Del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral (V)

Sección 5.a Disposiciones comunes a las cuatro secciones anteriores (art. 728 – art. 731 bis LECrim)

El Capítulo III, del Título III, del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), es titulado Del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral. En él se regula a través de sus cinco secciones la forma en que se practicará la prueba durante el plenario. En síntesis, la Sección 1ª se centra en la posibilidad ofrecida a la defensa de conformase con la propuesta de pena de la acusación (art. 688 – art. 700 LECrim), la Sección 2ª establece la forma en que los testigos participaran en el juicio oral (art. 701 – art. 722 LECrim), la Sección 3ª a la participación de los peritos en el plenario (art. 723 – art. 725 LECrim), la Sección 4ª a como es valorada la prueba documental por el Tribunal y el supuesto excepcional de inspección ocular durante el propio plenario (art. 726 – art. 727 LECrim), y finalmente, la Sección 5ª recoge cinco artículos que de acuerdo al legislador son comunes a las cuatro secciones anteriores.

Una vez abierto el juicio oral (art. 633 LECrim), tras haberse concluido el sumario con pruebas suficientes para sustentar una acusación durante el plenario (art. 324 LECrim), se ofrece en dos ocasiones a la defensa la posibilidad de conformarse con la pena y responsabilidad civil solicitada por la acusación, una durante el trámite de calificación provisional del delito (art. 655 LECrim) y otra al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 688 LECrim), por tanto, la práctica de la prueba durante el plenario solamente tendrá lugar cuando el acuerdo entre acusación y defensa no se haya producido, o cuando la pena adherida al delito con el que ha calificado la acusación los hechos (art. 650 LECrim), previamente delimitados en el auto de procesamiento junto a sus autores (art. 384 LECrim), sea superior al límite establecido por la LECrim para que exista la posibilidad de conformidad, se habla de pena correccional y en la práctica se utiliza el límite de seis años de prisión. Iniciado el plenario, comienza la práctica de la prueba (art. 701 LECrim), que como norma general deberá de haber sido propuesta en los escritos de calificación provisional del delito de las partes (art. 656 LECrim), norma general que es corroborada por el primer artículo de la Sección 5ª objeto del presente análisis, Artículo 728: No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. Artículo que indudablemente se refiere los escritos de calificación provisional del delito a los que acabamos de hacer referencia. Sin embargo, no existe nunca regla tan general que no admita excepciones, la primera excepción a encontramos en el propio artículo 729 LECrim, en el que se incluyen tres supuestos:

1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes: El careo de los testigos y procesados, es una diligencia que ya aparece regulada durante la instrucción (art. 451 LECrim), y que ha mantenido su esencia para el plenario (art. 713 y art. 729 LECrim), porque en todos los supuestos se ha mantenido como una facultad del Tribunal y de carácter subsidiario con respecto otras pruebas. Podemos traer a colación, el siguiente extracto del AAN 7456/2021: Esta posición se mantiene en pronunciamientos más recientes ( ATS 110/2020, de 16 de enero, con cita de la STS 511/2007, de 7 de junio: \»El careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación\’, según reiteradísimos precedentes de esta Sala\».

2ª Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación: Esta facultad del Tribunal debe ser ejercida con moderación por su parte. Tiene exactamente el mismo problema que existe con el art. 708, por el que el Tribunal está facultado a dirigir algunas preguntas a los testigos, el problema, que el Tribunal debe respetar su importante posición imparcial dentro del proceso, le queda absolutamente vedado adoptar una posición inquisitiva encubierta, no puede suplir las deficiencias ni asumir el papel de la acusación durante el plenario. Podemos encontrar un ejemplo de lo anterior en el siguiente fragmento de la SAP M 8420/2021: O como dijo la sentencia del TC Sala II núm. 188/2000 de 10 de julio ( RTC 2000, 188) en relación a la iniciativa probatoria de oficio, \»la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim ( LEG 1882, 16) , no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE [ RCL 1978, 2836] )”.

3ª Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles: Si el careo podia ser acordado de oficio o a propuesta de cualquiera de las partes, y el Tribunal puede acordar aquellas pruebas no propuestas por las partes que sirvan para comprobar los hechos expuestos por las partes en sus escritos de calificación, en este caso son las partes las que tienen la oportunidad de proponer prueba durante el plenario siempre y cuando se haga para contrastar alguna circunstancia que influya en el valor probatorio de un testigo. Esta es realmente la única posibilidad que ofrece la LECrim a las partes de proponer prueba dentro del Procedimiento Ordinario, fuera de sus escritos de calificación provisional del delito. Veamos de nuevo que nos dice al respecto la SAP M 8420/2021: A modo de ejemplo podemos recordar la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 428/06 de 30 de marzo ( RJ 2006, 2323) que señala \» esta Sala tiene declarado como es exponente la sentencia 710/2000, de 6 de julio ( RJ 2000, 5672) , que la LECrim admite la posibilidad de proponer, en el sumario ordinario, la práctica de pruebas con posterioridad al escrito de calificación, siempre que exista una causa justificada para ello, no implique un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción, y una interpretación adecuada del art. 729 de dicho texto legal, en sus apartados segundo y tercero, permite igualmente concebir este cauce de incorporación de nuevas pruebas al juicio no como una suplantación por el Tribunal de iniciativa probatoria de las partes actuando exclusivamente de oficio, sino precisamente como una vía de incorporación al proceso de medios probatorios que no han sido propuestos en su momento procesal, pero que se manifiestan durante el juicio como objetivamente necesarios para la comprobación de los hechos (párrafo segundo) o el valor probatorio de las declaraciones (párrafo tercero). Pruebas que en la práctica jurisdiccional son ordinariamente propuestas o sugeridas en el acto por las partes y acogidas o no, por el Tribunal”.

Sin embargo, debemos de resaltar en este punto, que aquí no se acaban las posibilidades de proponer prueba por las partes del procedimiento, en la práctica los Tribunales Españoles han extendido la aplicación del art. 786.2 LECrim, previsto en exclusiva por la LECrim para el procedimiento abreviado, al procedimiento ordinario, lo que permite a las partes la propuesta de nueva prueba, fuera de sus escritos de calificación provisional del delito (art. 650 LECrim), al inicio de las sesiones del juicio oral. Nos dice la STSJ AS 2054/2021: En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.\»A modo de conclusión el alto Tribunal afirma que \»hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión\». Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2o de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

Pasamos ya a comentar el art. 730. Este artículo se divide en dos apartados, cada uno dedicado a supuestos diferentes pero que comparten que tienen como objeto la prueba practicada durante el sumario. El primer apartado, se refiere a aquellas diligencias practicadas durante el sumario que no pueden ser reproducidas durante el juicio oral. Aquí la controversia surge, a la hora de comparar la aplicación de este artículo con lo dispuesto en el art. 726, de acuerdo al cual, El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, y lo más importante aunque no se mencione expresamente en el artículo, sin necesidad de proceder a su lectura dentro del plenario tal y como se desprende el primer apartado del art. 730. El art. 726 debe suponerse el limite a partir del cual sería de aplicación el primer apartado del art. 730, por eso, lo más conveniente será establecer ese límite. El art. 726 desafía la norma general de que, las únicas pruebas válidas para destruir la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 CE) son aquellas que se practican dentro del plenario, y que ha sido repetido hasta la saciedad por nuestra jurisprudencia, como por ejemplo en el siguiente fragmento de la STSJ NA 415/2021: En tal consideración se ha dicho que \» únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes\» ( SSTC 174/2003, de 29 septiembre y 9/2004, de 9 febrero). Porque se faculta al Tribunal a examinar por si solo aquellos documentos y piezas de convicción que puedan servir para el esclarecimiento de la verdad, sin necesidad de que la práctica de la prueba sea reproducida en el plenario, eludiéndose con ello los principios que deben rodear la práctica de toda prueba, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. Sin embargo, aquí nos encontramos con otra norma general que admite excepciones, la excepción en este caso es la prueba preconstituida, que es aquella prueba de imposible repetición durante el plenario. La prueba preconstituida podrá tener principalmente dos origines para poder ser introducida via art. 726, podrá ser o prueba pericial que las partes no hayan impugnado en sus escritos de calificación provisional del delito o tratarse de datos objetivos o prueba de imposible repetición que forme parte de un atestado policial, porque en esos dos supuestos el atestado pierde su valor de mera denuncia (art. 297 LECrim), y pasa a ser considerado como prueba preconstituida por los Tribunales. Veamos un par de ejemplos de lo anterior:

Pasamos ya al segundo apartado del art. 730, que se refiere específicamente a la prueba testifical. Al igual que en el supuesto anterior debemos partir de la norma general de que la única prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, es aquella que se practica durante el plenario con sujeción a los principios que deben regir la práctica de toda prueba, inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. Pero en este caso, está norma también tiene excepciones cuando se trata de prueba testifical. La LECrim habilita dos supuestos expresamente, cuando el testigo manifieste su imposibilidad de acudir al plenario para repetir su declaración por deber ausentarse del territorio nacional, o porque exista la posibilidad de su muerte o incapacidad física o intelectual antes de que eso ocurra (art. 448 LECrim), y cuando se trate de un menor de catorce años, o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 449 ter LECrim), los supuestos de menores mayores de de catorce años, deberán ser examinados por un experto, y basándose en el informe de dicho experto el Tribunal podrá acordar asimismo su incomparecencia al plenario de forma motivada, esta era la regla general para todos los menores con anterioridad a la entrada en vigor del art. 449 ter vía la Ley Orgánica 8/2021. En todos los supuestos, se deberá atender a los requisitos recogidos en el art. 449 bis, deberá garantizarse el principio de contradicción a través de la presencia durante la diligencia al menos del abogado del acusado, y la diligencia deberá documentarse en un soporte apto para la grabación de sonido e imagen, para luego poder introducida en el plenario vía art. 730.2. Jurisprudencialmente se ha dicho que las declaraciones prestadas durante el sumario, deben cumplir cuatro requisitos para ser consideradas como validas, lo vemos en la SAP NA 609/2021: En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que \»hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral\» [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados]. Aquí hay que tener cuidado, porque aunque de los anteriores requisitos se entiendan excluidas, las declaraciones ante la policía no pueden pasar a ser prueba en el plenario vía art. 730.2. De acuerdo al Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:\»Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 dela LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes

policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron”.

Mediante la introducción de la declaración del testigo vía art. 730.2, se colma la exigencia jurisrprudencial de que toda prueba debe practicada durante el plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, y publicidad. Nos dice la SAP NA 609/2021: STConstitucional, del pleno no 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que:

Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

En cuanto al artículo 731 bis, como nos recuerda la SAP M 6292/2021: Nuestro ordenamiento jurídico prevé expresamente el uso de sistemas de videoconferencia u otros similares que permitan la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente diferentes ( artículo 229.3 de la LOPJ, que debe ser puesto en relación con los artículos 325 y 731 BIS de la LECRIM). Permitiendo en el artículo 731 bis, la comparecencia por videoconferencia incluso del acusado, aunque tal y como se reconoce en la STS 161/2015, de 17 de marzo, eso puede suponer una erosión a su derecho de defensa: \» …parece evidente que el sacrificio de la comunicación directa de aquél con su Abogado puede encerrar, como regla general, una inevitable erosión del derecho de defensa. De ahí que, pese a la mención específica que el art. 731 bis LECr hace al imputado entre aquellos cuyo testimonio puede ser ofrecido mediante videoconferencia, es lógica la exigencia de fundadas razones de excepcionalidad que, mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, respalden la decisión de impedir el contacto visualmente directo del órgano de enjuiciamiento con el imputado”. En cualquier caso, debe dejarse claro que se trata de una facultad del Tribunal y no de un derecho de aquellos que lo solicitan, como nos dice la SAP SE 1039/2021: Sobre la petición de declarar por videoconferencia, hay que considerar que el artículo 731 bis de la Lecrim. en que se ampara el apelante, no reconoce un derecho absoluto del denunciado aintervenir en el procedimiento por videoconferencia, sino una facultad el juzgado que puede hacer uso de oficio o a instancia parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público.

Artículo 728.

No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.

Artículo 729.

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1.o Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2.o Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3.o Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Artículo 730.

1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Artículo 731.

El Tribunal adoptará las disposiciones convenientes para evitar que los procesados que se hallen en libertad provisional se ausenten o dejen de comparecer a las sesiones desde que éstas den principio hasta que se pronuncie la sentencia.

Artículo 731 bis.

El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Víctor López Camacho.

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