otros postores para así dar lugar a una nueva convocatoria.
En este sentido, se ha señalado por las Audiencias Provinciales; así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de octubre de 2006 que; «la modalidad típica recogida en el artículo 262, consistente en abandonar fraudulentamente la subasta habiendo obtenido la adjudicación supone acreditar, además del abandono o incumplimiento del contrato, que el mismo obedecía a un fraude, extremo que no resulta acreditado en la Sentencia. Como ha señalado la doctrina, el legislador al imponer expresamente la actuación fraudulenta para la tipicidad de la conducta pretendió incriminar no cualquier incumplimiento contractual sino un comportamiento propio de sujetos dedicados profesionalmente a la compra de bienes en subastar públicas, conocidos como «subasteros» quienes, abandonando la subasta después de haber obtenido la adjudicación del bien, sin formalizar la adquisición del mismo, pretenden la nueva salida a licitación sin establecimiento del precio inicial, propiciando así una nueva adquisición del bien subastado a precios irrisorios respecto de los del mercado. Y puesto que se utiliza dicho procedimiento para obtener un precio distinto del resultante del remate, debe probarse la finalidad de alterar el precio de los bienes subastados, es decir, la finalidad de provocar una nueva licitación sin sujeción al tipo».
Este fragmento de la SAP B 11730/2016, es también claro en cuanto a la característica de que la quiebra o abandono de la subasta debe de ser fraudulenta: “A renglón seguido debe dejarse constancia, por expresas exigencias de tipicidad, que no toda quiebra de una subasta satisface el tipo (hecho objetivo que se produjo en la presente causa y así fue declarado mediante Auto de 7/3/2005,), sino, conforme a la literalidad de la norma, aquella quiebra que quepa tener como fraudulenta, lo que hace que no baste a los efectos jurídico-penales lisa y llanamente no depositar judicialmente el resto del remate (que puede obedecer a causas accidentales manifiestamente extramuros de la conducta típica).
Con carácter general, será fraudulenta aquella quiebra provocada que persiga unas finalidades no solamente no protegidas por el ordenamiento jurídico sino que sean repudiadas por éste. Pretendiendo concretar más su alcance enlazaría con la infracción intencional del deber de cumplimiento de las condiciones de la subasta por parte del adjudicatario rematante (único sujeto activo posible) entre las que se encuentra la de asumir las condiciones de la adjudicación (ocasionando perjuicios a los demás postores o al propio dueño del bien ejecutado). En otros términos, y conforme al proceder más común, alcanzar el postor la puja y oferta más alta, sobreponiéndose a las restantes pero albergando con decidido propósito de no atender las condiciones de la adjudicación provocando la quiebra y convocatoria de nueva subasta para así obtener el bien a precio más bajo (alteración del precio, extrayéndolo de sus coordenadas de valor dentro de la normalidad en el tráfico jurídico), lo que impide a los postores leales y de buena fe acceder al bien subastado, afecta al ejecutado al dilatar el saldo de la deuda y también perturba el derecho de crédito del acreedor a quien demora su satisfacción.”
Vistos los elementos objetivos del tipo, debemos pasar a hablar de los subjetivos. En los tres supuestos, nos encontramos ante un delito doloso, lo que implica que el sujeto activo debe conocer y querer llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, incluida su modalidad eventual, cuando el sujeto activo se representa el resultado típico como probable. Debemos excluir expresamente su comisión por imprudencia, ya que en el artículo 262 no se menciona expresamente nada al respecto, tal y como exige el artículo 12 del CP.
En cuanto al bien jurídico protegido por la norma, de acuerdo a la SAP B 8011/2016: “el delito previsto en el art. 262 CP protege la libertad de pujas en las subastas y de la formación de precios en el mercado mediante la libre concurrencia proscribiendo el que los posibles licitadores o postores obtengan beneficios injustificados en perjuicio de la Administración, del resto de los licitadores o de la propia masa concursal.”
Por otra parte, el ámbito de aplicación del artículo 262 CP, se extiendo a todo tipo de subastas, independientemente de que sea privada u oficial, no exigiendo el precepto que se trate de una subasta judicial o administrativa. Dice la SAP B 8011/2016: “Partiendo de ello, la Sala no puede compartir los argumentos de los recurrentes de que no es de aplicación el art. 262 del CP a las conductas que contempla cuando las mismas se llevan a cabo en una subasta privada y voluntaria por cuanto la misma es pública, y es que precisamente se convoca a ella a quienes, dentro del público o la población en general, estén interesados en pujar para adjudicarse el bien subastado, y precisamente dicho tipo penal está concebido para proteger la libertad de pujas en las subastas, la igualdad de oportunidades de los postores que acuden a ella y de la formación de precios en el mercado mediante la libre concurrencia proscribiendo el que los posibles licitadores o postores obtengan beneficios injustificados en perjuicio de la Administración, del resto de los licitadores o de los propios deudores que sacan a subasta su bien en propiedad. No exige el precepto que se trate de subastas judiciales o administrativas como pretende hacernos ver la apelante, se refiere a todo tipo de subastas, y es lógico que también se proteja dentro de las subastas privadas y voluntarias pero abiertas a la concurrencia pública, si lo que se pretende es obtener el precio más alto por los bienes subastados, que se respeten las reglas del juego y del mercado y se descarten
maniobras torticeras y fraudulentas encaminadas a hacer salir de esa libre concurrencia a los postores cuyas pujas puedan frustrar las expectativas de aquéllos que persiguen adjudicarse el bien por debajo de su valor de mercado, pues no debe olvidarse que en este caso, quien resultaría perjudicado por ello sería uno de los querellados, el Sr. Pelayo , copropietario del bien subastado, quien vería mermada su parte en el precio finalmente obtenido si los otros dos liquidadores de la Zaida consiguieran alejar a los postores, provocando que las dos primeras subastas quedasen desiertas y pudieran adjudicarse el bien por el 40% de su valor de tasación. En definitiva, subasta pública es toda aquélla abierta al público, si la organiza un particular, y si la organiza un ente público estaremos ante una subasta o un concurso oficial, imponiéndose así el criterio jurisprudencial que tare causa de la STS de 25 de marzo de 1976 . Y tanto es así que el último inciso del apartado primero del art. 262 del CP establece que si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años; ello significa que si la subasta o concurso no tuviera tal carácter no habrá lugar a imponer dicha pena de inhabilitación, pero las conductas típicas analizadas que se lleven a cabo respecto de ella seguirán siendo igualmente sancionadas.”
Pasemos ahora a hablar del segundo apartado del artículo 262. Lo que hace el artículo 129, es posibilitar el castigo de aquellas organizaciones o sociedades que no se encuentren incluidas en el artículo 31 bis. Para ello, junto a la pena impuesta al autor del delito se podrá imponer alguna de las consecuencias accesorias mencionadas de las letras c) a g) del articulo 33.
Es decir:
“c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.”
En cualquier caso, la imposición de cualquiera de esas consecuencias accesorias se ha previsto como una posibilidad, una opción que dependerá de la decisión del juez o tribunal, pues claramente este apartado segundo dice, “podrá”.
Finalmente, en el apartado tercero del artículo 262, se exime de responsabilidad criminal a “los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, constituida o en formación, que en esa condición hayan cometido alguno de los hechos previstos en este artículo, cuando pongan fin a su participación en los mismos y cooperen con las autoridades competentes de manera plena, continua y diligente, aportando informaciones y elementos de prueba de los que estas carecieran, que sean útiles para la investigación, detección y sanción de las demás personas implicadas”. Siempre y cuando, se cumplan con el resto de las condiciones mencionadas en este tercer apartado.
Una eximente, que en cierta medida se parece a la atenuante genérica prevista en el punto cuarto del artículo 21 CP, “4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.”
De acuerdo al artículo 65 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC):
“Artículo 65. Exención del pago de la multa.
1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando:
a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o
b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a).”
De acuerdo a la Disposición adicional cuarta de la mencionada LDC:
“2. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.”
Lo que encaja perfectamente, con las conductas típicas descritas en el art. 262.
De una interpretación conjunta del artículo 262.3 CP y del artículo 65 LDC, se deduce que se premia al infractor que acude primero a las autoridades a confesar a una infracción, en este caso a las autoridades de defensa de la competencia, antes que las autoridades acudan a él para investigarla.
Artículos del CP:
Artículo 262.
1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública ; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio ; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
3. Quedarán exentos de responsabilidad criminal los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, constituida o en formación, que en esa condición hayan cometido alguno de los hechos previstos en este artículo, cuando pongan fin a su participación en los mismos y cooperen con las autoridades competentes de manera plena, continua y diligente, aportando informaciones y elementos de prueba de los que estas carecieran, que sean útiles para la investigación, detección y sanción de las demás personas implicadas, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Cooperen activamente en este sentido con la autoridad de la competencia que lleva el caso,
b) estas sociedades o personas físicas hayan presentado una solicitud de exención del pago de la multa de conformidad con lo establecido en la Ley de Defensa de la Competencia,
c) dicha solicitud se haya presentado en un momento anterior a aquel en que los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales o anteriores de la sociedad, constituida o en formación, hayan sido informados de que están siendo investigados en relación con estos hechos,
d) se trate de una colaboración activa también con la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, proporcionando indicios útiles y concretos para asegurar la prueba del delito e identificar a otros autores.
Víctor López Camacho.
Más en mi website: www.victorlopezcamacho.com
Twitter: @victorsuperlope.