“De los delitos contra la salud pública”, es como se titula el Capítulo III, del Título XVII, del Libro II, del Código Penal (CP). Al ubicarse dentro del Título XVII, nos encontramos ante un nuevo grupo de delitos que tienen como bien jurídico protegido la seguridad colectiva, si bien, en este caso, esta seguridad colectiva se concreta en la salud pública.
Se trata de un capítulo extenso, pues está formado por 28 artículos. Pero es que además, es muy importante, pues en este Capítulo III es donde se sanciona el tráfico de drogas, un delito que en algunas ocasiones traspasa las fronteras nacionales, se comete a través de complejas estructuras organizativas y mueve ingentes cantidades de dinero, con las posibilidades de corrupción a todas las escalas que eso conlleva. No obstante, no todo es tráfico de drogas, el Capítulo III también habla de medicamentos, sustancias nocivas, alimentos adulterados o dopaje.
Pasemos a estudiarlo en detalle, tratando de explicar el significado o alcance de sus artículos.
– Artículo 359:
El artículo 359 tiene el honor de ser el primero de los artículos del Capítulo III, regulando la elaboración, suministro o despacho de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar graves estragos. Dice el artículo 359:
“Artículo 359.
El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.”
Cuando comenzamos a leer el precepto, de lo primero que nos damos cuenta, es que estamos ante un delito común, en el sentido de que puede ser cometido por cualquiera. Esa característica, la extraemos del empleo de la expresión “El que…”.
Seguimos leyendo, y nos encontramos con la expresión “sin hallarse debidamente autorizado”. En mi opinión, eso nos indica que estamos ante una norma penal en blanco, pues debe de completarse con la o las correspondientes normas administrativas que regulen la concesión de la autorización a la que el precepto se refiere. La cuestión que os estaréis preguntando ahora es, ¿cuál es esa autorización y norma administrativa a la que el precepto se refiere?
Para contestar a esa cuestión, primero debemos de continuar con el análisis del artículo 359. La conducta típica consiste en elaborar, despachar, suministrar o comerciar sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos. Vamos a echar mano del diccionario para ver como define estos verbos. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE), “elaborar” es: “Transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado.”; “despachar” en su quinta acepción significa: “Vender un género o una mercancía.”; “suministrar” significa: “Proveer a alguien de algo que necesita.”, y; “comerciar” significa: “Dedicarse a la compraventa o el intercambio de bienes o servicios.”
Fijaros como en todo caso, el legislador ha configurado a este delito como un delito de mera actividad. Consumándose tan pronto como se lleve a cabo la conducta típica señalada en el precepto.
Para poder elaborar, despachar, suministrar o comerciar sustancias nocivas para la salud, se debe de obtener una autorización conforme al Reglamento (CE) nº 1907/2006 (en adelante denominado REACH, acrónimo de Registro, Evaluación, Autorización y Restricción de sustancias y mezclas químicas), que entró en vigor el 1 de Junio de 2007. El REACH se aplica a todas las sustancias químicas presentes en el día a día, ya sea en estado puro, mezcladas o incluidas en otros artículos, siendo por tanto de aplicación en diferentes sectores económicos.
Según el artículo 57 del Reglamento REACH, deben estar sujetas a autorización las sustancias: carcinógenas, mutágenas, clasificadas como tóxicas para la reproducción, y persistentes, bioacumulativas y tóxicas.
A tal efecto, el propio Reglamento REACH establece un listado de sustancias sometidas a preceptiva autorización en su Anexo XIV.
En cuanto a la autorización para los productos químicos que puedan causar estragos, yo entiendo que el precepto se está refiriendo a productos químicos con los que se puedan confeccionar explosivos o que sean en sí explosivos de gran potencia destructiva, pues aquí debemos recordar, que en el propio CP existe un delito de estragos en el art. 346, que sanciona la destrucción de aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales públicos, depósitos que contengan materiales inflamables o explosivos, vías de comunicación, medios de transporte colectivos, o la inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o instalación industrial, levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio malicioso de las señales empleadas en el servicio de ésta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente, destrozo de calzada pública, daño a oleoductos, perturbación grave de cualquier clase o medio de comunicación, perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad, hidrocarburos u otro recurso natural fundamental. En su caso, debemos atender a lo dispuesto en el Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, y en el Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería.
Si seguimos leyendo el artículo 359, lo siguiente con que nos encontramos es con la pena. Con relación a ella poco podemos añadir, más allá, de que ha sido establecida por el legislador conforme a su criterio. Sin embargo, sí que ésta nos hace surgir una duda, ¿cuál será la barrera que separe la mera sanción administrativa de la sanción penal? Porque, si echamos un vistazo tanto al Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, como al Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, como a la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica. Todos, tienen su propio régimen sancionador, estableciéndose como una de las infracciones llevar a cabo la actividad regulada sin la correspondiente autorización. Aunque la cuestión en un principio puede parecer compleja, por la aplicación de principios como el principio de intervención mínima del derecho penal o de última ratio del derecho penal, no lo es, la conducta deberá sancionarse siempre que cumpla con los elementos objetivos y subjetivos del tipo, ya que los anteriores principios, no están dirigidos a la aplicación de la ley penal por los tribunales, sino más bien a la función del legislador, que es quien se encarga de tipificar o no una conducta.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, en un principio parece que se restringe la posibilidad de cometer este delito a los casos de dolo directo o dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo conoce los elementos objetivos del tipo y a pesar de ello los ejecuta o cuando se representa como posible el resultado prohibido por la norma y aún así actúa. Pero no es así, en este Capítulo III nos encontramos con un artículo 367 que también sanciona la imprudencia grave. La cuestión en estos supuestos sería diferenciar la imprudencia del dolo eventual primero, y luego la simple imprudencia de la imprudencia grave. Sí como ya hemos dicho, en el dolo eventual el sujeto activo se representa la posibilidad del resultado prohibido por la norma, en la imprudencia esto también ocurre, sin embargo, en este último caso rechaza que ese resultado prohibido vaya a producirse, algo que no ocurre en el dolo eventual. Ese rechazo puede deberse, por ejemplo, a la creencia de una actuación diligente, ya sea por su propia habilidad, los medios empleados, o cualquier otra circunstancia que haga suponer al sujeto activo que ese resultado prohibido no se producirá.
– Artículo 360:
Podemos considerar el artículo 360, como una variante del artículo anterior. Dice el artículo 360:
“Artículo 360.
El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años.”
Empecemos ahora su análisis. Lo primero es pensar en si estamos ante un delito común o un delito especial propio. Antes argumentamos, que el uso de la expresión “El que…” indudablemente nos situaba en el ámbito de un delito común, sin embargo, ahora debemos discrepar de esa apreciación, aquí también se utiliza, pero en este caso debemos considerar que estamos ante un delito especial propio, porque sólo podrá cometerse por aquellos que se encuentren autorizados para el tráfico de las sustancias o productos a los que se refiere el artículo anterior.
Entonces, ya tenemos uno de los elementos objetivos del tipo, el sujeto activo deberá estar debidamente autorizado. Otro elemento objetivo, es la conducta típica, que consiste en suministrar o despachar sin cumplir con las formalidades previstas en los Leyes o Reglamentos respectivos, las sustancias a las que se refiere el artículo anterior. Ya sabemos lo que significa suministrar y despachar, y también sabemos a que Leyes y Reglamentos se está refiriendo este artículo 360, entonces habrá que observarlos con detenimiento para determinar cuando se incumplen las formalidades previstas en ellos. Tener en cuenta, que esta referencia del precepto penal a otras leyes o reglamentos, lo convierten en una norma penal en blanco, lo que significa, como ya hemos comentado, que debe ser completado por otras disposiciones para desvelar completamente su contenido.
Al igual que en el artículo 359, podríamos tener la duda de cuando debería aplicarse el precepto penal, al tener las mencionadas Leyes y Reglamentos su propio régimen sancionador. Pero como ya antes dijimos, no debemos quebrarnos la cabeza, si se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo debe aplicarse el precepto penal.
Con relación a los elementos subjetivos del tipo, no podemos añadir nada más a lo ya dicho en el artículo 359. Se trata de un delito doloso, que debería poder cometerse por dolo eventual, y que seguro puede cometerse por imprudencia por aplicación del artículo 367.
– Artículo 361:
El artículo 361 tiene como objeto a los medicamentos. Dice el artículo 361:
“Artículo 361.
El que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años.”
Comenzamos señalando que estamos ante un delito común, ya que podrá cometerse por cualquiera.
Ahora analicemos la conducta típica. Se castiga a quien “…fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia…”
Como podemos observar, casi cualquier conducta que se lleve a cabo con medicamentes sin la correspondiente autorización o incumpliendo su correspondiente normativa, está incluida en el tipo. Eso nos lleva a otra característica, se trata de una norma penal en blanco, que, como ya hemos visto, debe de ser completada por otras. A tal efecto, podemos mencionar el Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, o el Real Decreto 666/2023, de 18 de julio, por el que se regula la distribución, prescripción, dispensación y uso de medicamentos veterinarios.
Pero aún nos falta un elemento muy importante, las conductas típicas que se llevan a cabo sin la correspondiente autorización o infringiendo la normativa referente a medicamentos, debe generar un riesgo para la vida o salud de las personas, pues en caso contrario la conducta será atípica. Eso quiere decir, que se trata de un delito de peligro abstracto o hipotético, de tal forma, que lo importante es que la conducta sea idónea para generar ese peligro para la vida o salud de las personas, pero sin que sea relevante, sí efectivamente ese riesgo llego a existir o no.
Por otra parte, en relación a los elementos subjetivos del tipo, se trata de un delito doloso, que podrá cometerse por dolo directo y muy posiblemente por dolo eventual. Sí que no puede descartase su comisión por imprudencia grave, por lo dicho por el artículo 367.
– Artículo 361 bis:
El artículo 361 bis, está destina a proteger a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección frente al consumo de substancias o técnica de ingestión o eliminación que puedan generar un riesgo para su salud. Dice el artículo 361 bis:
“Artículo 361 bis.
La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas será castigado con la pena de multa de seis a doce meses o pena de prisión de uno a tres años.
Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.”
Para empezar, diremos que estamos ante un delito común, ya que puede cometerse por cualquiera, con independencia, por ejemplo, de su profesión o cualquier otra cualidad que lo distinga del resto.
Lo que se castiga es, “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas”.
El precepto parece referirse principalmente a las denominadas redes sociales, entre las que podemos incluir WhatsApp, YouTube, Facebook, Instagram o TikTok. Son una poderosa herramienta para la divulgación de información, ya que se descentraliza, no siendo necesario ser dueño de un medio tradicional de comunicación, como una emisora de radio o televisión o un periódico, y se empodera a cualquier usuario a difundir contenido, con independencia de la naturaleza que éste tenga, sin que esto le suponga un coste. Aunque no se limita a ellas, otro ejemplo sería la divulgación de contenido a través de una página web. A esto se refiere el precepto cuando empieza con, “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación”. Básicamente, lo que el legislador esta haciendo, es tratar de abarcar cualquier dispositivo y medio a través del cual se pueda trasmitir y recibir información.
Lo que se distribuye o difunde son contenidos destinados a promover o facilitar “el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas”. Podemos observar, como la conducta de promover o facilitar se dirige a dos aspectos diferentes: 1) El consumo de productos, preparados o sustancias, o; 2) La utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios. En el primer grupo podemos incluir todo lo que podamos imaginar, desde drogas, a productos químicos, o cualquier otra cosa, además, en el precepto tampoco se especifica la forma de consumo de estos productos, por lo que parece que podrán ser consumidos de cualquier forma, bien inhalándolos por la vías respiratorias, ingiriéndolos por la boca, inyectándolos en la sangre…En cambio, en el segundo grupo, el legislador parece haber pensado más en los denominados trastornos alimenticios, como bulimia, anorexia, etc. Comparto esto con ustedes porque creo que encaja como anillo al dedo a lo que estamos viendo, hace poco leí una noticia en que una youtuber china había muerto por practicar una forma de comer que consiste en hacerlo de forma compulsiva durante horas y en directo para todos sus seguidores. Entiendo, que es a ese tipo de comportamientos a los que se está refiriendo el legislador.
A lo anterior tenemos que añadir, que cualquier de estos comportamientos debe de ser susceptible de generar un riesgo para la salud de las personas. Eso significa, que estamos ante un delito de peligro hipotético o abstracto, que se consuman, cuando la conducta sea idónea para generar un peligro, pero sin que sea necesario que el bien jurídico llegue a encontrarse en peligro.
El artículo 261 bis se compone de un segundo párrafo, que impone a las autoridades judiciales la adopción de “las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.”
Se entiende, que estas medidas también podrán ser acordadas por el juez de instrucción con carácter cautelar y que también podrán ser solicitadas durante la fase de instrucción por el Ministerio Fiscal. Lo dicho en este apartado del artículo 261 bis, deberá también ser puesto en relación con el articulo 13 de la LECrim y el artículo 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI).
Por otra parte, se trata de un delito doloso, que deberá poder cometerse por dolo eventual, y que seguro podrá cometerse por imprudencia grave, aunque, en estos casos, conforme al artículo 367.
– Artículo 362:
Veamos primero que dice el artículo 362:
“Artículo 362.
1. Será castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años, el que elabore o produzca,
a) un medicamento, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación; o una sustancia activa o un excipiente de dicho medicamento;
b) un producto sanitario, así como los accesorios, elementos o materiales que sean esenciales para su integridad;
de modo que se presente engañosamente: su identidad, incluidos, en su caso, el envase y etiquetado, la fecha de caducidad, el nombre o composición de cualquiera de sus componentes, o, en su caso, la dosificación de los mismos; su origen, incluidos el fabricante, el país de fabricación, el país de origen y el titular de la autorización de comercialización o de los documentos de conformidad; datos relativos al cumplimiento de requisitos o exigencias legales, licencias, documentos de conformidad o autorizaciones; o su historial, incluidos los registros y documentos relativos a los canales de distribución empleados, siempre que estuvieran destinados al consumo público o al uso por terceras personas, y generen un riesgo para la vida o la salud de las personas.
2. Las mismas penas se impondrán a quien altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis, la caducidad o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de cualquiera de los medicamentos, sustancias, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales mencionados en el apartado anterior, de un modo que reduzca su seguridad, eficacia o calidad, generando un riesgo para la vida o la salud de las personas.”
Art. 362.1:
Como podemos observar el artículo 362 tiene dos apartados, un primero, en el que se sanciona el engaño en medicamento o producto sanitario, y un segundo, en el que lo que se sanciona es su alteración.
Empezamos con el primer apartado. La conducta típica consiste en elaborar o producir, y podrá ser un medicamento o un producto sanitario. De acuerdo al DRAE, un medicamento es una “Sustancia que, administrada interior o exteriormente a un organismo animal, sirve para prevenir, curar o aliviar la enfermedad y corregir o reparar las secuelas de esta.”
Y de acuerdo a la Circular Informativa Nº 21/97 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, un productos sanitario es: «cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:
1.Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad.
2.Diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia.
3.Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico.
4.Regulación de la concepción.
Y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.»
Pero, además, para que la conducta se punible, deberá de presentarse engañosamente alguno de sus aspectos, como su identidad o fecha de caducidad, deberá estar destinado al consumo público o al uso por terceras personas, y generar un riesgo para la vida o la salud de las personas. Esta última característica, determina que estemos ante un delito de peligro abstracto o hipotético, por tanto, lo que se exige es que la conducta sea idónea para generar el riesgo prohibido por la norma, pero no será necesario que el bien jurídico corra ese riesgo de forma efectiva.
Por otra parte, se trata de un delito doloso, que debería poderse cometer por dolo eventual, y que se podrá cometer por imprudencia grave aunque aplicando el artículo 367 del CP.
Art. 362.2:
En el artículo 362.2 se sanciona con las mismas penas, a quien altere, al fabricar o elaborar o en un momento posterior, “la cantidad, la dosis, la caducidad o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de cualquiera de los medicamentos, sustancias, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales mencionados en el apartado anterior, de un modo que reduzca su seguridad, eficacia o calidad, generando un riesgo para la vida o la salud de las personas.”
Fijaros que el elemento importante, es que el comportamiento antijurídico debe de conllevar un riesgo para la vida o la salud de las personas. Lo que significa, que estamos ante el mismo tipo de delito que antes, es decir, ante un delito de peligro hipotético o abstracto, en el que lo importante es que la conducta sea idónea para generar ese riesgo para entender consumado el delito.
Igualmente, se trata de un delito doloso, que debería poder cometerse por dolo eventual, y seguro podrá cometerse por imprudencia grave por aplicación del artículo 367.
– Artículo 362 bis:
En el artículo 362 bis tenemos una variante del anterior 362. En él se castiga, al que simplemente facilita la distribución de un medicamento o producto sanitario conociendo que ha sido previamente falsificado o alterado. Dice el artículo 362 bis:
“Artículo 362 bis.
Será castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años, el que, con conocimiento de su falsificación o alteración, importe, exporte, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, envase, suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el mercado, cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el artículo anterior, y con ello genere un riesgo para la vida o la salud de las personas.
Las mismas penas se impondrán a quien los adquiera o tenga en depósito con la finalidad de destinarlos al consumo público, al uso por terceras personas o a cualquier otro uso que pueda afectar a la salud pública.”
Empecemos ahora con su análisis. Tras la pena, lo primero que observamos, es que se trata de un delito común, es decir, que puede ser cometido por cualquiera. Esa característica la extraemos por el empleo en el tipo de la expresión “El que…”.
Lo siguiente que nos encontramos es un elemento subjetivo del tipo, se exige que el sujeto activo tenga “…conocimiento de su falsificación o alteración…”. Esta circunstancia deberá probarse a través de elementos objetivos externos, que permitan inferir su concurrencia, como por ejemplo, un precio mucho menor que el precio de mercado habitual de un producto, o simple y llanamente, a través de correos electrónicos que demuestren que el sujeto activo sabía lo que hacía.
Luego pasamos a ver la conducta típica, se castiga a quien “…importe, exporte, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, envase, suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el mercado, cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el artículo anterior…” Como podemos observar, el legislador hace una enumeración amplia de las acciones que pueden dar lugar al cumplimiento del tipo, tratando de cumplir con el principio de legalidad y a su vez, no dejarse nade en el tintero.
Y por último, se añade en el tipo, que se debe generar “un riesgo para la vida o la salud de las personas.” Sin duda, este requisito objetivo del tipo, hace que clasifiquemos a este delito como un delito de peligro hipotético o abstracto, lo que implica, que el delito se consumará cuando la conducta se idónea para provocar el riesgo prohibido por la norma, sin necesidad, por tanto, de que este riesgo llegue a materializarse.
Finalmente, en relación a los elementos subjetivos del tipo, al conocimiento de su falsificación o alteración, hay que añadir que estamos ante un delito doloso, que debería poderse cometer por dolo eventual, y que, sin duda, podrá cometerse por imprudencia por aplicación del artículo 367.
Este artículo 362 también tiene un segundo párrafo, que impone las mimas penas del párrafo anterior “a quien los adquiera o tenga en depósito con la finalidad de destinarlos al consumo público, al uso por terceras personas o a cualquier otro uso que pueda afectar a la salud pública.”
En mi opinión, el legislador se podría haber ahorrado este segundo párrafo, pues no resulta muy complicado incluir cualquiera de las conductas que en él se sancionan en el primer párrafo. En cualquier caso, podemos resumir sus características en: delito común, que puede ser cometido por cualquiera; delito de peligro hipotético o abstracto, ya que la conducta debe ser idónea para poder afectar la salud pública; y delito doloso, que también podrá cometerse por imprudencia grave por aplicación del artículo 367.
– Artículo 362 ter:
Dice el artículo 362 ter:
“Artículo 362 ter.
El que elabore cualquier documento falso o de contenido mendaz referido a cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado 1 del artículo 362, incluidos su envase, etiquetado y modo de empleo, para cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del artículo 362, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.”
Si no existiera el artículo 362 ter, no habría ningún problema en incluir la conducta sancionada en el propio artículo 362. Es más, parece que el artículo 362 ter, se dedica a regular un supuesto específico para excluirlo de este artículo 362 y dotarlo de una pena menor, dada su menor peligrosidad para el bien jurídico. Se trata más bien, de sancionar a quien ayuda a cometer el artículo 362, aunque tampoco habría problema en hacerlo conforme alguna de las figuras genéricas que el derecho penal tiene al efecto, es decir, la cooperación necesaria o el cómplice.
Centrándonos en lo que dice el tipo, se trata de un delito común, pues cualquiera podrá cometer el delito, como claramente nos indica el uso de la expresión “El que…” por el tipo.
La conducta típica consiste en, elaborar “cualquier documento falso o de contenido mendaz referido a cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado 1 del artículo 362, incluidos su envase, etiquetado y modo de empleo, para cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del artículo 362”. Como podemos observar la elaboración del documento falso o contenido mendaz, debe estar destinada a cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del artículo 362. Esto nos lleva a plantearnos una cuestión, ¿qué pasa si quien elabora el documento falso o contenido mendaz es la misma persona que luego comete uno de los delitos del artículo 362?, ¿deberían castigarse los hechos por separado o podrían castigarse todos conforme al mismo delito? Yo personalmente me decanto por esta segundo opción, basándome en la aplicación de la regla tercera del artículo 8 CP, “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.” Como ya hemos dicho, parece que el legislador ha extraído la conducta sancionada en el artículo 362 ter del artículo 362, con la intención de sancionarla por separado dada su menor peligrosidad para el bien jurídico.
Por otra parte, si nos limitamos a los dicho por este artículo 362 ter, estamos ante un delito de mera actividad, consumándose el delito tan pronto se ejecute la conducta descrita por el tipo.
Por otro lado, se trata de un delito doloso, aunque también podrá cometerse por imprudencia grave, por aplicación el artículo 367.
– Artículo 362 quater:
En el artículo 362 quater encontramos un subtipo agravado de los previos artículos 361, 362, 362 bis o 362 ter, imponiéndose las penas superiores en grado a las establecidas en los anteriores artículos, siempre que concurra alguna de las circunstancias que en él se mencionan. Dice el artículo 362 quater:
“Artículo 362 quater.
Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos 361, 362, 362 bis o 362 ter, cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador físico o deportivo, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª Que los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales referidos en el artículo 362:
a) se hubieran ofrecido a través de medios de difusión a gran escala; o
b) se hubieran ofrecido o facilitado a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o personas especialmente vulnerables en relación con el producto facilitado.
3ª Que el culpable perteneciera a una organización o grupo criminal que tuviera como finalidad la comisión de este tipo de delitos.
4ª Que los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.”
De entre todas estas agravantes, hay una que es un poco problemática en su aplicación, nos referimos a la tercera, cuando el culpable pertenezca a una organización o grupo criminal que tuviera como finalidad la comisión de este tipo de delitos. Problemática, porque la pertenencia a organización o grupo criminal se encuentra penada como delito autónomo por el artículo 570 bis, esto supone, que no puede aplicarse la agravante del artículo 362 quater y castigarse los hechos por delito de pertenencia a organización o grupo criminal del artículo 570 bis, porque en esos casos, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem. La solución a este problema lo encontramos en el artículo 570 quater dos, que dice que “cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 8.” Aplicado a nuestro caso, los jueces y tribunales deberán valorar por un lado, la pena que debería imponerse a los hechos cuando se castiguen conforme a alguno de los artículos 361, 362, 362 bis o 362 ter con la agravante de pertenencia a grupo o organización criminal del artículo 362 quater, y por otro, la pena que debería imponerse a los hechos si se castigan por alguno de los delitos del artículo 361, 362, 362 bis o 362 ter en concurso medial con un delito de pertenencia a grupo u organización criminal del artículo 570 bis, debiendo castigarse los hechos conforme a la opción que imponga una pena más severa.
– Artículo 362 quinquies:
El artículo 362 quinquies es un artículo importante por sus implicaciones deportivas, ya que castiga a aquellos que favorecen el dopaje en el deporte. Dice el artículo 362 quinquies:
“Artículo 362 quinquies.
1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.”
Art. 362 quinquies 2:
Pasemos ahora a analizarlo. Se trata de un delito común, pues puede cometerse por cualquiera, con independencia, por ejemplo, de su profesión o cualquier otra característica que lo distinga del resto.
El primero elemento objetivo del tipo que nos encontramos, es que la conducta típica, que ahora veremos, debe de llevarse a cabo “sin justificación terapéutica”. Por tanto, debemos concluir, que en los casos en que exista justificación terapéutica la conducta será atípica y no podrá sancionarse conforme a este artículo 362 quinquies.
La conducta típica consiste en prescribir, proporcionar, administrar, ofrecer o facilitar “a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos…”.
Si empezamos con las acciones que dan lugar al delito, vemos como el legislador sanciona cualquier forma de facilitar el consumo de sustancias dopantes. Tampoco queda excluido ningún tipo de deportista, con independencia de que estén federados o no, y con independencia de que participen en competiciones deportivas o no, la conducta sigue siendo delito. Lo que no se puede facilitar, son sustancias o grupos farmacológicos prohibidos o métodos no reglamentarios, esto supone que debe de haber alguna lista en algún sitio que los indique y que estamos ante una norma penal en blanco, pues debe de ser completada por otras para desvelar completamente su contenido. La lista de sustancias dopantes y métodos prohibidos la ha confeccionado la Agencia Mundial Antidopaje (AMA), es a ella a la que nos debemos remitir para ver si un producto o método está prohibido y por tanto justifica la aplicación el artículo 362 quinquies. Y por último, estas sustancias o métodos deben poner en peligro la vida o salud de los deportistas, este requisito es tan importante como el resto, en consecuencia, por mucho que una sustancia se haya suministrado sin justificación terapéutica y se encuentre prohibida, sino ha puesto en peligro la vida o salud del deportista, no podrá aplicarse este artículo 362 quinquies para sancionar la conducta. Este último requisito también nos indica, que estamos ante un delito de peligro hipotético o abstracto, bastará con que la conducta sea idónea para generar el riesgo prohibido por la norma, para que se consume el delito, por tanto, sin que sea necesario que la vida o salud del deportista se haya visto realmente en riesgo.
Se trata de un delito doloso, que también podrá cometerse por imprudencia grave por aplicación del artículo 367.
Art. 362 quinquies 2:
En el segundo apartado del artículo 362 quinquies, nos encontramos con un subtipo agravado del delito previsto en el primer apartado. La pena prevista en el primer apartado se impondrá en su mitad superior cuando:
1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.
Fijaros, en que la intimidación puede por si sola constituir un delito contra la libertad, pueden ser coacciones o incluso amenazas, o puede que no alcance la relevancia necesaria para ser un delito. Si la intimidación puede castigarse como amenazas o coacciones, tenemos la duda de si estas quedarían subsumidas en el delito de dopaje o en cambio deberían de castigarse de forma independiente. Yo me decanto por el primer supuesto, primero, por una simple aplicación de la regla 3ª del artículo 8 del CP, “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.”, y segundo, porque no podría aplicarse la agravante de intimidación y luego castigarse la intimidación de forma independiente sin vulnerar el principio non bis in ídem. Ahora, cuidado, no siempre tiene porque ser así, si las amenazas o coacciones han sido de la suficiente entidad como para que adquieran relevancia propia, por su gravedad, deberían castigarse de forma independiente al delito de dopaje, es decir, como un concurso de delitos, en mi opinión, de carácter medial (art. 77 CP), pues las amenazas o coacciones serían el medio necesario para cometer el delito de dopaje. Que se castigasen los hechos como un concurso medial de delitos, a su vez supondría, que no se podría aplicar la agravante de intimidación a la hora de castigar el delito de dopaje, pues de lo contraría se estaría vulnerando el principio non bis in ídem. Pero, ¿qué pasa si la intimidación no puede calificarse ni como un delito de amenazas ni de coacciones? En mi opinión, pasa que tampoco podría aplicarse la agravante del delito de dopaje, pues tendrían una entidad tan escasa que no deberían de ser relevantes penalmente. Entonces, debemos concluir, que la intimidación penada como agravante por el artículo 362 quinquies deberá ser lo suficientemente relevante como para poder constituir un delito por si sola, pero no podrá ser muy grave, pues en caso contrario excederá los limites del artículo 362 quinquies y deberá castigarse de forma independiente.
– Artículo 362 sexies:
Básicamente lo que hace el artículo 362 sexies es regular de forma expresa el decomiso de los artículos 127 a 128 del CP. Dice el artículo 362 sexies:
“Artículo 362 sexies.
En los delitos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo serán objeto de decomiso las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128.”
¿Podría haberse ahorrado el legislador este artículo? Sí, aunque es indudable que también ejerce una función informativa, aclaratoria.
– Articulo 363 CP:
Dice el artículo 363:
“Artículo 363.
Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud.
3. Traficando con géneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos.”
Empezamos a analizar el artículo 363, y lo primero que vemos es que se trata de un delito especial propio, pues sólo podrá cometerse por productores, distribuidores o comerciantes.
Seguimos leyendo, y el precepto nos dice que los productores, distribuidores o comerciantes, deben de poner en peligro la salud de los consumidores. Traducido, eso significa, que estamos ante un delito de peligro hipotético o abstracto, y que por tanto, basta con que la conducta sea adecuada para generar ese peligro para entenderse consumado el tipo, o en sensu contrario, no será necesario que la salud de los consumidores haya estado en peligro para entenderse consumado el tipo.
Después, el precepto hace una enumeración de las conductas típicas, habiendo hasta cinco:
“1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud.
3. Traficando con géneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos.”
De esas cinco, hay dos que hacen que consideremos este artículo 363 como una norma penal en blanco, nos referimos a la primera y la cuarta. Pues en la primera se deben omitir o alterar los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición. Y en la cuarta, se debe comerciar o elaborar productos cuyo uso no está autorizado, lo que implica, que debe de haber una norma donde no se permita el uso de determinados productos. En el primer caso son de especial relevancia la Ley 28/2015, de 30 de julio, para la defensa de la calidad alimentaria y el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. Y en el segundo caso, tenemos dudas, porque a todas luces parece existir un solapamiento entre esta conducta cuarta del artículo 363 y lo previsto en el artículo 359. Fijaros, dice el artículo 359 “El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud”, y dice el artículo 363.4 “Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud”. ¿Cuál es la diferencia? Pues así a simple vista, no parece que exista ninguna, más haya de que el artículo 363 prevé penas más severas que el artículo 359. En cualquier caso, a este apartado cuarto del artículo 363, parece que también le es de aplicación lo previsto en el Reglamento (CE) nº 1907/2006 (REACH), al igual que ocurre con el artículo 359.
Por lo demás, se trata de un delito doloso, que también podrá cometerse por imprudencia grave aplicando lo previsto en el artículo 367.
– Artículo 364:
El artículo 364 está destinado a los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. Tiene dos apartados, el primero, que regula la adulteración de alimentos con aditivos, y el segundo, que tiene por objeto la carne o productos procedentes de los animales de abasto. Dice el artículo 364:
“Artículo 364.
1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.
2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:
1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.
2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior.
3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º
4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.”
Art. 364.1:
Al leer el primer apartado del artículo 364 de lo primero que nos damos cuenta, es que se trata de un delito común, pues podrá ser cometido por cualquiera y que está castigado con las mismas penas del artículo 363. Si bien, cuando el autor de los hechos es el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimentarios, dice el artículo 364.1 que “se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.” Una pena que también se encuentra incluida en el catalogo de penas del artículo 363 y con la misma intensidad. Lo que pasa es, que el artículo 363 es un delito especial propio que solo puede ser cometido por productores, distribuidores o comerciantes, de ahí que la pena de inhabilitación especial del artículo 364 sólo se imponga al propietario o responsable de producción de una fábrica de productos alimentarios. A sensu contrario esto significa, que a aquellos que no sean propietarios o responsables de producción de una fábrica de productos alimentarios, pero cometan este delito del art. 364.1, no podrán ser sancionados con la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, por mucho que el artículo 364 esté sancionado con las mismas penas que el artículo 363.
La conducta típica consiste en adulterar “con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario.” Echamos mano del diccionario y vemos que adulterar significa: “Alterar fraudulentamente la composición de una sustancia”. En este caso, se adultera con aditivos u otros agentes no autorizados los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. Pero, ¿qué es un aditivo? Pues según la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, “Los aditivos son sustancias que se añaden a los alimentos con un propósito tecnológico (para mejorar su aspecto, textura, resistencia a los microorganismos, etc.) en distintas etapas de su fabricación, transporte o almacenamiento.” Debemos entender, que el uso de la expresión “u otros agentes no autorizados” por el legislador, es ese cajón de sastre donde podremos meter todas aquellas sustancias que por cualquier motivo no puedan considerarse aditivos pero cumplan una función similar, y cuyo uso también deba ser autorizado, como por ejemplo, los aromas alimentarios o las enzimas alimentarias.
Además, estos aditivos o agentes, no pueden encontrarse autorizados para su uso en productos alimentarios. Este requisito, convierte al apartado primero del artículo 264 en una norma penal en blanco, al tener que ser completada por otras para desvelar su contenido. Concretamente, existen tres Reglamentos de la Unión Europea relevantes:
Debemos entender, que todo aditivo no autorizado de acuerdo a los anteriores Reglamentos es susceptible de causar daños a la salud de las personas. Por tanto, al no estar autorizado será idóneo para causar ese daño en la salud de las personas. Esto quiere decir, que estamos ante un delito de peligro abstracto o hipotético, que se consuma cuando la conducta es idónea para generar el riesgo prohibido por la norma, sin necesidad, por otra parte, de que este riesgo llegue a materializarse.
Como último requisito objetivo del tipo, debemos añadir que lo adulterado con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas, deben ser alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. En consecuencia, si ese alimento, sustancia o bebida no está destinada a ese fin, el comercio alimentario, sino a otro, como el consumo particular de ese alimento, la conducta no será ilícita y no podrá castigarse conforme al artículo 364.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, se trata de un delito doloso, pero que igualmente podrá ser cometido por imprudencia grave, por aplicación del artículo 367.
Art. 364.2:
En el segundo apartado del artículo 364 nos encontramos con otras cuatro conductas prohibidas:
1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.
2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior.
3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º
4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.
A estos efectos, es relevante el Real Decreto 2178/2004, de 12 de noviembre, por el que se prohíbe utilizar determinadas sustancias de efecto hormonal y tireostático y sustancias beta-agonistas de uso en la cría de ganado. Evidentemente, esto nos lleva a clasificar este artículo como una norma penal en blanco, pues debe ser completado por otras.
Como en el caso anterior, debemos considerar que cuando una sustancia se encuentre prohibida es porque causa riesgo para la salud de las personas. Por tanto, el uso de una sustancia prohibida automáticamente hará que la conducta sea idónea para generar el riesgo prohibido por la norma, un riesgo para la salud de las personas. Esta característica convierte al delito en un delito de peligro hipotético o abstracto.
Al igual que en el apartado anterior, se trata de un delito doloso, que también podrá cometerse por imprudencia grave por aplicación de lo dispuesto en el artículo 367.
– Artículo 365:
El artículo 365 se encarga de proteger las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Dice el artículo 365:
“Artículo 365.
Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.”
De lo primero que nos damos cuenta, es que estamos ante un delito común, que por tanto, puede ser cometido por cualquiera.
La conducta típica consiste en envenenar o adulterar con sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.
De acuerdo al diccionario, “envenenar” significa: “Poner veneno a algo”. El otro verbo es adulterar, que de acuerdo al diccionario es: “Alterar fraudulentamente la composición de una sustancia.” En este caso, la alteración deberá hacerse con una sustancia infecciosa u otra que pueda ser gravemente nociva para la salud. En este caso, no se habla de sustancia no autorizada o veneno no autorizado como en los artículos precedentes, de tal forma que no podemos hablar de una norma penal en blanco, lo que también implica, que no nos podemos valer de ninguna lista de ninguna ley, donde se nos indique los productos, venenos o sustancias de uso autorizado. Por tanto, esa circunstancia deberá de ser probada durante el juicio oral.
En cualquier caso, debemos entender que estamos de nuevo ante un delito de peligro hipotético o abstracto, de tal forma, que lo que se prohíbe por la norma es la idoneidad del veneno, sustancia infecciosa, o de otro tipo para tener consecuencias nocivas para la salud, pero sin que sea necesario que efectivamente esta salud de las personas se haya visto en peligro.
Por otra parte, se trata de un delito doloso, que también podrá cometerse por imprudencia, en este último caso por aplicación del artículo 367 CP.
– Artículo 366:
Gracias al artículo 366, una persona jurídica podrá ser responsable de los delitos tipificados del artículo 359 al artículo 365. Dice el artículo 366:
“Artículo 366.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los artículos anteriores de este Capítulo, se le impondrá una pena de multa de uno a tres años, o del doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
– Artículo 367:
Hemos hablado de él en numerosas ocasiones en los artículos precedentes, siempre que hablamos de los elementos subjetivos del tipo, hemos acabado diciendo que las conductas de dichos artículos también podían sancionarse cuando hubiese imprudencia grave por aplicación del artículo 367. Quizás lo conveniente ahora sería hablar de la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia grave y especificar en que consiste la imprudencia grave. Pero antes, veamos que dice el artículo 367:
“Artículo 367.
Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado.”
Primero, para diferenciar el dolo eventual de la culpa (imprudencia) consciente, diremos que tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente el sujeto activo se representa como posible el resultado prohibido por la norma, pero existe una diferencia entre ambos, en la culpa consciente el sujeto activo confía en que el resultado no llegará a producirse, bien por las pocas probabilidades que existen de que esto pase, bien por pericia que cree es capaz de desplegar a la hora de someter el bien jurídico al riesgo, bien por los medios que emplea. En cambio, en el dolo eventual simplemente advierte la posibilidad del resultado prohibido, actuando de todos modos sin pensar en las consecuencias.
En cuanto a la imprudencia y más concretamente la imprudencia grave, debemos decir que la imprudencia ha sido configurada por la doctrina como la infracción de un deber de cuidado, que puede venir impuesto tanto por una norma como socialmente. Y la imprudencia grave, no será más que la infracción de los más elementales deberes de cuidado. A este respecto es interesante, la STS 5605/2023: “4.2.- En el caso que nos ocupa, hemos de partir de que el art. 368 CP castiga a quien por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las Secciones anteriores.
En la sentencia del Pleno jurisdiccional de esta Sala 317/2021, de 15-4, decíamos que en la STS 1089/2009, de 27 de octubre, a la que ya nos referimos, entre otras en la STS 552/2018 de 14 de noviembre, se decía que el delito imprudente «… aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)». En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002, que la imprudencia grave «… ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad», y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005, que «la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos». Se ha dicho reiteradamente que es temeraria, cualidad que referida a la imprudencia se ha asimilado a la grave, cuando supone «un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado».
Con otras palabras, en la STS 1089/2009, antes citada, se argumentaba que «… la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración».”
– Artículo 368:
Posiblemente sea el artículo más importante de este Capítulo, dada su extendida aplicación. En él se castiga cualquier acto destinado a promover el consumo de droga, se describe de una forma tan amplia la acción típica, que quedan muy restringidas las posibilidades de poder ser calificado como un colaborador secundario o cómplice, otro aspecto que revela la prominencia con la que el legislador ha dotado a este precepto. Es más, si quisiéramos podríamos hacer un artículo bien extenso dedicado exclusivamente a este artículo, pues es tanto lo que le afecta de forma directa e indirecta. Dice el artículo 368:
“Artículo 368.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.”
Tratemos ahora de explicar lo que dice este artículo 368, como siempre, para ello, vamos a leer el precepto desde su comienzo desvelando poco a poco su significado.
Cuando empezamos con nuestra lectura, nos fijamos en que estamos ante un delito común, por el simple hecho de que puede ser cometido por cualquiera, pues al sujeto activo no se le exige ninguna cualidad especial por el precepto. La naturaleza de delito común, la obtenemos por el empleo del legislador de la expresión “Los que…”.
Seguimos leyendo y nos topamos con la conducta típica, que consiste en ejecutar “actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.” El aspecto más importante de como el legislador la ha descrito, es su amplitud, de tal forma que casi cualquier acto relacionado con el tráfico ilegal de dragas tóxicas encajará en el tipo como autor, lo que reduce y en mucho, las posibilidades de obtener una reducción de la pena por una participación secundaria en los hechos como cómplice. Fijaros en lo que dice la SAN 3271/2024: “La jurisprudencia del TS ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito, así como a los que ponen en contacto a compradores y vendedores ( SSTS 346/08, de 12 de junio o 573/12, de 28 de junio, entre muchas otras), además de las actuaciones de vigilancia, cuando hay concierto para la actuación en el ilícito criminal y una distribución de funciones, entre ellas la vigilancia para prevenir las dificultades derivadas de una intervención policial ( STS 154/07, de 1 de marzo). ( STS, Penal sección 1 del 11 de marzo de 2020 ( STS 203/2020); si bien, de manera excepcional, se ha reconocido la existencia de formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.”
De todas formas, y pese a la amplitud con la que el legislador ha descrito la conducta típica, debemos resaltar que el autoconsumo de drogas no encaja dentro del tipo y por tanto es una conducta atípica. Por tanto, la cuestión será determinar cuando cualquiera de las actividades mencionadas por el tipo, se llevan a cabo para traficar con la droga y no para facilitarse un autoconsumo por la persona adicta a ellas. En relación a lo anterior dice la SAP MA 617/2024: “No obstante, cuando se trata de supuestos de tenencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS 1142/2001, de 12 junio). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. Sin embargo, cuando se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, y no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico, pudiendo quedar la duda con este único dato indiciario, razón por la cual habría que absolver ( STS núm. 1321/2003 de 16 de octubre), de ahí que en estos casos la jurisprudencia haya venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Y en ese sentido, el Instituto Nacional de Toxicología señala que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (siguen este criterio, entre otras, la STS núm. 500/2006, de 10 mayo, la STS núm. 398/2006, de 13 marzo, la STS núm. 720/2006, de 12 junio y la STS núm. 415/2006, de 18 abril). De este modo, siguiendo los criterios proporcionados por dicho Instituto Nacional de Toxicología, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, fija la dosis media diaria de cocaína en 1,5 gramos (en las SSTS de 4 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y en la núm. 1778/2000, de 21 de noviembre, se había fijado ya dicho consumo medio diario de cocaína) y la de la heroína en 0,6 gramos (aplicando dicha doctrina la STS núm. 720/2006, de 12 junio, que remite a las sentencias de 6 de mayo de 2004 y 16 de febrero de 2005; la STS núm. 415/2006, de 18 abril; la STS núm. 1459/2005, de 4 noviembre 2005, que remite a las sentencias de 1 junio 2002 y 19 diciembre 2003).”
En consecuencia, debemos entender, que para cualquiera de actividades descritas por el tipo como ilícitas, los criterios para distinguir el autoconsumo del tráfico de estupefacientes serán los mismos que los descritos anteriormente para la posesión.
De la atipicidad del autoconsumo, se ha derivado otro supuesto atípico, el consumo compartido, que en muchos casos ha sido alegado por las Asociaciones Cannábicas para reclamar la licitud del consumo de cannabis conforme a los criterios establecidos en sus propios estatutos, principalmente, que los socios confirmen su condición de adictos a la sustancia y que el consumo de la droga se lleve a cabo dentro de la propia asociación. Pero en la mayoría de los casos, a sus responsables no les ha servido para evitar una condena conforme al artículo 368. Fijaros en lo que dice la STS 3355/2024: “La sentencia recurrida sigue la línea marcada por la STS, Pleno, 484/2015, de 7 de septiembre, la primera que en época reciente, tras la precedente STS 1377/1997, de 17 de noviembre, pronunció este Tribunal respecto al cultivo a gran escala de cannabis destinado a abastecer a consumidores reunidos en asociaciones constituidas al efecto, y que proclamó la tipicidad de los comportamientos concretados en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancias tóxicas con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, y aun cuando no concurra ánimo de lucro. Doctrina que, aunque en su inicio no congregó el parecer unánime de todos los Magistrados integrantes de aquel Pleno, dada la finalidad unificadora que como fuente de certeza en la interpretación de las normas incumbe a la jurisprudencia, hoy se encuentra consolidada a través de un importante número de resoluciones. Entre las dictadas en los últimos años, SSTS 87/2019, 19 de febrero; 261/2019, de 24 de mayo; 521/2019, de 30 de octubre; 205/2020, de 21 de mayo; 378/2020 y 380/2020, ambas de 8 de julio; 564/2020, de 30 de octubre; 722/2020, 30 de diciembre; 508/2021, de 10 de junio; 534/2021, de 17 de junio; 855/2021, de 10 de noviembre; o más recientemente STS 573/2023, de 10 de julio.”
En cualquier caso, sí que la atipicidad del consumo compartido es un criterio también consolidado. Dice la STS 3355/2024: “La STS 597/2023, de 13 de julio, condensa la doctrina siempre mayoritaria de esta Sala al respecto. Tras la invocación de numerosas sentencias que operan como precedentes en relación a las denominadas «sociedades cannábicas» o «clubes de cannabis», señala «Todas ellas forman un cuerpo doctrinal donde tras admitir que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos (sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo «en lugar cerrado». La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario».”
Junto a los supuestos atípicos de autoconsumo y consumo compartido, también debemos de tener en cuenta otro aspecto importante, la sustancia que se cultive, trafique o elabore, debe de ser considerada una droga conforme a los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia de los que España sea parte, pues son normas legales internas conforme al artículo 96.1 de la Constitución Española. De estos convenios internacionales, dos son especialmente relevantes: El Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendado por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971.
Esto nos lleva a plantearnos otra cuestión. Una sustancia para poder ser considerada droga, deberá contener un mínimo de su principio activo para poder ser considerada como tal, pues de lo contrario sería una substancia tan inocua como cualquier otra y la conducta pasaría a ser lícita. Dice la STS 3641/2024: “Efectivamente esta Sala, en reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.”
Sin embargo, no siempre es así. Concretamente en el caso de los derivados del cannabis, el criterio del Tribunal Supremo, es el de considerarlos siempre como droga, con independencia del porcentaje de principio activo que contengan. Se basa en que, la mayoría de drogas son tratadas previamente a través de un proceso químico, como puede ser la cocaína o la heroína, pero en el caso de los derivados del cannabis la droga se consume en su estado natural. Dice la mencionada sentencia: “4. De toda esa normativa se extrae:
a) Independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina art. 1 del Convenio Único), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos ( artículo 4 c del Convenio Único).
b) La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 del Convenio Único, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al artículo 9 de la ley 17/1967, de 8 de abril.
c) En la actualidad, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC = 0,3%), que modificó el 0,2% THC vigente en la época de autos; y a ese índice por tanto se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente.”
Continua la mencionada sentencia: “En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.”
Y continua la mencionada sentencia: “Diferencia, que resultaría significativa en su caso, para inferir indiciariamente la tendencia al tráfico de la posesión o para determinar si nos encontramos ante cantidad de notoria importancia; pues desde el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha de 19 de octubre de 2001, con apoyo en un informe previo del Instituto Nacional de Toxicología, concreta la aplicación de la agravante especifica de notoria importancia, en las distintas sustancias, a partir de las quinientas dosis calculadas sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado de un adicto medio; 10 kilogramos para la marihuana (20 gramos de consumo medio diario) y 2,5 kilogramos para el hachís (5 gramos de consumo medio diario).
8. Ese Acuerdo consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología; que señaló para el hachís, 10 miligramos (0,01 gramos); pautas que fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa. Criterios que han informado la jurisprudencia de esta Sala, para dejar fuera del tipo penal por carecer de la mínima toxicidad las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto a las personas; aunque se advierte que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.”
Este es el contenido literal del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001:
“ACUERDO DEL PLENO DE LA SALA SEGUNDA DE FECHA 19-10-
2001
1. LA AGRAVANTE ESPECÍFICA DE CANTIDAD DE NOTORIA
IMPORTANCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O
SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, PREVISTA EN EL NÚMERO 3º DEL
ARTÍCULO 369 DEL CÓDIGO PENAL, SE DETERMINA A PARTIR DE LAS
QUINIENTAS DOSIS REFERIDAS AL CONSUMO DIARIO QUE APARECE
ACTUALIZADO EN EL INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE
TOXICOLOGÍA DE 18 DE OCTUBRE DE 2001.
2. PARA LA CONCRECIÓN DE LA AGRAVANTE DE CANTIDAD DE
NOTORIA IMPORTANCIA SE MANTENDRÁ EL CRITERIO SEGUIDO POR
ESTA SALA DE TENER EXCLUSIVAMENTE EN CUENTA LA SUSTANCIA
BASE O TÓXICA, ESTO ES REDUCIDA A PUREZA, CON LA SALVEDAD
DEL HACHÍS Y DE SUS DERIVADOS.”
Para acabar con el análisis de la conducta típica, diremos que el delito de tráfico de drogas se trata de un delito de peligro abstracto o hipotético, en el que el bien jurídico es la salud pública, y que por tanto se consuma, cuando la conducta típica es idónea para causar una lesión a dicho bien jurídico, pero sin necesidad de que realmente haya estado en peligro, ni que el bien jurídico se haya visto lesionado.
Por fin, volvemos a avanzar y nos damos cuenta de un detalle que es poco habitual. El legislador ha decidido establecer dos grupos de penas, dependiendo de la nocividad de la sustancia con la que se trafique, habrá pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y pena de prisión de uno a tres años y mula del tanto al duplo en los demás casos. En la práctica únicamente los derivados del cannabis ocupan el segundo grupo, el de las drogas que no causan grave daño a la salud, mientras que el primero está formado por el resto de las sustancias más conocidas, como cocaína, heroína, anfetaminas, etc.
Para determinar el valor de la droga objeto del delito, el artículo 377 CP establece el criterio de que será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, se trata de un delito doloso que no podrá ser cometido por imprudencia. Habrá dolo directo cuando el sujeto activo conoce los elementos objetivos del tipo y aun así decide ejecutarlos. En este caso, que está tratando con drogas de tal forma que está favoreciendo su consumo. Tampoco deberíamos descartar su comisión por dolo eventual, que se da cuando el sujeto activo reconoce la posibilidad de que su conducta cumpla con los elementos objetivos del tipo, por ejemplo, en esos supuestos límite que mencionamos al principio como la actividad desplegada por aguadores, o aquellos que ponen en contacto comprador y vendedores, o también, ¿por qué no?, aunque parece un supuesto más rocambolesco, cuando el sujeto activo no esté seguro de que aquello con lo que está tratando es droga de acuerdo a los Convenios de Naciones Unidas de los que España es parte.
Y seguimos, porque, aunque el artículo 368 no tiene un segundo punto, sí que tiene un segundo párrafo. En este segundo párrafo encontramos un subtipo atenuado del tipo básico del primer párrafo. Faculta a los tribunales a imponer la pena inferior en grado a las previstas en el primer párrafo atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Como ya hemos dicho, esta posibilidad está prevista como una facultad de los tribunales y no como una obligación, pero siempre que los acusados soliciten su aplicación los tribunales deberán motivar tanto su aplicación como su no aplicación, aunque en el caso que los acusados no la soliciten, bastará que se motive su concesión. En caso contrario, cuando no se motive, se vulnerará el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española.
Como os podéis imaginar, es raro que algún acusado no solicite la aplicación de este subtipo atenuado, por lo que es un apartado del artículo 368 muy popular. La SAP B 3526/2024, con ayuda de jurisprudencia del Tribunal Supremo sintetiza los requisitos para que los tribunales puedan concederla en los siguientes: “Respecto de la posible aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368p.2 CP, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado (ad exemplum, ATS de 9/3/2023, ROJ: ATS 2794/2023; STS de 10/5/2023, ROJ: STS 1916/2023; STS de 22/6/2022, ROJ: STS 2588/2022):
a) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón del tráfico.
b) La regulación del art. 368.2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
c) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
d) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
e) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
f) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
g) Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste escasa entidad será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo «escasa» evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico.”
– Artículo 369:
En el artículo 369 lo que nos encontramos es un subtipo agravado del artículo 368. Deben imponerse las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando se de alguna de las circunstancias que en él se mencionan. Dice el artículo 369:
“Artículo 369.
1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
4ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
6ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.”
Notoria importancia
Artículo 369.
1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
4ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
6ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
De las anteriores circunstancias agravantes específicas, debemos resaltar dos, la 5ª y la 8ª. La 5ª porque para su interpretación nos debemos valer del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19/10/2001, según el cual “1. LA AGRAVANTE ESPECÍFICA DE CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, PREVISTA EN EL NÚMERO 3o DEL ARTÍCULO 369 DEL CÓDIGO PENAL, SE DETERMINA A PARTIR DE LAS QUINIENTAS DOSIS REFERIDAS AL CONSUMO DIARIO QUE APARECE ACTUALIZADO EN EL INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA DE 18 DE OCTUBRE DE 2001.” Por ejemplo, en el supuesto del Haschis dicho informe calcula que el consumo diario máximo es de cinco gramos, por tanto, la cantidad de notoria importancia será de 2,5 kg. Otro ejemplo, dicho informe estima que el consumo máximo diario estimado de MDMA es de 480 mg, por tanto, la cantidad de notoria importancia será de 240 gramos.
Y la 8ª porque el empleo de violencia o exhibición de armas o incluso su uso para cometer el hecho, puede dar lugar a la comisión de otros delitos. Sí se ha empleado violencia, los hechos también podrían calificarse como un delito de lesiones (art. 147 CP), lo mismo pasa cuando se haya echo uso de armas. Si la violencia no causa lesiones, o las armas son simplemente exhibidas, los hechos podrían calificarse también como un delito de coacciones (art. 172 y ss. CP) o incluso de amenazas (art. 169 y ss. CP). La cuestión a resolver ahora, es la relación entre los delitos de lesiones, amenazas o coacciones, y el delito contra la salud pública del artículo 368 con la agravante del artículo 369. Lo primero que debemos de tener en cuenta, es el principio non bis in ídem, que impide que una persona pueda ser sancionada más de una vez por los mismos hechos. Aplicado al caso, ese principio impide que el empleo de violencia o intimidación puedan ser sancionados con la agravante octava del artículo 369 y al mismo tiempo, como un delito independiente conforme a alguno de los artículos anteriormente citados. En mi opinión, las coacciones, amenazas o lesiones, deberán de tener la suficiente relevancia como para ser consideradas penalmente, es decir, deberían constituir por si solas un delito para que se pueda aplicar la agravante del artículo 369, pero como ya hemos visto, no pueden ser sancionadas dos veces. Para resolver este problema, la solución la debemos encontrar en el art. 8 CP, yo personalmente, de entre las opciones que este precepto plantea, me quedaría con la cuarta, “4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.” ¿Por qué? Porque es el criterio seguido por el legislador para los supuestos en que los hechos delictivos se han cometido en el seno de una organización o grupo criminal, ya de por si siendo considerada esta pertenencia como un delito (art. 570.2 quater). Entonces, los jueces y tribunales tendrán dos opciones, o bien castigar los hechos como un delito del artículo 368, con la agravante del artículo 369, o calificar los hechos como un delito del artículo 368 en concurso medial con un delito de amenazas, coacciones o lesiones, debiendo decantarse por la opción que castigue de una forma más severa los hechos.
– Artículo 369 bis:
Podemos considerar al artículo 369 bis como un artículo completamente independiente del artículo 368, pues aparte se sancionarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 368, se añaden nuevos elementos objetivos al tipo, la pertenencia a organización delictiva, y se establecen penas completamente nuevas. Dice el artículo 369 bis:
“Artículo 369 bis.
Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
Fijaros como en este caso, debemos desechar la aplicación de la regla prevista en el artículo 570.2 quater CP. Es cierto, que la participación en organización criminal ya está castigado de forma independiente en otro precepto de este CP, el 570 bis, también es cierto, que la regla del artículo 570.2 quater es precisamente para estos supuestos, pero no es menos cierto, que como ya hemos dicho, el artículo 369 bis no ha sido configurado como un subtipo agravado, como una circunstancia agravante específica, que permite a los tribunales elegir entre la aplicación de un tipo básico y su agravante o la aplicación de un tipo básico y otro tipo básico, en este caso la pertenencia a organización criminal es un elemento objetivo más del tipo, es imposible sancionar los hechos conforme al artículo 368 y como organización criminal del artículo 570 bis, porque existe un artículo 369 bis que ya cubre todo el desvalor de la acción.
Entonces, a los elementos objetivos del tipo que vimos para el artículo 368, debemos añadir la pertenencia a organización criminal, manteniéndose, por otra parte, los que ya vimos en relación a sus elementos subjetivos.
Otro aspecto importante de este artículo 369 bis es que, a la hora de imponer las penas no distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no lo hacen, como el artículo 368.
Y otra cuestión que casi me dejo en el tintero, es que el artículo 369 bis habla de organización delictiva, no de organización criminal como hace el artículo 570 bis, pero por otra parte existe una gran similitud entre ambos nombres, que nos permite inferir que el legislador se está refiriendo a lo mismo. Eso también determina, que en el ámbito de artículo 369 bis no deberían poder incluirse los grupos criminales del art. 570 ter. Dice el artículo 570 bis que, “A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.” Y dice el artículo 570 ter que, “A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.” Por tanto, la diferencia entre el grupo y la organización criminal se encuentra en el carácter estable y organización compleja de esta última. En este sentido, dice la SAN 3260/2024: “Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que definen la organización criminal. Entre las más significativas puede citarse la sentencia de 2 de enero de 2020 ( Roj: STS 207/2020 – ECLI:ES:TS:2020:207): El art. 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas». Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal . Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas». Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. Elementos de la organización criminal recogidos en las más recientes sentencias de 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2108/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2108 ) y 23 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1162/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1162 ).”
Además, este artículo 369 bis tiene una segunda parte, gracias a la cual se puede hacer también responsables a las personas jurídicas del delito previsto en el artículo 368, en aplicación de lo previsto en el artículo 31 bis, estableciendo también las penas que deberán imponérseles en esos casos.
– Artículo 370:
En el artículo 370 nos encontramos con otro subtipo agravado del artículo 368, pues claramente en su comienzo se indica que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando se de alguna de las circunstancias que en él se mencionan. Dice el artículo 370:
“Artículo 370.
Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:
1º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.
3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.”
Yo la cuestión que me he planteado nada más leer este artículo 370 es, ¿qué pasa cuando aparte de alguna de las circunstancias mencionadas en el artículo 370, se de también el elemento objetivo de pertenencia a organización delictiva del artículo 369 bis? Yo entiendo, que en esos casos, los tribunales podrán elegir entre castigar los hechos conforme al artículo 369 bis y castigar los hechos conforme al artículo 370. La elección parece clara, cuando en el supuesto de aplicar el artículo 370 la pena del artículo 368 pase a ser únicamente la superior en grado, pues en esos casos debe de aplicarse el artículo 369 por prever una pena de prisión superior. Pero la cuestión no parece tan clara, cuando en el supuesto de aplicar el artículo 370, debería imponerse, por la gravedad de los hechos, la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368, pues en ese caso, cuando se trate además de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión oscila entre los 9 años y un día a 13 años y 6 meses, lo que supera la pena prevista en el artículo 369 bis, por lo que parece que en esos casos debería aplicarse el artículo 370. Todo lo anterior, teniendo previamente en cuanta, que debería aplicarse la regla 4ª del art. 8 CP para elegir entre ambos artículos.
Volviendo ya al artículo 370, de entre las tres circunstancias agravantes que se mencionan, hay una que causa problemas en su interpretación, la tercera. Vamos a verla ahora con detalle. Dice que las conductas descritas en el artículo 368 son de extrema gravedad, cuando: 1) La cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia; 2) Se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico; 3) Se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas; 4) Se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o; 5) Cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
Empecemos con la primera. Para saber cuando la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 exceden notablemente la considerada como de notoria importancia, debemos dirigirnos al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 25 de Noviembre de 2008. De acuerdo a este acuerdo, ACUERDO: “La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P. Referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia.” Por tanto, en ejemplo del Haschis que pusimos en el artículo 369, si la cantidad de notoria importancia son 2,5 kg, para aplicar la hiperagravación del artículo 370 se necesitarán 2.500 kg de Haschis. Y en el caso del MDMA, los 240 kg. Otra cuestión que nos puede surgir en torno a esta hiperagravación es, que sí ya el artículo 369 impone la pena superior en grado para las cantidades de notoria importancia, y el artículo 370 da la posibilidad de elegir a los tribunales entre imponer la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368, siempre que se llegue al límite establecido por el TS para aplicar la hiperagración debería imponerse la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368, sino ¿qué sentido tiene distinguir entre ambos supuestos?
La segunda es, que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Para interpretar este apartado, debemos dirigirnos al mismo Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 25 de Noviembre de 2008, que también dice que: “A los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de “buque”. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta , con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad.” Por otra parte, debemos entender, que cualquier aeronave, con independencia de su tamaño, encajará para poder aplicar la hiperagravación.
La tercera es, que hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas. Este puede ser un ejemplo claro de solapamiento entre lo previsto en el artículo 369 bis y este articulo 370. Si una organización criminal, es la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable y estructura organizativa compleja, esa definición se asemeja y mucho, a la de una empresa, básicamente diferenciándose ambas, en que el objeto de negocios de una empresa es lícito y el de una organización criminal ilícito. Quizás diferencia entre ambos supuestos radica precisamente en eso, en que habrá organización criminal cuando la empresa sea una mera tapadera, y entonces deban sancionarse los hechos conforme al artículo 369 bis. Pero existirá simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, debiéndose, por tanto, aplicar este artículo 370, cuando realmente la empresa tenga una actividad lícita definida, pero haya ocasionalmente incurrido en la conducta prevista en el artículo 370.
La cuarta es, cuando se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades. Con relación a esta circunstancia, tenemos que decir lo mismo que dijimos antes. Desconozco exactamente que debemos entender por red internacional, pero se parece muy mucho a una organización criminal. Para mi, otro supuesto claro de solapamiento entre el artículo 369 bis y el artículo 370, quizás incluso más claro que el anterior.
Y la quinta, cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. Poco podemos añadir, más allá de que cuando concurran dos de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 deberá seguir imponiéndose como mucho la pena superior en grado, o sin que pueda alcanzarse la pena superior en dos grados que permite el artículo 370. Quizás el problema resida precisamente en esa circunstancia, que el artículo 370 permite a los tribunales imponer la pena superior en uno o dos grados a las establecida en el artículo 368, lo que les posibilita a imponer la pena solo superior en grado incluso cuando concurra más de dos de las circunstancias agravantes del artículo 369. Pero es algo que no tiene mucha lógica, a no ser que concurran dichas circunstancias de una forma muy atenuada. En cualquier caso, los tribunales tienen plena discrecionalidad para decidir, eso sí, debiendo motivar debidamente en la sentencia el porque se decantan por una opción y no por otra.
– Artículo 371:
En el artículo 371 se castiga a quien fabrique, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Dice el artículo 371:
“Artículo 371.
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.
2. Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el artículo 369.2.”
Art. 371.1:
Venga, analicemos ahora su contenido. Enseguida, nada más en empezar a leer el precepto, nos damos cuenta de que se trata de un delito común, ya que puede ser cometido por cualquiera, independientemente de su profesión, o cualquier otra característica que lo distinga del resto.
La conducta típica consiste en fabricar, distribuir, comerciar o tener en su poder, “…materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España,…”. Aquí pasa algo parecido que con el delito de facilitación de drogas del artículo 368, el legislador hace una descripción tan amplia de la conducta típica que es difícil no poder se considerado autor de los hechos, de tal forma que se relega a supuestos puramente marginales la una figura secundaría de participación como la complicidad.
También debemos tener en cuenta, que los materiales o sustancias deben aparecer enumerados en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España. Esto supone que estamos ante una norma penal en blanco, pues debe ser completada con todos aquellos Convenios ratificados por España.
Seguimos leyendo, y encontramos un elemento subjetivo del tipo. La conducta anteriormente descrita con las sustancias o materiales señalados, debe realizarse “…a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines…”. Al tratarse de un elemento subjetivo del tipo, los tribunales deberán inferir dicha circunstancia de elementos objetivos externos.
Por lo demás, se trata de un delito doloso que no podrá cometerse por imprudencia. No parece descabellado pensar en que también se admita su comisión por dolo eventual, cuando el sujeto activo considere posible cumplir con los elementos objetivos del tipo mediante su conducta, como cuando no esté seguro, de que los productos o sustancias con los que comercia están prohibidos.
Art. 371.2:
En el segundo apartado del artículo 371 nos encontramos con un subtipo agravado de la conducta básica descrita en el primero. La pena prevista en el primer apartado se impondrá en su mitad superior cuando se cometan en el seno de una organización dedicada a esos fines. Recordar que una organización criminal, es la agrupación formada por más de dos personas, con carácter estable y con una organización compleja. Recordar también, que gracias al principio no bis in ídem, no se puede sancionar a la misma persona dos veces por los mismos hechos, así que en virtud de los dispuesto en el art. 570.2 quater, se deberá aplicar la regla 4ª del art. 8 CP. Debiéndose imponerse la pena más grande que resulte de las dos posibilidades que tienen los tribunales, o castigar los hechos conforme artículo 371 y su agravante del tercer apartado, o castigar los hechos conforme al artículo 371 en concurso medial con un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis.
La pena a imponer será la superior en grado cuando los castigados sean los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
– Artículo 372:
En el artículo 372 se establecen las penas de inhabilitación absoluta y especial, aparte de las previstas en los correspondientes artículos, cuando los hechos sean cometidos por sujetos con un cargo o profesión determinado. Dice el artículo:
“Artículo 372.
Si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.”
Entonces, existe una gran diferencia entre ser empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, o, por otro lado, ser autoridad o agente de la misma, pues mientras que a los primeros se los impone la pena de inhabilitación especial, a los segundos se les impone la pena de inhabilitación absoluta. Recordar que:
“Artículo 41.
La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.”
“Artículo 42.
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.”
“Artículo 45.
La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva a la persona penada de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La autoridad judicial podrá restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido.”
De acuerdo al art. 24 CP:
“1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.”
Y de acuerdo al artículo septímo de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: “1. En el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad.” Lo que incluye al Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, de las policías autonómicas y de los cuerpos de Policía Local. Pero no a los vigilantes y guardas jurados de seguridad privada.
– Artículo 373:
Dice el artículo 373:
“Artículo 373.
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 al 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.”
Aquí debemos recordar lo dicho por los artículos 17 y 18 del CP:
“Artículo 17:
1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.
2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él.
3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.”
“Artículo 18.
1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.”
– Artículo 374:
Dice el artículo 374:
“Artículo 374.
En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:
1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.
2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.”
Como podéis observar si leéis el artículo con detenimiento, no significa que en el resto de los delitos no se decomisen los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de ellos, cualesquiera que hayan sido las transformaciones que hubieren podido experimentar. Sino que a ellos, a los no incluidos por el articulo 374, no le son de aplicación las reglas especiales en él previstas.
– Artículo 375:
El artículo 375 extiende los efectos de la reincidencia a las condenas por cualquier juez o tribunal extranjero, siempre que sean por delitos de la misma naturaleza que los previstos del artículo 361 al 372. Recordar, que en un principio, la reincidencia sólo puede apreciarse cuando se base en condenas de tribunales extranjeros, cuando estos tribunales pertenezcan a un país miembro de la Unión Europea (art. 22.8ª CP). Dice el artículo 375:
“Artículo 375.
Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 361 al 372 de este Capítulo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.”
Según el CP, “Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.” (art. 22 CP).
Los efectos más importantes de la reincidencia cuando sea apreciada por un tribunal sentenciador son dos: 1) Es una agravante genérica (art. 22.8ª CP), y; 2) Los tribunales a la hora de aplicar la pena, tratándose de delitos dolosos, “Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.” (art. 66 CP).
Los penados podrán obtener la cancelación de sus antecedentes penales cuando cumplan los criterios del artículo 136 CP, es decir, “cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.”
– Artículo 376:
El artículo 376 contiene dos supuestos, que permiten a los jueces o tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate. Dice el artículo 376:
“Artículo 376.
En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.”
Como vemos, los supuestos están contenidos en dos párrafos diferentes y son completamente independientes el uno del otro.
En el primer supuesto, para que los jueces o tribunales puedan imponer la pena inferior en uno o dos grados, el sujeto debe haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haber colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. ¿A qué os suena? Efectivamente a la atenuante de confesión del art. 21 del CP, lo que pasa, es que, de acuerdo a las normas genéricas de aplicación de las penas del artículo 66 del CP, la concurrencia de una atenuante, en este caso la atenuante de confesión, como mucho puede provocar que los jueces y tribunales apliquen la pena en su mitad inferior. Lo cual quiere decir, que se está incentivando muy mucho por el legislador la confesión en los delitos previstos en este Capítulo III, seguramente por la transcendencia que tienen para el bien jurídico, salud pública. Es más, la atenuante de confesión ha sido configurada por el legislador en el artículo 22 y en su homologo art. 376 esencialmente de la misma forma, dice el artículo 376 que el sujeto debe haber “abandonado voluntariamente sus actividades delictivas”, lo que para mi equivale a que el culpable confiese la infracción a las autoridades “antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él”, como dice el artículo 22. En otras palabras, en mi opinión, abandonar voluntariamente las actividades delictivas, significa confesar antes de que te pillen, porque en el momento en que el proceso judicial se dirija contra el culpable, la cesación en la actividad delictiva se convierte, en cualquier caso, en una necesidad, por la presión que el culpable sufre por el aparato de justicia. Además, el artículo 376 requiere que el culpable colabore activamente con las autoridades a esclarecer los hechos, algo que en la práctica se ha convertido en otro requisito de la atenuante de confesión generíca del artículo 22, al requerirse doctrinalmente que sea útil. Dice el ATS 8076/2024: “B) La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11 de abril; y 796/2016, de 25 de octubre, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.”
Otra cuestión importante es, que el culpable podría obtener una atenuante de confesión analógica, aún cuando no se cumplan con los requisitos del artículo 376 ni los del artículo 22 en relación a la atenuante genérica de confesión. Eso sí, esto también lo deberemos tener en cuenta, en caso de apreciarse la atenuante analógica de confesión sus efectos no serán tan beneficiosos para la pena, como de apreciarse la del artículo 376, pues se seguirán las reglas genéricas de aplicación de la pena del artículo 66 CP. Fijaros en lo que dice la SAN 3271/2024: “En el artículo 21.7a CP se reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004)»
En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio, siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999), cabe «[…] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)… En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante […]».
En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica «[…] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación – si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación […]» ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).”
En el segundo supuesto del artículo 376, se permite a los jueces o tribunales imponer “imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.” Lo que implica, que la cantidad de droga por la que el sujeto es condenado, no puede superar los umbrales de notoria importancia por los que se aplica la agravante específica del artículo 369, ni mucho menos, como es lógico, los de la hiperagravante del artículo 370 CP.
– Artículo 377:
En el artículo 377 se establece el criterio para determinar el valor de la droga objeto del delito, aspecto que será importante, para determinar la cuantía de las multas del artículo 368 al 372. Dice el artículo 377:
“Artículo 377.
Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.”
– Artículo 378:
El artículo 378 establece el orden del destino de los pagos efectuados por el penado por los delitos del artículo 361 al 372. Dice el artículo 378:
“Artículo 378.
Los pagos que se efectúen por el penado por uno o varios de los delitos a que se refieren los artículos 361 al 372 se imputarán por el orden siguiente:
1º A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
2º A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.
3º A la multa.
4º A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago.
5º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.”
Artículos de CP:
Artículo 359.
El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.
Artículo 360.
El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años.
Artículo 361.
El que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años.
Artículo 361 bis.
La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas será castigado con la pena de multa de seis a doce meses o pena de prisión de uno a tres años.
Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.
Artículo 362.
1. Será castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años, el que elabore o produzca,
a) un medicamento, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación; o una sustancia activa o un excipiente de dicho medicamento;
b) un producto sanitario, así como los accesorios, elementos o materiales que sean esenciales para su integridad;
de modo que se presente engañosamente: su identidad, incluidos, en su caso, el envase y etiquetado, la fecha de caducidad, el nombre o composición de cualquiera de sus componentes, o, en su caso, la dosificación de los mismos; su origen, incluidos el fabricante, el país de fabricación, el país de origen y el titular de la autorización de comercialización o de los documentos de conformidad; datos relativos al cumplimiento de requisitos o exigencias legales, licencias, documentos de conformidad o autorizaciones; o su historial, incluidos los registros y documentos relativos a los canales de distribución empleados, siempre que estuvieran destinados al consumo público o al uso por terceras personas, y generen un riesgo para la vida o la salud de las personas.
2. Las mismas penas se impondrán a quien altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis, la caducidad o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de cualquiera de los medicamentos, sustancias, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales mencionados en el apartado anterior, de un modo que reduzca su seguridad, eficacia o calidad, generando un riesgo para la vida o la salud de las personas.
Artículo 362 bis.
Será castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años, el que, con conocimiento de su falsificación o alteración, importe, exporte, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, envase, suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el mercado, cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el artículo anterior, y con ello genere un riesgo para la vida o la salud de las personas.
Las mismas penas se impondrán a quien los adquiera o tenga en depósito con la finalidad de destinarlos al consumo público, al uso por terceras personas o a cualquier otro uso que pueda afectar a la salud pública.
Artículo 362 ter.
El que elabore cualquier documento falso o de contenido mendaz referido a cualquiera de los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a que se refiere el apartado 1 del artículo 362, incluidos su envase, etiquetado y modo de empleo, para cometer o facilitar la comisión de uno de los delitos del artículo 362, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.
Artículo 362 quater.
Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos 361, 362, 362 bis o 362 ter, cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que el culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, profesional sanitario, docente, educador, entrenador físico o deportivo, y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª Que los medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales referidos en el artículo 362:
a) se hubieran ofrecido a través de medios de difusión a gran escala; o
b) se hubieran ofrecido o facilitado a menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o personas especialmente vulnerables en relación con el producto facilitado.
3ª Que el culpable perteneciera a una organización o grupo criminal que tuviera como finalidad la comisión de este tipo de delitos.
4ª Que los hechos fuesen realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
Artículo 362 quinquies.
1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.
Artículo 362 sexies.
En los delitos previstos en los artículos anteriores de este Capítulo serán objeto de decomiso las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128.
Artículo 363.
Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud.
3. Traficando con géneros corrompidos.
4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos.
5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos.
Artículo 364.
1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.
2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:
1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.
2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior.
3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º
4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.
Artículo 365.
Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.
Artículo 366.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los artículos anteriores de este Capítulo, se le impondrá una pena de multa de uno a tres años, o del doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Artículo 367.
Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado.
Artículo 368.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
Artículo 369.
1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
4ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
6ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
Artículo 369 bis.
Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Artículo 370.
Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:
1º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.
3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Artículo 371.
1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.
2. Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.
En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el artículo 369.2.
Artículo 372.
Si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
Artículo 373.
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 al 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.
Artículo 374.
En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:
1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.
2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.
Artículo 375.
Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 361 al 372 de este Capítulo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
Artículo 376.
En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
Artículo 377.
Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.
Artículo 378.
Los pagos que se efectúen por el penado por uno o varios de los delitos a que se refieren los artículos 361 al 372 se imputarán por el orden siguiente:
1º A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
2º A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.
3º A la multa.
4º A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago.
5º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.
Víctor López Camacho
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