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“De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual” es como se titula el Capítulo IV del Título VIII del Libro II del Código Penal (CP). Se trata de un capítulo compuesto únicamente por dos artículos, un artículo 185 sobre el delito de exhibicionismo y un artículo 186 sobre el delito de provocación sexual. Ambos afectan al mismo bien jurídico, la indemnidad sexual de los menores, de ahí su ubicación dentro del Título VIII dedicado a los delitos contra la libertad sexual, y ambos, aunque delitos diferenciados, pueden considerarse como delitos de provocación sexual por los elementos objetivos que componen sus respetivos tipos penales.
1) Los delitos de exhibicionismo y de provocación sexual:
Como ya hemos indicado en la escueta introducción, los delitos de exhibicionismo y de provocación sexual afectan al mismo bien jurídico, la indemnidad sexual del menor, entendida en un sentido amplio, como el derecho a no estar presente durante conductas de marcado carácter sexual que pueden afectar de forma negativa a su desarrollo y maduración, capaces incluso de crearles traumas u otro tipo de huellas indelebles que los acompañen para el resto de su vida.
Si bien, el bien jurídico protegido es el mismo, y si bien, ambas conductas podrían ser consideradas en amplios términos como delitos de provocación sexual. No es menos cierto, que ambos delitos describen conductas plenamente diferenciadas, por eso vamos a seguir el orden propuesto por el CP y vamos a comenzar explicando en que consiste el delito de exhibicionismo para luego pasar a hablar del delito de provocación sexual.
El delito de exhibicionismo está regulado en el artículo 185 del CP, que dice:
“Artículo 185.
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.”
Como vemos se trata de un tipo penal simple, no es complejo ni por su contenido ni por su extensión. Se castiga al que ejecute o haga ejecutar a otra persona, actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad. A simple vista, nos llama la atención que la autoría del delito se extiende a quienes ejecuten los actos de exhibicionismo obsceno por su cuenta, y a quienes hagan que otros los ejecuten, algo que no sería imprescindible, aunque sí que aporta claridad al alcance del precepto, pues recordemos que el artículo 28 del CP entiende como autores a aquellos que ejecutan los hechos por si solos, conjuntamente o por medio de otros de los que se sirven como instrumento, a los que también deberíamos añadir los inductores y cooperadores necesarios. Por tanto, debemos entender que la autoría del delito de exhibicionismo también debe de extenderse a aquellos otros supuestos no expresamente mencionados en el artículo 185, pero que sí aparecen en el artículo 28, como a los cooperadores necesarios.
Otro aspecto importante, es que el tipo penal de exhibicionismo no castiga cualquier acto exhibicionista sino sólo aquellos que puedan entenderse como obscenos. Es aquí donde nos encontramos con el principal problema de interpretación del tipo, para resolverlo, como siempre, habrá que atender a lo que han dicho nuestros tribunales al respecto, y en este sentido han sido claros, los actos de exhibicionismo obscenos son aquellos que implican la exhibición de genitales. Nos dice la SAP AB 943/2022 a través de un fragmento de la STS de 31/3/2022: “Señalan las SSTS de 17 de octubre y 2 de noviembre de 1988 y 27 de febrero de 1989, que «constituye este delito la intencionada y selectiva exhibición de los genitales, especialmente si va acompañada de gestos o palabras de inequívoca significación lasciva». Y basta con que el sujeto pasivo del mismo haya contemplado los actos que le impone el autor para su satisfacción sexual, porque desde ese momento ya ha existido lesión del bien jurídico (STS de 9 de marzo de 1989).” O la SAP CE 18/2023, que dice: “La STS 449/10 de 6 de señala que el delito de exhibicionismo requiere necesariamente la acción de mostrar a otro los órganos genitales, aunque no vaya acompañado de gestos lascivos, masturbación, o cualquier otro acto similar…
El tipo no requiere, como el mismo Tribunal Supremo en varias sentencias ha recalcado, que los actos de exhibición tengan una marcada publicidad o tengan repercusión pública, bastando con que el sujeto pasivo del mismo haya contemplado los actos que le impone el autor para su satisfacción sexual, porque desde ese momento ya ha existido lesión del bien jurídico (STS de 9 de marzo de 1989). Pero en todo caso requiere para su aplicación al supuesto enjuiciado, que se haya producido la exhibición del órgano sexual por parte del acusado. (SAP Madrid, 16/12/13).»”
Lo que lo convierte en un delito de mera actividad, basta con que se ejecute la acción descrita en el tipo, realizar actos de exhibición obscena o hacer que otro los ejecute, para que se entienda cumplido el elemento objetivo del tipo, es más, no es necesario que esos actos de exhibicionismo obsceno tengan un resultado concreto en la víctima, como la afectación de la salud psíquica de la víctima con la creación de un trauma.
Además, los actos de exhibicionismo obscenos deberán de llevarse a cabo delante de personas que sean menores de edad, lo que implica que a la fecha de los hechos deben de tener menos de 18 años (art. 12 de la Constitución Española). Esto amplia el ámbito de protección otorgada con respecto al delito de agresión sexual a menores de 16 años, pues en dichos casos se entiende que a partir de dicha edad su consentimiento convierte en lícitos actos que en caso contrario estarían penados por la ley, algo que no pasa con el delito de exhibicionismo. No nos podemos olvidar tampoco, de que existe la posibilidad de que también se cometan ante personas con discapacidad, lo que implica que en su caso, no habrá una franja de edad concreta que despenalice los actos.
Sí como ya hemos visto, el elemento objetivo del delito de exhibicionismo está constituido por un acto de exhibición obscena delante de menores de edad o personas con discapacidad, abarcando al resto de autorías del artículo 28, el elemento subjetivo del tipo requerirá la concurrencia de dolo, necesitará que el autor de los hechos los lleve a cabo queriendo y conociendo los elementos objetivos del tipo. Aunque tampoco debemos descartar, que este elemento subjetivo del tipo también quede colmado cuando exista dolo eventual, es decir, cuando el autor del delito sepa, de forma previa o durante su comisión, que con toda probabilidad sus actos darán lugar a la realización de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad que sí debemos descartar, y con rotundidad, es su comisión por imprudencia, pues para ello debería de mencionarse de forma expresa en el propio artículo 185 (art. 12 CP), algo que no hace.
Pasemos ahora a hablar del delito de provocación sexual. El delito de provocación sexual está regulado en el artículo 186, que dice:
“Artículo 186.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.”
Aunque a primera vista, podría considerarse que el elemento objetivo del tipo queda suficientemente descrito, lo mejor será que revisemos sus elementos con la ayuda de la SAP B 8250/2022:
“Los requisitos y conductas que configuran el delito de provocación sexual del artículo 186, como dispone la STS 826/2017, de 14 de diciembre, son:
* La difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico. Difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas, vender a enajenar a cambio de un precio u otra compensación económica, y exhibir a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.
* La mecánica comisiva del delito permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.
* Que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
* Que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.”
Este fragmento de sentencia, nos aclara muchas dudas: las definiciones de las diferentes conductas, que se entiende por que se realicen por medio directo, quienes deben ser los destinatarios de la acción y el elemento subjetivo del tipo. De entre ellas, a mi me llama especialmente la atención la explicación de ese medio directo de comisión, pues a raíz de ella podemos excluir una forma de comisión que si esta presente en el tipo de pornografía infantil del artículo 189, compartir material pornográfico a través de programas informáticos de P2P como el Emule. Debemos entender que, para que sea de aplicación el artículo 186 en los actos de venta, difusión o exhibición deben estar presentes físicamente tanto el autor del delito como la víctima.
De entro los requisitos mencionados por la SAP B 8250/2022, se echa de menos una definición de pornografía, pero para ellos podemos recurrir a la dada por el diccionario de la legua española de la Real Academia Española, que la define como la “Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación.”
Por otro lado, si comparamos la redacción del artículo 185 con la del artículo 186, vemos que en este último supuesto no se extiende la autoría del delito a los casos en que un sujeto incite a otro a su comisión. Pero nos podemos dejarnos engañar por eso, aquí, al igual que con el delito de exhibicionismo, también es de aplicación las reglas generales de autoría del artículo 28 del CP a las que antes hicimos referencia.
2) El concurso de normas entre los delitos de exhibicionismo o provocación sexual y el delito de agresión sexual (art. 178 y ss o art. 181 y ss. CP):
Ya lo hemos desvelado con el simple título de este apartado, en el caso de concurso entre los delitos de exhibicionismo o provocación sexual y el delito de agresión sexual, con independencia de que ésta sea a menores de dieciséis años o no, existirá un concurso de normas que se resolverá mediante la aplicación del artículo 8.3 del CP, sancionándose los hechos como agresión sexual.
Para consolidar lo que acabamos de ver, podemos mencionar un par de ejemplos:
– SAP IB 288/2023: “Así las cosas, partiendo de la doctrina expuesta, atendiendo a las particularidades del caso y teniendo en cuenta el relato de la menor que hemos dado por probado, la conducta de exhibicionismo calificada por las acusaciones y que encajan en el tipo de artículo 185 CP, entendemos que estaría integrada en el delito de agresión sexual que hemos examinado anteriormente, al abarcar el mismo todo el desvalor de los actos ejecutados por el procesado y que sería, en el presente caso, un supuestos de progresión delictiva, por lo que debemos absolverle del delito de exhibicionismo por el que venía acusado.”
– SAP B 8250/2022: “Mas, en otro orden de cosas, resulta doctrina asentada por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que cuando la exhibición de dicho material se enmarca dentro de los actos propios del delito de abuso (o agresión sexual) la exhibición queda integrada en el mismo aplicándose pues entre ambos en concurso de normas del artículo 8.3 del CP, Pero ello no es extensible al caso de que llevada a cabo la conducta propia sancionada en el actual artículo 186 del CP, no llegara a producirse la determinante del abuso o agresión, en cuyo caso será sancionado de forma independiente como tal delito . Ilustrativo de lo expuesto principio de absorción En tal sentido, la STS 449/2010 , citada expresamente, reiterando doctrina, en el reciente ATS 513/2021, de 17 de junio , » tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo «.”
3) Los delitos continuados de exhibicionismo y de provocación sexual:
Es posible que, en determinadas ocasiones, el mismo sujeto cometa ambos delitos contra la misma víctima. Es más, es posible que el mismo sujeto cometas en varias ocasiones ambos delitos contra la misma víctima.
En ambos supuestos, lo lógico sería pensar que nos encontramos ante un concurso de delitos (art. 73 CP). Sin embargo, este no ha sido el criterio seguido por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 191/2023. En ella, en un supuesto de continuidad delictiva de los delitos de exhibicionismo y de provocación sexual, mismo sujeto pasivo y activo y misma oportunidad con idéntico dolo, se han acabado sancionando ambas conductas como un único delito continuado de provocación sexual por diferentes razones, como ocupar el mismo capítulo del CP, idéntica pena entre ambos, o por tratarse en ambos casos de provocaciones sexuales. Es mejor si lo leéis por vosotros mismos:
– STS 191/2023:
«Ambas infracciones integran el Capítulo IV del Título VIII del Libro II del Código Penal cuyo título es «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual». Podría considerarse que el art. 185 CP contempla el delito de exhibicionismo y el art. 186 CP el de provocación sexual. Mientras que ambos tipos contemplan acciones de exhibicionismo obsceno o pornográfico, sin embargo, ninguno de ellos hace referencia a la provocación sexual. Ello no obstante ambos tipos, castigados con idénticas penas, conllevan la provocación sexual, ya que la ejecución de actos exhibicionistas y la difusión de pornografía entre menores, supone la realización de actos de un contenido y finalidad sexual de carácter provocativo.
En consecuencia, atendiendo al relato de hecho probados, puede comprobarse que los actos de exhibicionismo realizados por el acusado ante la menor y la exhibición de videos en los que aparecía manteniendo relaciones sexuales con su esposa constituían en ambos casos actos de provocación sexual que deben ser integrados en un solodelito continuado de provocación sexual en la persona de Herminia .
Consecuentemente con ello, debe estimarse en parte el recurso en el sentido de que el delito continuado de exhibicionismo y el delito continuado de provocación sexual en la persona de Herminia deben quedar integrados en un único delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual.»
Artículos del CP:
Artículo 185.
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Artículo 186.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Víctor López Camacho.
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