El Título IX del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), se titula De las fianzas y embargos. En el nos encontramos con la regulación de una medida cautelar, que son aquellos instrumentos procesales que sirven para garantizar la efectividad del proceso penal mismo, y más específicamente de la resolución (sentencia normalmente) que pone fin a dicho proceso, y que se proyectan sobre los derechos del imputado (sujeto pasivo del proceso penal). Se trata de instrumentos vinculados a la dimensión temporal de la sustanciación del proceso penal: si el juicio oral pudiera celebrarse el mismo día de la perpetración del delito o de la incoación del procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del proceso medida cautelar alguna. Desgraciadamente esta solución, por regla general, es utópica, pues el juicio oral requiere su preparación a través de la fase previa, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un período de tiempo dilatado durante el que el imputado podría ocultarse a la acción de la justicia, frustrando el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para asegurar el normal desarrollo del proceso y garantizar la ejecución de la futura y probable sentencia condenatoria surge la conveniencia de adoptar, hasta que ésta adquiera firmeza, las medidas cautelares (AAP SA 237/2021).
Las medidas cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, las medidas cautelares personales, que las encontramos medidas reguladas en los Títulos VI y VII del Libro II ( arts. 489 y ss ) de la LECrim., y las medidas cautelares reales, que son las reguladas en el Título IX del Libro II (art. 589 y ss.) de la LECrim, que son las que ahora estamos comentando:
a) Medidas cautelares personales, que se proyectan sobre la persona del imputado con el fin de asegurar su sujeción al proceso penal y la efectividad (ejecución) de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer en éste. Se trata de las medidas cautelares de mayor trascendencia en el proceso penal, en cuanto suponen una afectación de derechos fundamentales garantizados constitucionalmente y de la máxima relevancia como son, por ejemplo, la libertad personal ( art. 17 CE EDL1978/3879 ), la libertad de elección de residencia y de circulación por el territorio nacional ( art. 19 CE EDL1978/3879 ) e, indirectamente, la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE EDL1978/3879 ).
b) Medidas cautelares reales, que afectan a los bienes o al patrimonio del imputado, y pretenden garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el proceso penal, ya sea la multa o sanción de naturaleza real que pudiera llegar a imponerse al imputado (decomiso), ya sea el pronunciamiento judicial relativo a la acción civil derivada del hecho delictivo, a las costas o a las consecuencias accesorias de carácter patrimonial (AAP SA 237/2021).
Independientemente del tipo de medida cautelar, ya sean personales o reales, ambas deben ser precedidas de la existencia de tres presupuestos:
A) El primero de éstos (fumus boni iuris, que podría ser traducido como \»apariencia o señal de buen derecho\»), implica la necesidad de formular un razonamiento probabilístico relativo a la intervención del imputado en los hechos que se pretende enjuiciar, de tal modo que, dada la relevancia de las medidas cautelares a adoptar contra la persona imputada, no se restrinjan cautelarmente sus derechos sin unas probabilidades claras de que, en su momento, pueda resultar condenado (AAP SA 237/2021).
B) El segundo presupuesto esencial (periculum in mora o \»riesgo por el retardo\») supone un peligro de daño jurídico concreto derivado de la tardanza en la tramitación del proceso penal, ya que la dilación en el tiempo hasta la celebración del juicio oral y la firmeza de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer puede dar lugar a la frustración de éste (AAP SA 84/2021).
C) El cumplimiento de principio de proporcionalidad: concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: \»si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)\» ( STC 89/2006, de 27 de marzo) (SAP GI 1882/2020).
Se dice además, que toda medida cautelar se caracteriza por tres elementos esenciales: su instrumentalidad (pues no constituye un fin, sino un medio), su provisionalidad (se extingue cuando el proceso termine) y su variabilidad (puede ser modificada o dejada sin efecto), debiendo concurrir para su adopción los presupuestos del periculum in mora y del fumus boni iuris (AAP GU 259/2021).
También debemos de tener en cuenta que, toda medida cautelar afectará negativamente al derecho a la presunción de inocencia del afectado (art. 24.2 Constitución Española), pues está sufriendo una carga derivada del proceso sin que existe una sentencia condenatoria en función de la prueba practicada en juicio.
Las medidas cautelares personales se pueden clasificar en tres grandes grupos, la detención, la libertad provisional y la prisión provisional. Las medidas cautelares reales son la fianza y el embargo. Esto nos lleva a la necesidad de distinguir entre la fianza exigida para eludir la prisión provisional del art. 532 LECrim y cuya cuantía no tiene la finalidad del aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el juicio y la ejecución de la pena que pudiera imponerse y debe ser apreciada de acuerdo con distintas circunstancias relativas al mismo como sus ingresos y su relación con las personas que pueden prestar la caución, y en definitiva, en relación con el grado de confianza que se puede tener en que la pérdida de la fianza o su ejecución en caso de no comparecer en juicio, actuará como un freno suficiente para descartar toda idea de fuga (AAP CE 59/2021). Y la fianza establecida para garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de un delito, El artículo 589 LECrim precisa, con carácter general, que la fianza tiene por objeto garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse procedentes. Por tanto, la norma utiliza un concepto más amplio que el de responsabilidades civiles en sentido estricto. Y si ello es así, el concepto marco – responsabilidad pecuniaria– debe concretarse mediante las diferentes reglas de fijación de significado dispersas tanto por la ley procesal como por la ley penal, destacando, en todo caso, la del artículo 126 CP donde se establece con toda claridad qué partidas, valga la expresión, pueden ser consideradas como responsabilidad pecuniaria a efectos de imputación de pagos o de ejecución de las garantías que se hubieran fijado en la fase previa a la firmeza de la sentencia. Partidas entre las que están los daños causados y también los importes de las penas pecuniarias (AAP T 1350/2019).
Por su parte el artículo 126 del Código Penal establece:
1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el orden siguiente:
1º A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.
2º A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa.
3º A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago.
4º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.
5º A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado. Tendrá la misma preferencia el pago de las costas procesales causadas a la víctima en los supuestos a que se refiere el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito.
Otra de las fianzas que aparecen en la LECrim, es la contemplada en su art. 280 para la interposición de la querella, y que se destina a responder de las resultas del procedimiento entre las que se encuentran, aunque no exclusivamente, las posibles costas. No sobra recordar que no estamos ante una tasa, sino ante una fianza, lo que significa que su destino más natural y habitual será la devolución al acusador popular. Eso disminuye la percepción que pueda tenerse de la fianza como mero y simple obstáculo e introduce un factor de relieve a ponderar (ATS 12619/2020). Esta fianza tiene la finalidad de impedir que la acción penal sea ejercitada por quienes no siendo perjudicados, puedan tener intereses oscuros, o incluso espurios, móviles presididos por sentimientos de venganza, de causar perjuicio, de causar desprestigio aun en la forma de \»pena de banquillo\», y encaminada, por tanto, a disuadir a quienes no tengan un interés legítimo en el ejercicio de la acción penal- (AAP BI 1923/2020). Dicha fianza tiene como límite lo establecido en el artículo 20.3 de la LOPJ, No podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que será siempre gratuita. Por lo que, La cuantía de la fianza es una cuestión de hecho que ha ser proporcionada en relación a los medios de quienes ejercitan la acción popular, sin que ello impida u obstaculice gravemente su ejercicio (AAP PO 1341/2020). El propio art. 281 LECrim, establece aquellos que estarán exentos de prestar este tipo de fianza, que mayormente está dirigida al ejercicio de la acción popular (art. 101 LECrim y art. 125 Constitución).
Esta fianza puede utilizarse como atenuante por aplicación del art. 20.5 (por reparación del daño causado a la víctima) del Código Penal o la del art. 20.7 (por analogía) del mismo, cuando a la vez que se aporte se declare de forma expresa e inequívoca que el dinero se destine a la víctima para reparar los daños que la comisión del delito le haya podido ocasionar, pues con ello, como dijo la STS 661/2020, de 3 de diciembre, quedó plasmada la voluntad inequívoca de que el dinero fuese destinado a la víctima, con independencia de cualquier circunstancia, y de forma inmediata; luego se produce de manera eficaz, en momento cronológico tempestivo y cubre la totalidad de la cantidad que por responsabilidad civil, en ese momento se interesaba. La STS 631/2020, de 23 de noviembre, admitió su operatividad como atenuante de reparación pues \»consta plasmada con anterioridad al plenario la voluntad de que ese dinero fuese destinado a la víctima con independencia de cualquier circunstancia y de forma inmediata ( SSTS 138/2010, de 2 de marzo, 1517/2003, de 18 de noviembre, 768/2004, de 18 de junio, o 1469/2004, de 15 de diciembre: la consignación solutoria puede constituir la base de la atenuante). En todo caso, las eventuales dudas, salvo que fuesen fruto de una deliberada y estratégica ambigüedad buscada de propósito, habrían de resolverse en favor del reo\». También la STS 169/2021, de 25 de febrero admitió la atenuante en un caso en que, con anterioridad al juicio, la defensa había pedido que se hiciera llegar la cantidad depositada en concepto de fianza al perjudicado en concepto de reparación (STS 2741/2021).
Para poder solicitar dicha atenuante, se debe cumplir con un elemento cronológico fijado por el legislador al exigir que la reparación se realice en cualquier momento del procedimiento pero, en todo caso, antes de que se inicie la celebración del juicio oral (STS 3445/2021).
Por su parte, tal y como nos recuerda el art. 597, el embargo siempre tendrá un carácter subsidiario con respecto a la fianza, por lo que solo se embargarán bienes pertenecientes al investigado cuando la fianza no se aporte o la aportada sea insuficiente para cubrir las responsabilidades pecuniarias exigidas.
Artículo 589.
Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.
La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias.
Artículo 590.
Todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán en pieza separada.
Artículo 591.
La fianza podrá ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante caución que podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
La fianza personal la tenemos definida en el art. 1822 del Código Civil (C.Civ.): por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.
Pero además, en este supuesto nos encontraríamos ante una fianza judicial por lo que de acuerdo al artículo 1856 del Código Civil: el fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes el deudor principal. La persona que preste fianza, debe cumplir con los requisitos del artículo 592 siguientes y con el artículo 1828 del Código Civil.
Para encontrar el significado de la fianza pignoraticia también nos debemos remitir al C.Civ. en su artículo 1864 dice: Pueden darse en prenda todas la cosas muebles que estén en comercio, con tal que sean susceptibles de posesión. Por lo que podrá consistir en joyas, cuadros valiosos, acciones de una empresa, así como cualquier otra garantía mobiliaria que puede presentarse y ser aceptada por el juez.
Para Fianza hipotecaria debemos nuevamente dirigirnos al C.Civ. En su artículo 1874 dice que:
Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca: 1º Los bienes inmuebles. 2º Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase.
Artículo 592.
Podrá ser fiador personal todo español de buena conducta y avecindado dentro del territorio del Tribunal que esté en el pleno goce de los derechos civiles y políticos y venga pagando con tres años de anticipación una contribución que, a juicio del instructor, corresponda a la propiedad de bienes o al ejercicio de industria, suficientes para acreditar su arraigo y su solvencia para el pago de las responsabilidades que eventualmente puedan exigirse.
No se admitirá como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté cancelada la primera fianza, a no ser que tenga, a juicio del Juez o Tribunal, responsabilidad notoria para ambas.
Cuando se declare bastante la fianza personal, se fijará también la cantidad de que el fiador ha de responder.
Artículo 593.
La fianza hipotecaria podrá sustituirse por otra en metálico, efectos públicos, o valores y demás muebles de los enumerados en el artículo 591, en la siguiente proporción: El valor de los bienes de la hipoteca será doble que el del metálico señalado para la fianza, y una cuarta parte más que éste el de los efectos o valores al precio de cotización. Si la sustitución se hiciere por cualesquiera otros muebles dados en prenda, deberá ser el valor de éstos doble que el de la fianza constituida en metálico.
Artículo 594.
Los bienes de las fianzas hipotecaria y pignoraticia serán tasados por dos peritos nombrados por el Juez instructor o Tribunal que conozca de la causa, y los títulos de propiedad relativos a las fincas ofrecidas en hipoteca se examinarán por el Ministerio Fiscal; debiendo declararse suficientes por el mismo Juez o Tribunal cuando así proceda.
Artículo 595.
La fianza hipotecaria podrá otorgarse por escritura pública o «apud acta», librándose en este último caso el correspondiente mandamiento para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Devuelto el mandamiento por el Registrador, se unirá a la causa.
También se unirá a ella el resguardo que acredite el depósito del metálico, así como el de los efectos públicos y demás valores en los casos en que se constituya de esta manera la fianza.
Artículo 596.
Contra los autos que el Juez dicte calificando la suficiencia de las fianzas procederá el recurso de apelación.
Artículo 597.
Si en el día siguiente al de la notificación del auto dictado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 589 no se prestase la fianza, se procederá al embargo de bienes del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias.
Artículo 598.
Cuando el procesado no fuere habido, se hará el requerimiento a su mujer, hijos, apoderado, criados o personas que se encuentren en su domicilio.
Si no se encontrare ninguna, o si las que se encontraren, o el procesado o apoderado en su caso no quisieren señalar bienes, se procederá a embargar los que se reputen de la pertenencia del procesado, guardándose el orden establecido en el artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la prohibición contenida en los artículos 605 y 606 de la misma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 584 de la citada Ley.
Artículo 599.
Cuando señalaren bienes y el alguacil encargado de hacer el embargo creyese que los señalados no son suficientes, embargará además los que considere necesarios, sujetándose a lo prescrito en el artículo anterior.
Artículo 600.
Las demás actuaciones que se practiquen en ejecución del auto a que se refiere el artículo 589 se regirán por los artículos 738.2 y 738.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la especialidad establecida en el artículo 597 de la presente Ley respecto al requerimiento al procesado para que señale bienes.
Artículos 601 a 610. (Sin contenido)
Artículo 611.
Si durante el curso del juicio sobrevinieren motivos bastantes para creer que las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan exigirse excederán de la cantidad prefijada para asegurarlas, se mandará por auto ampliar la fianza o embargo.
Artículo 612.
También se dictará auto mandando reducir la fianza y el embargo a menor cantidad que la prefijada si resultasen motivos bastantes para creer que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran imponerse al procesado.
Artículo 613.
Cuando llegue el caso de tener que hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias a que se refiere este título, se procederá de la manera prescrita en el artículo 536.
Artículo 614.
En todo lo que no esté previsto en este título, los Jueces y Tribunales aplicarán lo dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embargos.
Artículo 614 bis.
Una vez iniciado el proceso penal por delito contra la Hacienda Pública, el juez de lo penal decidirá acerca de las pretensiones referidas a las medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria.
Víctor López Camacho.
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