“Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, es como se titula el Capítulo II, del Título X, del Libro II del Código Penal (CP). Por su ubicación dentro del Libro II sabemos que se trata de un delito, y por su ubicación dentro del Título X, que se trata de un delito que afecta al bien jurídico intimidad, o más concretamente la inviolabilidad del domicilio.
En el Capítulo II que es objeto de comentario, se regula el delito de allanamiento, ya sea de moradas, domicilio de personas jurídicas o establecimientos abiertos al público. Esto se hace, a través de tres artículos, lo que en un principio lo convierte en un capítulo que nos es complejo, aunque nosotros aumentaremos la complejidad del presente trabajo al compararlo con otros delitos regulados en este Código, el delito de usurpación de bien inmueble y el delito de robo con fuerza en casa habitada.
Hemos dicho que este Capítulo II se compone de tres artículos, pero no hemos dicho todavía de que tratan cada uno de ellos. En el artículo 202, nos encontramos con delito de allanamiento de morad; en el 203, con el delito de allanamiento del domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura, y; en el 204, con el subtipo agravado de allanamiento, para cuando cualquiera de los delitos mencionados en los dos artículos anteriores sea llevado a cabo por autoridad o funcionario público.
Después de esta breve introducción, lo más conveniente será que empecemos a ver cada uno de los artículos mencionados, para luego ver las diferencias entre el delito de allanamiento con el delito de usurpación de bien inmueble y el delito de robo con fuerza en casa habitada.
1) El delito de allanamiento:
Artículo 202:
Quizás lo más conveniente, sea comenzar viendo que nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, sobre el significado del verbo allanar, pues el allanamiento no es más que un nombre que describe la acción de allanar. De acuerdo, a la quinta acepción de este diccionario, allanar significa “Entrar en casa ajena contra la voluntad de su dueño.” Ahora ya más o menos sabemos, de que van los delitos de allanamiento regulados en este Capítulo II, aunque claramente, de forma muy vaga. Sin embargo, esta pequeña base que acabamos de adquirir, nos va a servir para tratar de entender mejor, los artículos donde se regula los delitos de allanamiento.
El primero de estos artículos, es el artículo 202 que dice así:
“Artículo 202.
1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.”
El artículo 202 se compone de dos apartados, un primero en el que encontramos el tipo básico del delito de allanamiento de morada, y un segundo, donde encontramos un subtipo agravado, para cuando los hechos descritos en el primer apartado hayan sido llevados a cabo mediante violencia o intimidación.
La conducta típica descrita en el primer apartado, la que podemos considerar como la que forma los elementos objetivos del tipo, consiste en dos tipos de acciones: 1) Entrar en morada ajena, sin habitar en ella, y; 2) Mantenerse en ella contra la voluntad del morador, sin habitar en ella.
Ambas conductas, no necesitan mayor explicación. El delito de allanamiento de morada se consumará, desde que se entre en morada ajena o se mantenga en ella en contra de la voluntad del morador.
Lo que sí necesita de mayores explicaciones, es el concepto de morada y el bien jurídico protegido mediante la tipificación de las anteriores dos conductas típicas.
Empecemos por el bien jurídico. Éste se trata del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido como un derecho fundamental independiente y autónomo, en el artículo 18.2 de la Constitución Española (CE). Resaltamos lo de independiente y autónomo, porque indudablemente el derecho a la inviolabilidad del domicilio, deriva de otro derecho fundamental también reconocido constitucionalmente, aunque de una forma más general o abstracta, el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE. Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre ambos derechos a nivel constitucional, para el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la CE expresamente prevé que únicamente podrá verse legalmente afectado en tres supuestos, por consentimiento del titular, autorización judicial, o flagrante delito, mientras que con respecto al derecho a la intimidad no se dice nada, habiéndose desarrollado una jurisprudencia extensa que ha determinado el alcance de este derecho. El derecho a la intimidad puede ceder en ciertos supuestos cuando además del interés un constitucional legítimo exista previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad (STS 166/2020). La previsión legal la encontramos de una forma genérica en el art. 282 de la LECrim, por el cual la policía tiene la capacidad y la obligación de averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación y el principio de proporcionalidad ha sido desarrollado por nuestra jurisprudencia, como nos recuerda, ad exemplum, la STC 123/2002, de 20 de mayo , cuando proclama que: «… para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (AAP B 5231/2017). Pero además existe otro requisito, y es que la policía actué por motivos de urgencia, es decir, la norma general será que la actuación de la policía judicial sea amparada por una autorización judicial, aunque es posible en ocasiones, sin necesidad de tal autorización, cuando tenga un apoyo legal, concurran razones de urgencia y la restricción sea proporcional al fin perseguido (STS 2368/2021). Entonces podemos concluir que una injerencia lícita en el derecho a la intimidad debe cumplir las siguientes condiciones de acuerdo al Tribunal Constitucional, «que hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011 , FJ 2, y la jurisprudencia allí citada) AAP B 3095/2021.
No obstante, estamos obligados a resaltar, que tanto los supuestos recogidos en la constitución, como la doctrina antes expuesta, han sido creados por el legislador o desarrollada por los tribunales, para evitar la afectación de tales derechos por injerencias ilegítimas de los poderes públicos.
Sigamos, porque hemos hablado mucho, pero no hemos hablado de lo más importante, no hemos dicho nada del contenido de ambos derechos. De acuerdo a la AAP B 3095/2021, el derecho a la intimidad: “garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida «vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sea los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio» (SSTC 127/2003, de 30 de junio , 89/2006 ,. de 27 de marzo ). La protección de ese ámbito reservado confiere a la persona el poder exigir a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.”
Por su parte, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, de acuerdo a la SAP O 1593/2021, citando la Sentencia Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero: “«inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.”
Indudablemente, este derecho a la inviolabilidad del domicilio, sólo puede ejercerse dentro del ámbito de un domicilio. De acuerdo a la SAP M 18202/2022: “Por morada o domicilio, a efectos penales, ha de entenderse el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental. Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados (vid. SSTS 24-10-1992, 19-7-1993, 11-7-1996, 731/2013, de 7 de octubre, etc.).”
Siguiendo las pautas marcadas por la anterior definición, debemos de considerar domicilio tanto la residencia habitual de una persona, como aquellas que ocupe de forma temporal o transitoria, como una segunda vivienda con uso vacacional o incluso la habitación de un hotel u hostal. El único requisito que debe de cumplirse, es que en ese lugar un individuo desarrolle los aspectos más íntimos de su vida privada.
Hasta aquí, ya hemos visto los elementos objetivos del tipo, el bien jurídico protegido y el concepto de domicilio. Pero todavía nos quedaría algo de lo que hablar, efectivamente, de los elementos subjetivos del tipo. Nos encontramos ante un delito doloso, por tanto, para su comisión será necesario que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo los elementos objetivos del tipo, es decir, entrar en casa ajena o mantenerse en ella sin el consentimiento de su morador. Es más, bastará con el sujeto activo se represente ese posibilidad como posible, bastando el dolo eventual, aparte del directo, para entender que se colman las exigencias del tipo subjetivo. Indudablemente, no podrá cometerse por imprudencia. Además, el legislador no ha previsto que el allanamiento de morada se deba de llevar a cabo con una intención específica. Dice la SAP M 18202/2022 al respecto: “No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se realice el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad (vid. SSTS 1048/2000, de 14 de junio, 1775/2000, de 17 de noviembre, 2/2008, de 16 de enero, 1231/2009, de 25 de noviembre, 520/2017, de 6 de julio, etc.).”
Visto el tipo básico, ahora debemos de pasar a ver el subtipo agravado previsto en el segundo punto del artículo 202. La pena prevista en el primer apartado, se incrementa para los casos en que el allanamiento de morada se haya ejecutado por violencia o intimidación. La agravación de la pena, tiene su justificación en el plus de antijuricidad de la acción, pues se ha hecho uso de violencia o intimidación para llevar a cabo la acción típica, lo que elimina cualquier tipo de duda con respecto al tipo de dolo del autor, además de poder verse afectados, otros bienes jurídicos legalmente protegidos, como la integridad física o la libertad.
Tratemos de distinguir ahora, la violencia de la intimidación. Por violencia se ha entendido cualquier tipo de agresión física o el uso de fuerza sobre el sujeto pasivo del delito, pero además, también deberá entenderse comprendidos, los supuestos en que la violencia se ejerce sobre las cosas, como cuando se fuerza una puerta o ser rompe una ventana. Dice la SAP M 18202/2022, al respecto: “En el delito de allanamiento de morada el empleo de la violencia o intimidación constituye un subtipo agravado en relación al tipo básico. Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprende también los supuestos de «vis in re», siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución del allanamiento, esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada. La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas (vid. SSTS 179/2007, de 7 de marzo, 496/2003, de 1 de abril, 520/2017, de 6 de julio, etc.).”
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, intimidar consiste en, “Causar o infundir miedo.” Por tanto, cuando hablamos de intimidación, más que ante una agresión física como sucede con la violencia, nos encontramos ante un tipo de agresión psicológica, la utilización del miedo creado en la víctima, para que ceda a los propósitos del agresor.
Artículo 203:
Ha llegado el turno de que hablemos del artículo 203, donde se dispensa protección al domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento mercantil o local abierto al público.
Se trata de un artículo compuesto de tres apartados, cada uno tipificando una conducta diferente. Dice el artículo 203:
“Artículo 203.
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.
2. Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.”
Como vemos, en cada uno de sus apartados se castiga una conducta diferente. En el primero de ellos, se castiga al que contra la voluntad de su titular entre en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. La conducta típica, aparte del hecho de entrar en cualesquiera de los sitios citados, tiene dos elementos característicos, la entrada debe de ser contra la voluntad de su titular y fuera de los horarios de apertura.
Lo que acabamos de ver, puede considerarse como los elementos objetivos del tipo. En cuanto sus elementos subjetivos, estamos, al igual que en el caso anterior, ante un delito doloso, lo que supone que el sujeto activo debe entrar en cualquiera de los establecimientos mencionados, sabiendo que lo hace contra la titular del domicilio y fuera del horario de apertura. Los elementos subjetivos del tipo también quedarán colmados cuando concurra dolo eventual, aunque si que podemos descartar completamente su comisión por imprudencia.
El segundo apartado del artículo 203, se menciona una segundo conducta típica, el mantenerse contra la voluntad del titular. Sin embargo, el resto de los elementos mencionados en el apartado primero se mantienen, sujeto pasivo y lugares donde podrá cometerse el delito, así como la condición de que sea fuera del horario de apertura. También se trata de un delito doloso, al menos, en su modalidad eventual.
Finalmente, en el tercer apartado del artículo 203, se castiga al que mediante violencia o intimidación entre o se mantenga contra la voluntad del titular, en cualesquiera de los establecimientos mencionados, que son los mismos del apartado primero y segundo. En este caso la novedad reside, aparte del hecho del uso de violencia o intimidación, en que, en el apartado tercero no se distingue entre que la conducta se lleve a cabo fuera o dentro de los horarios de apertura, de los mencionados establecimientos. Igualmente, se trata de una conducta dolosa.
No hemos dicha nada del bien jurídico protegido por la norma. En un principio será también la inviolabilidad del domicilio, aunque debemos de tener en cuanta, que el concepto legal de domicilio de persona física y de domicilio de persona jurídica, podrá variar, como de hecho varía. Tampoco es menos cierto, que dada la amplitud con la que en el artículo 202 se mencionan los locales donde se puede cometer el delito, habrá casos, en que ni siquiera puedan considerarse domicilio, a los efectos del domicilio de una persona jurídica, como puede pasar cuando hablemos de un simple local abierto al público. No obstante, como ya hemos visto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio deriva en cierta forma, del derecho a la intimidad, por lo que podemos afirmar sin miedo a equivocarnos, que siempre o en cualquier caso, el bien jurídico protegido será la intimidad.
Dicho todo esto, tampoco nos podemos olvidar de que existe una definición de domicilio de persona jurídica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que al menos, puede ayudarnos a aclarar dicho concepto. Aunque, debemos de tener en cuenta, que esa definición la encontramos en un precepto dedicado a una diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, por lo que tiene la finalidad, de evitar injerencias ilícitas en el derecho a la inviolabilidad del domicilio de personas jurídicas por los poderes públicos, y por tanto, no es aplicable de forma directa al ámbito penal, únicamente a efectos de informar u orientar.
Hecho esta aclaración, el art. 554.4o define el domicilio de las personas jurídicas imputadas como el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. Esta definición suaviza el concepto de domicilio aplicado a personas físicas, la razón estriba en que el derecho a la intimidad (art. 18 CE) del que deriva el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), no se ve con la misma intensidad de afectado en el caso de las personas jurídicas, la extensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, no tiene que ser idéntica, que al de las personas físicas, pues respecto de estas el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, ya que no sólo se protege un espacio físico, sino también lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada , lo que no concurre en el caso de las personas jurídicas, que gozan de una menor protección, y por ende, de una menor intensidad del control a realizar por el Juez sobre la licitud de la medida de entrada y registro solicitada, en atención a la menor incidencia de la injerencia en los derechos de libertad de los ciudadanos ( STC 69/1999, de 26 de abril). El núcleo esencial del derecho en el caso de las personas jurídicas, viene constituido por ámbitos distintos a la morada, como son el constituir el centro de dirección de las personas jurídicas o el lugar donde custodian su documentación, que también gozan de protección, aunque con menor intensidad, precisamente por esa falta de relación con la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas (AAN 5345/2021). El art. 554.4o se limita a respetar la expectativa razonable de privacidad de a entidad, materializada en aquel ámbito físico en el que actúa con la legitima confianza de que su actuación no está siendo fiscalizada por terceros y cuya protección se considera indispensable para permitirle desarrollar los fines para los que fue creada (AAN 5345/2021).
Artículo 204:
Nos quedaría por mencionar el artículo 204. Dice así:
“Artículo 204.
La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.”
Se trata de un delito especial impropio, pues solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, y además, de un subtipo agravado, pues se incrementan las penas previstas para cualquiera de los dos anteriores delitos.
El tipo objetivo, ya lo conocemos por lo que hemos visto en los anteriores artículos. Lo mismo podemos decir tipo subjetivo, y del bien jurídico protegido.
Sin embargo, sí que hay algo interesante que contar en relación a este artículo. Ya hemos mencionado algunas cosas, por ejemplo, que con relación al derecho a la inviolabilidad del domicilio, existen tres supuestos expresamente reconocidos en la CE, que cumplidos, impiden que hablemos de una vulneración de ese derecho, hablamos de la autorización judicial, consentimiento del morador, o flagrante delito. Estos tres supuestos, estando claramente dirigidos a impedir injerencias arbitrarias de los poderos públicos en este derecho. Es más, en la LECrim, algo que también hemos visto, existe una diligencia de investigación llamada entrada y registro en lugar cerrado.
Veamos el requisito de autorización judicial. Al tratarse de una resolución que va afectar negativamente a un derecho fundamental deberá tener la forma de auto que además deberá estar debidamente motivado (art. 141 LECrim y art. 558 LECrim). Como recuerda, la STS 167/2020, de 19 de mayo, por lo que a la motivación del auto habilitante respecta: «La autorización judicial exigida por el artículo 18.2 de la CE para que ceda la inviolabilidad domiciliar es algo más que un requisito formal. Precisa que un Juez, como garante de los derechos fundamentales, realice una valoración propia sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se le pide y la suficiencia de los indicios que sustentan esa petición. Solo cuando el Instructor constate la presencia de indicios razonables de que mediante esa medida se van a encontrar instrumentos o efectos del delito que pueden servir para su descubrimiento y comprobación ( art. 546 LECrim) y no aparezcan otras vías alternativas menos gravosas para alcanzar igual fin, estará legitimada ( STS 860/2012, de 5 de noviembre) (AAN 5345/2021). De la anterior definición sacamos dos consecuencias. Primera, la entrada o registro sólo podrá autorizarse cuando haya indicios de encontrarse allí al procesado, o vestigios del delito investigado, el supuesto habilitante del del auto es el contenido en el art. 546 LECrim. Y segunda, una vez el juez constate que existen esos indicios deberá fundamentar su decisión atendiendo a tres factores, la idoneidad de la medida, su necesidad y su proporcionalidad. La Sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999 y 136/2000 ) (STS 2653/2021).
Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción delderecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero ).” (STS 2653/2021).
En cuanto al delito flagrante, para ampliar su definición, podemos dirigirnos a la que nos proporciona el art. 795.1.1o A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.
Y en relación al consentimiento, nos dice la STS 2093/2021:
“1. Debe de ser otorgado por una persona capaz, esto es, mayor de edad y sin ninguna restricción en su capacidad de obrar.
2. Ha de ser otorgado consciente y libremente, lo que supone: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que el consentimiento se otorgue para un asunto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos y d) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, pues el artículo 520 de la ley procesal exige la asistencia letrada para la válida manifestación de cualquier persona privada de libertad.
3. Su otorgamiento procurará ser expreso. Si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 551 autoriza el consentimiento presunto, este debe interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento debe reflejarse de manera inequívoca mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en el sentido más favorable a la no intromisión en el espacio de cobertura de los derechos fundamentales de la persona.
4. La autorización debe otorgarse por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En este sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 54/2015, de 16 de marzo) tiene proclamado que en los supuestos en que haya varios moradores en el domicilio que se quiere registrar, será suficiente con el consentimiento de uno de ellos para la práctica de la diligencia de entrada y registro, pues la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, lo que implica aceptar que aquel con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir el resto de personas que habitan en él. No obstante, como excepción, el Tribunal reconoce a cada residente una facultad de exclusión cuando los comoradores tengan intereses contrapuestos ( STC 209/2007), en cuyo supuesto la policía necesitará de la autorización del comorador investigado.
5. Respecto de la entrada en el domicilio de personas jurídicas, debe ser autorizada por el titular del órgano de administración o por quien tenga poderes suficientes para ello, sin tener que tomar la decisión conforme a las reglas para la adopción de acuerdos.”
Os cuento todo esto, porque indudablemente cuando la policía judicial no cumpla con alguno de estos tres requisitos, estará cometiendo alguno de los delitos mencionados en el artículo 202 o 203, dependiendo de los hechos. Es más, existe otra consecuencia importante, en el supuesto de que la entrada al domicilio se lleva a cabo fuera de alguno de estos tres supuestos habilitantes del art. 18.2 de la CE, o de los recogidos en el art. 553 de la LECrim, las pruebas obtenidas como consecuencia de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no serán validas. Esto es resultado de la aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que dice que No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Es artículo ha trasladado a la ley la llamada doctrina del «fruit of the poisonous tree» (fruto del árbol envenenado), que como regla procesal arranca de la jurisprudencia americana que, en términos generales, proclamó que los materiales probatorios obtenidos por las fuerzas del orden públicoviolentando los derechos procesales reconocidos en la Constitución Federal, no pueden ser utilizados en la fase decisoria de los procesos penales a efectos de acreditar la culpabilidad o inocencia de los ciudadanos cuyos derechos fueron violados (STS 2932/2020). Nuestro Tribunal Constitucional también la ha desarrollado, pero con una denominación diferente, él habla de la denominada «conexión de antijuricidad” o también denominada prohibición de valoración, que supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado (STS 588/2021).
El art. 11.1 LOPJ habla de dos tipos de pruebas, las pruebas obtenidas directa o indirectamente. Las pruebas directas lógicamente son aquellas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido detales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente (STS 588/2021). Lo que entendemos por prueba indirecta es más complicado, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última (STS 588/2021).
No obstante esta doctrina del «fruit of the poisonous tree” ha sido modulada por la del «inevitable discovery» (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, «conexión de antijuricidad», que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12) (STS 588/2021). En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7) (STS 588/2021).
2) Las diferencias entre el delito de allanamiento, el delito usurpación de bien inmueble y el delito de robo con fuerza en casa habitada:
Nos encontramos ante tres delitos que compartes grandes diferencias, pero asimismo también grandes semejanzas. De ellas, es de lo que vamos a hablar en este apartado.
Empecemos comparando el delito de allanamiento con el delito de usurpación de bien inmueble. Para ello, lo primero será transcribir el artículo donde se encuentra regulado:
“Artículo 245.
1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”
La primera diferencia que salta a la vista, por la ubicación de ambos delitos dentro del CP, es que protegen diferentes bienes jurídicos. Dijimos que el delito de allanamiento de morada, penaliza la conducta que atenta contra el bien jurídico inviolabilidad del domicilio, que no es más que una manifestación concreta de un derecho más general, la intimidad. En cambio, el delito de usurpación de bien inmueble protege el bien jurídico posesión. Dice el AAP B 11667/2022: “Significar que el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del art.245.2 del Código Penal, al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de «okupas» y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.”
Otra diferencia esencial, que podemos observar a primera vista, es que el delito de usurpación de bien inmueble esta destinado a bienes inmuebles que no pueden ser considerados morada o domicilio, pues en caso contrario nos encontraríamos ante un delito de allanamiento de morada.
El siguiente de los delitos que vamos a comparar, es el delito de robo con fuerza en casa habitada. Dice el artículo 241:
“Artículo 241.
1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.
Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.
2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.
3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.
4. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.”
El delito con fuerza en casa habitada, edificio o local abierto al público, se trata de un subtipo agravado del tipo básico de robo con fuerza en las cosas, de ahí que se encuentre mayormente penado que éste. La razón de su mayor penalidad estriba, en que se puede poner en peligro la integridad física de aquellos que habitan en la casa o atienden al local abierto al público, a la hora de que el ladrón se haga con los bienes que va a de robar.
En cuanto al bien jurídico protegido, se trata otra vez de la posesión, pero esta vez este bien jurídico se encuentra entremezclado con otro, el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El artículo 241, tiene una particularidad, en él, concretamente en su apartado segundo, se describe lo que debe de considerarse casa habitada. Es más, en su apartado tercero, se extiende su protección a patios, garajes y trasteros que cumplan los requisitos que en el se mencionan. Un apartado tercero, que coincide con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, que dice: “los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos. d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación«.
Aquí debemos resaltar, que la definición anterior de domicilio, el hogar habitado más su dependencias conexas, no coincide con la definición constitucional de domicilio a la hora de que la policía judicial se entienda habilitada legalmente para hacer un registro. En resumen, la policía judicial no necesitará de autorización judicial, consentimiento o flagrante delito, para registrar por ejemplo, un trastero o un garaje.
Nos surge la duda, de si la definición de domicilio dada por el artículo 241, es aplicable a la morada del artículo 202. En un principio, es evidente que esa definición es para el delito de robo con fuerza en casa habitada, al igual que el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al que antes hicimos referencial. No obstante, visto que en ambos supuestos también se protege el mismo bien jurídico, inviolabilidad del domicilio, y con él la intimidad que de él emana, y que en ambos casos al domicilio penal, no debería de existir inconveniente para que la definición de domicilio del artículo 241, fuese también aplicada al delito de allanamiento de morada. La consecuencia más inmediata sería, que los trasteros y garajes también pasarían a estar protegidos por el delito de allanamiento de morada.
Hablemos ahora del principio acusatorio. A grandes rasgos, este principio significa que debe de existir una correlación entre la acusación y la sentencia, de tal forma que un acusado no sea condenado por unos hechos de los que no haya tenido la oportunidad de defenderse. Este principio acusatorio, en la práctica implica, que debe de existir una correlación entre los escritos definitivos de acusación y la sentencia. Aunque luego la jurisprudencia ha ido matizando este principio, matices que se han materializado en el artículo 789.3 de la LECrim, que impide que un juez o tribunal imponga mayor pena que la solicitada por la acusación, o condenar por un delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado. Por lo que debemos entender, que esa identidad absoluta entre los escritos de acusación definitivos y la sentencia, no tiene porque ser absoluta, pudiendo el juez incluir matices, e incluso condenar por otro delito siempre que se respeten los dos límites marcados por el artículo 789.3, bien jurídico protegido o identidad sustancial del hecho enjuiciado.
Lo que acabamos de ver en relación al principio acusatorio, sí lo aplicamos a los delitos de allanamiento de morada, de robo con fuerza en casa habitada y el delito de usurpación de domicilio, supone que, el juzgado por un delito de robo fuerza en casa habitada, podrá ser condenado por un tribunal por un delito allanamiento de morada o por un delito de usurpación de domicilio, o viceversa, aun cuando no se haya discutido en ningún momento durante el proceso, principalmente durante el juicio oral donde se practican las pruebas que suportan una condena, la concurrencia o no de estos delitos. Básicamente, porque entre el delito de robo con fuerza en casa habitada, el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación de domicilio, existe tal identidad, pues los hechos por los que se juzga serán exactamente los mismos, que no se puede apreciar un menoscabo en el derecho de defensa del acusado.
La SAP B 8939/2022, primero realiza una extensa exposición sobre lo que ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio, por ejemplo diciendo que: “El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que» el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse «( S.T.S. 7/12/96 ); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91). «los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa «( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en S.. 26/2/94 es evidente: «a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento «contra reo» de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado«.
Para luego llegar a la conclusión de que: “Pues bien, forzoso es concluir que el delito sostenido por el Ministerio Fiscal (robo con fuerza en las cosas perpetrado en casa habitada) y el que es objeto de condena (allanamiento de morada) comparten los datos objetivos fácticos definidores, esto es, ajenidad del lugar de comisión, identidad de éste (vivienda) y ausencia de consentimiento de la entrada.”
No obstante cuidado, porque siempre hay tribunales despistados, dice la SAP M 12499/2020: “En el presente caso, el propio recurrente reconoce que el bien jurídico protegido es distinto, ya que en el delito de usurpación se atenta contra el derecho de propiedad mientras que en el delito de allanamiento se atenta contra el derecho a la vivienda y a la intimidad personal. Ubicados en diferentes títulos del Código Penal, el primero, en el Título XIII, relativo a los «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico» a diferencia del segundo
54que se encuadra en el Título X relativo a los «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio».
En este caso, el juzgador de instancia, en base al precepto antes citado, no puede condenar por delito de allanamiento de morada al conllevar una diversidad del bien jurídico protegido.”
En mi opinión, equivocándose claramente, pues lo importante no es tanto el bien jurídico protegido por cada una de las normas, sino que se haya respetado la identidad sustancial de los hechos narrados en los escritos definitivos de acusación y la sentencia.
Ya estamos a punto de acabar, pero antes nos vemos obligados de hablar de otro tipo de relación entre el delito de allanamiento de morada y el delito de robo con fuerza en casa habitada.
Como ya hemos visto, el delito de robo con fuerza en casa habitada, se trata de un subtipo agravado del delito de robo con fuerza básico, por el hecho de poner en peligro la integridad física de aquellos que la habitan. Entonces, cuando se condena por un delito de robo en casa habitada, implícitamente también se está condenando por ese allanamiento de morada, que no es más que un medio para que se pueda producir el robo. En resumen, no se puede condener por el delito de allanamiento de morada y por el delito de robo con fuerza en casa habitada al mismo sujeto y por los mismos hechos, en caso contrario, se estaría vulnerado el principio ne bis in ídem. Dice la SAP GI 1841/2021: “Pues bien, la circunstancia agravatoria de los robos relativa a perpetrarse el hecho en casa habitada impide, por aplicación del principio «ne bis in ídem», la condena también por un delito de allanamiento de morada, dado que estos tipos agravados no son, tal y como establece la STS de 12- 12-05, sino «una consecuencia de la específica agravación en el plano legal del concurso de lesión simultánea de dos bienes jurídicos de la persona, propiedad e intimidad, tratándose en realidad de un tipo complejo en el que se adecúan los elementos de dos tipos, el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada».”
En cambio, no ocurriría lo mismo, si en vez de un robo con fuerza, se hubiera cometido un delito de hurto, delito que no tiene un subtipo agravado en el CP, específicamente para los casos en que ese delito de hubiera cometido en casa habitada o en un local abierto al público. Por ejemplo, imagínense el supuesto en que una persona se deja abierta la puerta de casa, y otra entra para sustraerle sus bienes. No hay robo, porque no se cumple con ninguno de los supuestos del artículo 238 para entender que ha habido fuerza en las cosas. Pero si que habrá habido un hurto y un allanamiento de morada, entre los cuales existirá un concurso medial de delitos del artículo 77.3 del CP, pues el allanamiento de morada habrá sido el medio para cometer el otro, el hurto. Dice la SAP GI 1841/2021: “Así las cosas, es menester castigar también por el delito de allenamiento de morada cuando se entra en morada ajena a cometer un delito de hurto. Si no existe un delito complejo que resuma en su seno el desvalor del ataque a los dos bienes jurídicos, patrimonio e intimidad, los tipos penales deben aplicarse de manera separada, unidos sólo por el concurso de que uno de ellos es un instrumento para perpetrar el otro, es decir, a través de lo que llamamos el concurso medial del art. 77. 3 del Código Penal.
Así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Supremo en su STS de 23-3-02 que establece lo siguiente: «Habiéndose descartado la concurrencia de un delito de robo con fuerza en las cosas, lo cierto es que permanece el dato de que los hechos tuvieron lugar en el recinto de la vivienda de la denunciante, circunstancia que había sido introducida en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal por lo que la acusada ha tenido oportunidad de defenderse de esta imputación. En consecuencia estimamos que no existe vulneración del principio acusatorio, si declaramos que los hechos constituyen un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código penal …No nos encontramos ante una cuestión fáctica o jurídica introducida sorpresivamente en el juicio, ya que en la calificación fiscal no sólo se hacía referencia a la entrada en la vivienda, sino que se solicitaba la aplicación de la agravante específica de haber cometido el robo en la morada de la ofendida. Es decir, se había delimitado perfectamente el objeto del proceso, por lo que la respuesta que en este momento propugnamos, es perfectamente congruente con los planteamientos iniciales de la acusación y con el debate suscitado en el juicio oral. Existe además una homogeneidad indiscutible entre el allanamiento de morada y la agravante de morada en el delito de robo con fuerza en las cosas».”
Artículos del CP:
Artículo 202.
1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Artículo 203.
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.
2. Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.
Artículo 204.
La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Víctor López Camacho.
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