El Título VII del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tiene como título “Del procedimiento contra reos ausentes”. Se trata del último procedimiento especial regulado en el Libro IV y tiene como objeto determinar el modo de proceder cuando un investigado no es encontrado por la policía judicial, o un procesado o imputado no acude a posteriores requerimientos de la autoridad judicial, como no compareciendo al juicio oral.
– La sujeción del investigado, procesado, imputado o acusado al proceso:
La condición de un sujeto sometido a un proceso criminal varía a lo largo del procedimiento. Lo primero que existirá será una denuncia, que podrá provenir de un ciudadano particular (art. 259, art. 262 o art. 264 LECrim) o tomar la forma de atestado cuando ésta provenga de la policía judicial cuando sea el resultado de una investigación previa (art. 297 LECrim), o una querella (art. 270 LECrim), en las cuales se narrarán unos hechos, que deberán ser valorados por el Juez de Instrucción que las reciba para determinar si dichos hechos tienen encaje en alguno de los delitos tipificados en el Código Penal (art. 269 y art. 313 LECrim). Hasta ese preciso momento, la persona a la que se le atribuyen los hechos delictivos no sabe, o no debería porque saber, que se han iniciado los trámites para incoar un procedimiento criminal contra ella.
Todo cambia con la admisión a trámite por el Juez de Instrucción de la denuncia o querella (art. 118.5 LECrim). Es a partir de entonces que surgen en torno al investigado un conjunto de derechos y deberes, por ejemplo, el investigado tiene derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyen, a examinar las actuaciones con la debida antelación o a designar libremente abogado (art. 118.1 LECrim). Pero por otra parte, también tiene la obligación de comparecer en el momento en que así se determine por el Juez de Instrucción, caso contrario la orden de comparecencia podría convertirse en una orden de detención (art. 486 y art. 487 LECrim).
Aunque no siempre es tan fácil. Es posible que en la denuncia (atestado) o querella se narren unos hechos pero sin que éstos sean atribuidos a persona determinada, es posible que dado el carácter de los hechos puestos en conocimiento de la autoridad judicial, ésta decida acordar el secreto de sumario (art. 302 LECrim). En el primer caso, tan pronto resulten indicios como consecuencia de la investigación (art. 299 o art. 777 LECrim) que señalen a determinada persona como la presunta autora de un crimen, se deberá proceder conforme a lo que hemos visto en el párrafo anterior, dicha persona deberá ser informada del crimen que presuntamente se le atribuye y del resto de derechos que le asisten (art. 118 LECrim), salvo que el Juez de Instrucción considere que debe de acordar el secreto de sumario (art. 302 LECrim). En el segundo caso, el secreto de sumario deberá de levantarse con al menos diez días de antelación a la conclusión de la instrucción.
Por tanto, vemos como en esta primera fase del procedimiento criminal el investigado ya forma parte del procedimiento, con derechos y deberes, ambos formando la cara y la cruz de la misma moneda, la moneda del procedimiento criminal al que se encuentra sometido. De hecho, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no se pueda dar por concluida la fase de instrucción sin que el investigado haya tenido la oportunidad de poder participar en ella, no es posible concluir la fase de investigación completamente a las espaldas del investigado, como se desprende del propio art. 302 LECrim, que como ya hemos dicho, obliga a levantar el secreto de sumario con al menos diez días de antelación a su conclusión. En caso contrario, el investigado vería vulnerado uno de sus derechos fundamentales, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (CE).
Entonces, ¿qué pasa si el investigado no puede ser citado para que declare?, ¿o si tras ser citado luego se ausenta? Veamos ambas preguntas por separado, y respondamos a las preguntas en orden. Si el investigado no es localizado durante toda la fase de instrucción, todo dependerá del tipo de procedimiento ante el cual nos encontremos. Primero el fácil, si el crimen investigado debe enjuiciarse conforme a las normas del Procedimiento Abreviado por encontrarse dentro de los límites del artículo 757 LECrim, la fase de instrucción no podrá concluir, por estar expresamente vedado por la LECrim en su art. 779.1.4º, sin que el investigado haya prestado declaración el Juez de Instrucción no podrá acordar la apertura de la fase intermedia del procedimiento. Pero en el caso del Procedimiento Ordinario la cosa no está tan clara, a lo largo de la instrucción el Juez de Instrucción deberá de haber dictado auto de procesamiento contra persona determinada (art. 384 LECrim), y a partir de entonces tomarle declaración en calidad de procesado (art. 385 LECrim). Esto es importante, porque desde el momento en que se dicta auto de procesamiento al procesado le asisten ciertas garantías que no le podrán haber asistido si ha prestado declaración anteriormente como testigo, mientras que el procesado tiene el derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable, e incluso a mentir sin que de ello se deriven consecuencias perjudiciales para el durante el procedimiento (al menos sobre el papel, pues si la mentira contraria evidencias probadas puede servir para corroborar su culpabilidad), el testigo está obligado a prestar declaración y a decir la verdad sino quiere incurrir en un delito de obstrucción a la justicia (art. 420 LECrim). Pero, en el Procedimiento Ordinario la LECrim no se opone a la apertura de la fase intermedia del procedimiento sin que el procesado haya prestado declaración, es más el art. 840 LECrim parece corroborar esa teoría diciendo que el Juez o Tribunal competente, se entiende para juzgar el caso y por tanto una vez superada la fase intermedia, suspenderá el curso de las actuaciones una vez concluido el sumario. Pero entonces, ¿qué pasa en el Procedimiento Ordinario con eso que acabamos de ver de que no es posible concluir una fase de instrucción completamente a espaldas del investigado? Pues deberíamos de entender, que da igual que la LECrim guarde silencio al respecto, que no debería poder concluirse igualmente la fase de instrucción, y más si tenemos en cuanta, que el Procedimiento Abreviado en cierta forma vino a colmar ciertos vacíos del Procedimiento Ordinario.
Vayamos ahora a por la segunda pregunta, ¿qué pasa si tras ser citado y prestar declaración el investigado luego se ausenta del proceso? En el caso del Procedimiento Ordinario, el juicio oral deberá suspenderse (art. 841 LECrim). Pero en el caso del Procedimiento Abreviado existe una excepción a esa regla general, porque el artículo 786.1 LECrim establece que el juicio oral no se suspenderá por ausencia injustificada del acusado, si el Juez o Tribunal, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.
Otra de las posibilidades es que, sólo alguno de los investigados o acusados sea declarado el rebeldía, ¿qué consecuencias tiene para el resto que si han cumplido con sus obligaciones? De acuerdo al artículo 842 LECrim, la causa deberá continuar para aquellos que no hayan sido declarados en rebeldía. Pero la respuesta, si es pensada con algo más de detenimiento no debería parecer tan fácil. La norma general para los delitos conexos la encontramos en el art. 17 LECrim, deberán ser investigados y enjuiciados en la misma causa, salvo que esto suponga una excesiva complejidad o dilación para el proceso. Por tanto, aquí encontramos algo que corrobora los dispuesto en el art. 842, los delitos conexos podrán investigarse y enjuiciarse por separado cuando hacerlo en conjunto suponga una dilación del proceso. Siguiendo dentro del Procedimiento Ordinario, el artículo 746 puntualiza que, no se suspenderá el juicio oral por incomparecencia de alguno de los procesados cuando existen elementos suficientes para juzgarles por independencia, por lo que, aunque limitado al juicio oral, debemos entender que cuando existan pruebas suficientes para determinar la culpabilidad o inocencia de los procesados presentes en el juicio oral, éste deberá continuar, a pesar de que faltará una de las pruebas relevantes, la declaración de uno de los acusados. Y finalmente el artículo 766.2 LECrim, para el Procedimiento Abreviado, confirma con otras palabras lo que ya hemos visto en el art. 17 LECrim, los delitos conexos podrán juzgarse por separado cuando resulte conveniente para simplificar y activar el procedimiento. En resumen, la ausencia de uno o varios de los investigados o acusados, no suspenderá el procedimiento para el resto, salvo que nos encontremos en la fase del juicio oral y no existan elementos suficientes para juzgarlos por separado, es decir, la declaración de uno del acusado rebelde durante el plenario sea imprescindible para determinar la culpabilidad o inocencia del resto.
– El procedimiento contra reos ausentes:
Como acabamos de ver, una persona que se encuentre sometida a un procedimiento criminal, tiene que cumplir ciertas obligaciones y junto a ellas, se le garantiza el ejercicio de ciertos derechos.
El ejercicio de los derechos en la mayoría de los casos es una potestad del investigado o condenado, en cambio las obligaciones son de obligado cumplimiento siempre, lo que determina que el procedimiento contra reos ausentes tenga precisamente como chispa que enciende la mecha con que comienza, el incumplimiento de alguna de esas obligaciones. Las encontramos enumeradas en el artículo 835 LECrim:
1º El procesado que al ir a notificársele cualquiera resolución judicial no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado, si se ignorase su paradero; y el que no tuviese domicilio conocido.
2º El que se hubiere fugado del establecimiento en que se hallase detenido o preso.
3º El que, hallándose en libertad provisional, dejare de concurrir a la presencia judicial el día que le esté señalado o cuando sea llamado.
En cualquiera de esos supuestos, el Juez o Tribunal deberá mediante requisitoria solicitar su llamamiento y busca (art. 836 LECrim). En la requisitoria se expresaran las circunstancias del artículo 513 LECrim, nombre y apellidos, cargo, profesión u oficio, señas por las que puede ser identificado, delito por el que se le procesa, territorio donde sea de presumir que se encuentra y la cárcel donde debe ser conducido. Se exceptuará la última en los casos en que no se haya ordenado la prisión o detención del procesado, y además, la causa conforme al artículo 835 que ha dado lugar a la requisitoria y el término en el cual el procesado ausente deberá presentarse, bajo apercibimiento de que en otro caso será declaro rebelde (art. 837 LECrim). La requisitoria se remitirá a los jueces, se publicitará en periódicos y se fijará en los sitios públicos mencionados en el art. 512 LECrim.
Agotado el plazo concedido en la requisitoria sin haber comparecido o sin que haya sido detenido el ausente, se declarará rebelde (art. 839 LECrim). Esto supondrá que serán de aplicación los supuestos previstos en el artículo 840 y siguientes, principalmente la continuación del sumario hasta su terminación para luego ser suspendido (art. 840 LECrim) o si fuese declarado rebelde pendiente de juicio oral la suspensión de éste (art. 841 LECrim). En ambos casos el procedimiento sólo se reanudará cuando el declarado rebelde se presente o sea habido (art. 846 LECrim)
– Medidas cautelares:
Es complicado terminar de hablar del proceso contra reos ausentes y ni siquiera mencionarlas. Son ellas, las que deberían garantizar la sujeción del investigado o acusado en todo momento al proceso, evitando tener que recurrir a una ya inocua declaración de rebeldía.
Las medidas cautelares son de dos tipos, las personales y las reales. Las primeras tienen principalmente la finalidad de evitar que los investigados, acusados o condenados eludan la previsible sentencia condenatoria y con ella el cumplimiento de la pena, y las segundas, garantizan que las responsabilidades pecuniarias derivadas del proceso serán satisfechas. La detención, la prisión provisional y la libertad provisional son medidas cautelares personales y la fianza y embargo son medidas cautelares reales.
Volvamos ahora a empezar desde el principio. Una vez el Juez de Instrucción toma conocimiento de la notitia criminis, y tras evaluar que los hechos relatados en ella constituyen un delito inicia el procedimiento, habitualmente incoando diligencias previas. En ese momento se abre una investigación, que deberá de ser comunicada a la persona a la que se atribuyen esos hechos delictivos en el caso de aparecer identificada en la denuncia o querella (art. 118.5 LECrim), salvo que se acuerde el secreto de sumario, en dicho supuesto, el secreto de sumario deberá alzarse al menos diez días antes de la finalización de la instrucción (art. 302 LECrim).
En el momento en que se admite la denuncia o querella a trámite, el Juez de Instrucción debe de adoptar también otra decisión, si de la denuncia o querella se derivan suficientes indicios de culpabilidad contra persona determinada deberá adoptar medidas cautelares, caso contrario, deberá hacerlo tan pronto de la investigación surjan dichas evidencias. El orden lógico, será primero acordar la detención del presunto delincuente, siempre y cuando concurra alguno de los supuestos del artículo 492 LECrim, bastará con que el Juez de Instrucción crea que lo relatado en la denuncia o querella es un hecho delictivo y que el sujeto a que se pretende detener participó en él.
A partir de la detención por la policía del presunto culpable se abre un plazo de 72 horas para que el presunto delincuente comparezca en una audiencia ante el Juez de Instrucción asistido por letrado, y a la que también asistirá el Ministerio Fiscal y el resto de las partes personadas (art. 505.2 LECrim). Es importante que tengamos en cuanta que la audiencia también deberá celebrarse para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del investigado o encausado no detenido o su libertad provisional con fianza.
La única posibilidad de evitar que esa audiencia se celebre, es que el Juez de Instrucción decrete directamente la libertad provisional sin fianza (art. 505.1 LECrim). En esa audiencia el Ministerio Fiscal y el resto de las partes acusadoras personadas, solicitarán que se acuerde la prisión provisional o la libertad provisional con fianza del investigado (art. 505.3 LECrim).
Como toda medida cautelar, su aplicación presupone cierta afectación al derecho a la presunción de inocencia de aquel quien la sufre, puede que no haya todavía una sentencia declarándolo culpable, pero él ya empieza a soportar sus consecuencias. Para evitar, por tanto, que la adopción de dichas medidas cautelares pueda afectar a bienes jurídicos igualmente dignos de tutela, la jurisprudencia a desarrollado ciertos requisitos que se han de cumplir de forma previa a su adopción:
A) El primero de éstos (fumus boni iuris, que podría ser traducido como «apariencia o señal de buen derecho»), implica la necesidad de formular un razonamiento probabilístico relativo a la intervención del imputado en los hechos que se pretende enjuiciar, de tal modo que, dada la relevancia de las medidas cautelares a adoptar contra la persona imputada, no se restrinjan cautelarmente sus derechos sin unas probabilidades claras de que, en su momento, pueda resultar condenado (AAP SA 237/2021).
B) El segundo presupuesto esencial (periculum in mora o «riesgo por el retardo») supone un peligro de daño jurídico concreto derivado de la tardanza en la tramitación del proceso penal, ya que la dilación en el tiempo hasta la celebración del juicio oral y la firmeza de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer puede dar lugar a la frustración de éste (AAP SA 84/2021).
C) El cumplimiento de principio de proporcionalidad: concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» ( STC 89/2006, de 27 de marzo) (SAP GI 1882/2020).
Es decir, desde un primer momento del proceso existen medios para evitar que el investigado no se someta a la justicia.
La otra cuestión que hay que dejar clara antes de finalizar, es que no es necesario la declaración de rebeldía del investigado o acusado para que antes de que expire el plazo concedido en la requisitoria, el Juez o Tribunal acuerde su detención, para ello bastara que se cumpla alguno de los requisitos del artículo 492 LECrim.
Artículo de la LECrim:
Artículo 834.
Será declarado rebelde el procesado que en el término fijado en las requisitorias no comparezca, o que no fuese habido y presentado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
Artículo 835.
Será llamado y buscado por requisitoria:
1º El procesado que al ir a notificársele cualquiera resolución judicial no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado, si se ignorase su paradero; y el que no tuviese domicilio conocido. El que practique la diligencia interrogará sobre el punto en que se hallare el procesado a la persona con quien dicha diligencia deba entenderse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 172 de esta Ley.
2º El que se hubiere fugado del establecimiento en que se hallase detenido o preso.
3º El que, hallándose en libertad provisional, dejare de concurrir a la presencia judicial el día que le esté señalado o cuando sea llamado.
Artículo 836.
Inmediatamente que un procesado se halle en cualquiera de los casos del artículo anterior, el Juez o Tribunal que conozca de la causa mandará expedir requisitorias para su llamamiento y busca.
Artículo 837.
La requisitoria expresará todas las circunstancias mencionadas en el artículo 513, excepto la última, cuando no se haya decretado la prisión o detención del procesado, y, además, las siguientes:
1º La del número del artículo 835 que diere lugar a la expedición de la requisitoria.
2º El término dentro del cual el procesado ausente deberá presentarse, bajo apercibimiento de que en otro caso será declarado rebelde y le parará el perjuicio a que hubiere lugar con arreglo a la Ley.
Artículo 838.
La requisitoria se remitirá a los Jueces, se publicará en los periódicos y se fijará en los sitios públicos mencionados en el artículo 512, uniéndose a los autos la original y un ejemplar de cada periódico en que se haya publicado.
Artículo 839.
Transcurrido el plazo de la requisitoria sin haber comparecido o sin haber sido presentado el ausente, se le declarará rebelde.
Artículo 839 bis.
1. La persona jurídica imputada únicamente será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido.
2. En la requisitoria de la persona jurídica se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa.
3. La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y, en su caso, en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado.
4. Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión.
Artículo 840.
Si la causa estuviere en sumario, se continuará hasta que se declare terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos y las piezas de convicción que pudieren conservarse y no fueren de un tercero irresponsable.
Artículo 841.
Si al ser declarado en rebeldía el procesado se hallare pendiente el juicio oral, se suspenderá éste y se archivarán los autos.
Artículo 842.
Si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás.
Artículo 843.
En cualquiera de los casos de los tres artículos anteriores, se reservará en el auto de suspensión a la parte ofendida por el delito la acción que le corresponda para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, a fin de que pueda ejercitarla, independientemente de la causa, por la vía civil contra los que fueren responsables, a cuyo efecto no se alzarán los embargos hechos ni se cancelarán las fianzas prestadas.
Artículo 844.
Cuando la causa se archive por estar en rebeldía todos los procesados, se mandará devolver a los dueños que no resulten civil ni criminalmente responsables del delito los efectos o instrumentos del mismo o las demás piezas de convicción que hubiesen sido recogidas durante la causa; pero antes de hacerse la devolución, el Secretario extenderá diligencia consignando descripción minuciosa de todo lo que se devuelva.
Asimismo se verificará el reconocimiento pericial que habría de practicarse si la causa continuara su curso ordinario.
Para la devolución de los efectos y piezas de convicción pertenecientes a un tercero irresponsable, se observará lo que se dispone en los artículos 634 y 635.
Artículo 845.
Si el reo se hubiere fugado u ocultado después de notificada la sentencia y estando pendiente recurso de casación, éste se sustanciará hasta definitiva, interesando el Secretario judicial que se nombre al rebelde Abogado y Procurador de oficio.
La sentencia que recaiga será firme.
Lo mismo sucederá si habiéndose ausentado u ocultado el reo después de haberle sido notificada la sentencia, se interpusiere el recurso por su representación o por el Ministerio fiscal después de su ausencia u ocultación.
Artículo 846.
Cuando el declarado rebelde en los casos de los artículos 840 y 841 se presente o sea habido, el Juez o Tribunal abrirá nuevamente la causa para continuarla según su estado.
Víctor López Camacho.
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