El Capítulo VI del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), está titulado Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. Por su ubicación en dicho Título VIII, deducimos rápidamente que se trata de una medida de investigación que repercute negativamente en alguno de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución (CE).
Se trata de una medida de investigación que tiene como objeto la utilización de dispositivos técnicos para la captación de conversaciones que se transmitan únicamente como medio transmisor el aire que exista entre los interlocutores, a lo que debemos añadir la posibilidad, como ya dijimos, de que a ese sonido se añadan imágenes. La historía de esta medida de investigación está ligada a la polémica, hasta la reforma de la LECrim a través de la LO 13/2015, era una medida utilizada bajo el cobijo del antiguo art. 579.2 LECrim, artículo que se aplicaba a la interceptación de la comunicaciones telefónicas. Lo que realmente lo convertía en un autentico cajón de sastre, degradando el principio de reserva de ley reconocido en el art. 53.1 CE, Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo ( art. 81.1 CE) o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 CE), precisa de una habilitación legal, reserva de ley a la que, con carácter general, somete la Constitución la regulación de los derechos y libertades reconocidos en su título I, también el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (SAN 1657/2021). Quien puso fin a este uso torticero de la ley, fue el Tribunal Constitucional (TC) en su famosa Sentencia n.o 145/2014, de 22 de septiembre, en parte motivado por resoluciones previas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que advertían que la captación secreta de conversaciones o imágenes por medio de aparatos de grabación de audio y vídeo entraba en el campo de aplicación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) (SSTEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan contra Reino Unido; 25 de septiembre de 2001,caso P.G y J.H. contra Reino Unido; 5 de noviembre de 2002, caso Allan contra Reino Unido; 27 de abril de 2004, caso Doerga contra Holanda y 20 de diciembre de 2005, caso Wisse contra Francia). Este encuadramiento sistemático en el art. 8 se traducía en la consideración de que una medida de investigación como esta, que supone una grave intromisión en la vida privada, debería siempre resultar amparada por una Ley dotada de una especial precisión que estableciera reglas claras y detalladas sobre cuándo y bajo qué circunstancias podría adoptarse (STEDH de 31 de mayo de 2005, caso Vetter contra Francia) (Circular 3/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, en adelante Circular 3/2019). Lo que vino a decir el TC, es que No estamos por lo tanto ante un defecto por insuficiencia de la ley, ante un juicio sobre la calidad de la ley, sino que se debate el efecto asociado a una ausencia total y completa de ley. Y es que el art. 579.2 LECrim se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debevenir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa. En consecuencia, como señala acertadamente el Fiscal ante el Tribunal Constitucional, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna, o en el que, cuando menos, tal regulación no se corresponde con la que se identifica y cita en las resoluciones recurridas. (…) (STC 145/2014, de 22 de septiembre). Esta es la resolución que motivo la inclusión del Capítulo ahora estudiado en la actual LECrim.
La diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales, es una diligencia peculiar por la ambigüedad con que la jurisprudencia ha delimitado los derechos afectados por ella. En la mayoría de los casos se habla de una afectación al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), pero no termina de encajar en dicho derecho porque la comunicación se transmite en ausencia de medios técnicos que la posibiliten, es el aire el medio empleado para la transmisión del mensaje, así se reconoce en la STSJ EXT 562/2020: Esta medida, como se señaló anteriormente, puede llegar a limitar varios derechos fundamentales, dudándose, en lo que ahora interesa, acerca de si las comunicaciones directas están amparadas por el secreto de las comunicaciones (art. 18.3) o por la intimidad (art 18.1), si bien, siendo el bien jurídico protegido por el secreto de las comunicaciones la libertad de las comunicaciones, no la intimidad ( STC 114/1989 ), sólo la comunicación indirecta que ha de valerse de algún medio técnico estaría cubierta por el art. 18.3. No lo estaría la comunicación directa (verbal o no verbal) en la que depende de los propios comunicantes evitar la interferencia de terceros, lo que no obsta a la posible aplicación del derecho a la intimidad. Además, la medida puede afectar a otros derechos, es el caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), cuando el artefacto técnico de escucha se ubique en un lugar cerrado que pueda considerarse como tal. E incluso, su afectación sobre el derecho a la intimidad, al honor y la propia imagen (art. 18.1 CE) será graduable, dependiendo del alcance de la autorización judicial que la autorice, que eventualmente podrá autorizar la captación y grabación de imágenes que acompañen al audio.
Los anteriores derechos fundamentales podemos considerarlos como aquellos derechos directamente afectados por la medida de investigación, pero existen otros que pueden quedar afectados indirectamente como consecuencia de su uso. Nos referimos al derecho de defensa (art. 24 CE) y más específimicamente a los derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE). Porque la colocación de aparatos de escucha y filmación es una medida especialmente intrusiva, que dota a los poderes públicos de una capacidad ilimitada de inmiscuirse es la esfera más íntima del investigado. La escucha y filmación tiene un ámbito espacial extenso, lugares abiertos, espacios cerrados, incluso domicilios, lo que en algunos supuestos se ha traducido en escuchas en celdas de detenidos o en el furgón policial donde son trasladados. Intervenir o registrar las conversaciones privadas de los detenidos en espacios policiales compromete particularmente tales derechos. Corren el riesgo además de suministrar información sobre las estrategias de defensa de los investigados, lo que, incluso aunque no se trate de la conversación con el propio abogado, puede afectar al derecho de defensa, que incluye la posibilidad de comentar los extremos de la declaración que va a prestarse en dependencias policiales o judiciales (STSJ AND 3347/2020). Esto nos lleva a hablar irremediablemente de dos aspectos importantes, la confesión y las conversaciones con el abogado. La grabación de una confesión, sin embargo, no afecta al derecho de defensa cuando el reconocimiento de los hechos se haya hecho de manera espontánea o cuando la grabación la lleve a cabo un particular y no haya sido dirigida y autorizada por la autoridad judicial ( STS 421/2014, de 16 de mayo ). La STS 597/2017, de 24 de julio , precisa que el derecho a no declarar (que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales), no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales (STSJ EXT 562/2020). En cuanto las conversaciones del investigado o detenido con su abogado, su secreto se encuentra protegido por los artículos 118.4 y el art. 520.7 ambos de la LECrim, no obstante, tal y como el último párrafo del art. 118.4 reconoce, cuando existan indicios objetivos en la investigación de la participación del abogado en un hecho delictivo, también podrán ser intervenidas. La posibilidad de interceptar las comunicaciones de un Letrado con su cliente ya había venido siendo admitida por nuestra jurisprudencia y, en este sentido, la STS n.o 79/2012, de 9 de febrero, indicaba tres exigencias: «En primer lugar, una previsión legal suficiente (…) En segundo lugar, una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad (…) Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial». Por lo tanto, será posible la intervención de comunicaciones (telefónicas, telemáticas o directas) entre un abogado y su cliente cuando, además de cumplirse el resto de los requisitos exigidos, la investigación pueda poner de manifiesto indicios objetivos de la participación del Letrado en una actividad delictiva. Se exceptúan, no obstante, las comunicaciones que puedan mantener en un centro penitenciario que -conforme al art. 51.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria- solo podrán ser intervenidas en los supuestos de terrorismo (Circular 1/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante Circular 1/2019).
Se echa de menos en el articulado que regula esta medida de investigación, alguno que haga referencia al momento en que el investigado tome conocimiento del resultado de las investigaciones de las que ha sido objeto, No obstante el silencio de la Ley en este punto, parece oportuna la aplicación analógica del art. 588 ter i a los supuestos de captación y grabación de comunicaciones orales, no solo por concurrir plenamente el presupuesto de la analogía que describe el art. 4.1 del Código Civil, sino porque, incluso, las soluciones que aporta el art. 588 ter i encuentran fundamento en otros preceptos del ordenamiento jurídico (Circular 3/2019). Además, el art. 118.1.b) reconoce al investigado el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y el art. 302 LECrim prevé, con carácter general, el derecho de las partes personas a tomar conocimiento de las actuaciones.
Artículo 588 quater a. Grabación de las comunicaciones orales directas.
1. Podrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.
Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.
2. En el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares.
3. La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde.
Este artículo contiene el ámbito espacial donde la medida podrá ser autorizada, y como vemos no tiene limitaciones. Se autoriza la grabación de las conversaciones en vía pública, otros espacios abiertos, lugares cerrados o incluso domicilios. Aquí donde surge la duda es en el concepto de domicilio. La LECrim contiene una enumeración de aquellos lugares que encajan en dicha definición en el art. 554, aunque a nosotros a efectos de la protección constitucional del domicilio la que realmente nos interesa es la contenida en su apartado segundo, aquella que se otorga al lugar de residencia de personas físicas, y la dispuesta en su apartado cuarto, que es la garantizada a las personas jurídicas. El mencionado apartado segundo dice que domicilio es El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia, concepto un tanto impreciso o vago y que debemos completar con aquellos que han entendido nuestros tribunales por domicilio. El concepto de domicilio amparado por la constitución está fuertemente ligado a la protección de la intimidad (art. 18.1), y nuestra jurisprudencia lo ha definido como un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada\» S.T.C. de fecha 17 de enero de 2002 y STS de fecha 14 de mayo de 2004 (SAP AB 357/2021 y SAP AB 442/2021). Si bien, el concepto jurídico de domicilio es un concepto amplio, más amplio que el que en la práctica se tiene de él, se ha entendido con carácter general, como por domicilio \»cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente” (STS 463/2021).
Vayamos ahora con el concepto de domicilio de las personas jurídicas recogido en el apartado cuarto del artículo 554. Este artículo ha recibido críticas y con razón. La definición de domicilio de las personas jurídicas otorgada por el artículo 554 está restringida a aquellas personas jurídicas imputadas, lo cual deja si la protección constitucional del art. 18.2 a los lugares cerrados que sean objeto de investigación como consecuencia de un delito que no pueda ser imputable a una persona jurídica y que tampoco encajen dentro del concepto de domicilio de persona física. Tenemos un ejemplo en la STS 583/2017, de 19 de julio, que se ocupa de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de personas jurídicas y que critica el art. 554.4o: El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parecelógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales (AAN 5345/2021). Hecho esta aclaración, el art. 554.4o define el domicilio de las personas jurídicas imputadas como el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. Esta definición suaviza el concepto de domicilio aplicado a personas físicas, la razón estriba en que el derecho a la intimidad (art. 18 CE) del que deriva el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), no se ve con la misma intensidad de afectado en el caso de las personas jurídicas, la extensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, no tiene que ser idéntica, que al de las personas físicas, pues respecto de estas el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, ya que no sólo se protege un espacio físico, sino también lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada , lo que no concurre en el caso de las personas jurídicas, que gozan de una menor protección, y por ende, de una menor intensidad del control a realizar por el Juez sobre la licitud de la medida de entrada y registro solicitada, en atención a la menor incidencia de la injerencia en los derechos de libertad de los ciudadanos ( STC 69/1999, de 26 de abril). El núcleo esencial del derecho en el caso de las personas jurídicas, viene constituido por ámbitos distintos a la morada, como son el constituir el centro de dirección de las personas jurídicas o el lugar donde custodian su documentación, que también gozan de protección, aunque con menor intensidad, precisamente por esa falta de relación con la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas (AAN 5345/2021). El art. 554.4o se limita a respetar la expectativa razonable de privacidad de a entidad, materializada en aquel ámbito físico en el que actúa con la legitima confianza de que su actuación no está siendo fiscalizada por terceros y cuya protección se considera indispensable para permitirle desarrollar los fines para los que fue creada (AAN 5345/2021).
La cuestión que ha provocado polémica en nuestros tribunales en relación con este artículo, es sí la captación de imágenes desde el exterior del domicilio exigen o no autorización judicial, y la respuesta como siempre es depende. ¿De qué depende? Pues de según se mire, como acertadamente decía la famosa canción de Jarabe de Palo. Lo que determinará la ilegalidad de la injerencia de captación de imágenes es la utilización de aparatos técnicos que amplifiquen la imagen sin autorización judicial. Lo vemos claramente en la llamada sentencia de los prismáticos, que es la STS 20 de abril de 2016: A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el artículo 18.2 CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del artículo 18 Ce protege, tanto frente la irrupción inconsentidos del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes, y precisa que el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya en un lugar público.
Además, en este artículo se autoriza completar el audio con la captación y grabación de imágenes. La duda que surge en este caso es, ¿podrá autorizarse únicamente la grabación de imágenes? La respuesta lógica debe ser que sí. Pero debemos tratar de ser más precisos, ya existe un artículo que de forma específica autoriza a la policía judicial a captar imágenes de lugares públicos sin necesidad de autorización judicial, es el artículo 588 quiquies a), por lo que debemos entender que el espectro que debe abarcar este artículo son aquellos casos en que la grabación de la imagen sea de un domicilio, justo el supuesto que recoge la mencionada famosa sentencia de los prismáticos. En igual sentido se ha pronunciado la Circular 3/2019: una interpretación lógica del precepto debe conducir a permitir que se autorice la captación y grabación únicamente de imágenes sin sonido; por un lado, existe previsión legal que permite la grabación de imágenes y, por otro, la exclusión del sonido supone una intromisión menor en los derechos del investigado, lo que puede responder, en algún supuesto, a la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad al caso concreto. Además, la propia LECrim prevé expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la captación de imágenes a propósito de la regulación de la figura del agente encubierto en el art. 282 bis 7, lo que vendría a reforzar la posición que aquí se sostiene.
Artículo 588 quater b. Presupuestos.
1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.
2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:
a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:
1.o Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.o Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.o Delitos de terrorismo.
b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
Nos encontramos ante el artículo más importante de los que regulan la presente medida de investigación, veamos porque.
La primera cosa que debe de llamar nuestra atención es la forma que tiene la LECrim de delimitar el ámbito de la medida, habla de uno o varios encuentros concretos, es decir, la grabación de las conversaciones, y eventualmente de sus imágenes, debe concretarse por la policía a uno o varios encuentros concretos, a lo que luego el artículo añade, de los que haya indicios de que van a tener lugar gracias a una investigación previa. El uno o varios encuentros concretos, sirve para proscribir la utilización de este medida de investigación, como ya hemos dicho especialmente invasiva del derecho a la intimidad, para realizar investigaciones prospectivas, terminantemente prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico. Esto además se garantiza por la exigencia de que la medida de investigación tiene que ser consecuencia de una investigación previa, no nos olvidemos de que aquí también aplicarán los artículos 588 bis, que afectan a todas las medidas de interceptación mediante uso de aparatos técnicos, nos referimos sobre todo al principio de especialidad del art. 588 bis a. Pero es más, no sólo se trata de evitar una investigación prospectiva, sino que se acota todavía más el ámbito de aplicación de las escuchas a concretas conversaciones, algo que no sucede con la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el legislador es consciente, volvemos a repetir, de la especial gravedad de estas medidas por la forma en que atentan contra el derecho a la intimidad del investigado.
¿Qué debemos entender por encuentros concretos? La Circular 3/2019 utiliza tres criterios para delimitarlos, concreción loeativa, concreción subjetiva, y concreción temporal. Veamos que nos dice concretamente: De esta manera, se puede concluir que serán tres los elementos o criterios que van a precisar o concretar el encuentro, haciendo que el mismo no sea genérico y que, por lo tanto, la captación o grabación de sus conversaciones o imágenes no pueda ser considerada indiscriminada.
En primer lugar, será necesaria una precisión o concreción locativa. Como indica el art. 588 quater c, deberá concretarse el lugar o dependencias donde se va a captar o grabar la imagen o el sonido y, para ello, deberán existir indicios previos acerca del lugar donde vaya a celebrarse el encuentro. Ello no impide que puedan existir encuentros deslocalizados (aquellos en los que el lugar exacto de la reunión resulte irrelevante) u otros en los que, conociéndose que va a existir una reunión, se desconozca con antelación el lugar preciso de su celebración, previéndose, por ejemplo, que el dispositivo electrónico vaya a ser ocultado en el cuerpo de uno de los asistentes a la misma (como podría ser el caso de un agente encubierto); de lo que se trata es de individualizar la reunión, evitando que la autorización pudiera dar cobertura a investigaciones prospectivas.
En segundo lugar, será necesaria una precisión o concreción subjetiva, esto es, de las personas que previsiblemente asistirán a la reunión. En este caso no resultará indispensable la identificación precisa de todos y cada uno de los asistentes. La LECrim únicamente exige la asistencia a la reunión del investigado, al ser el único cuyas conversaciones pueden ser captadas o grabadas; la identificación del resto de los asistentes únicamente tiene la finalidad de individualizar la reunión, evitando grabaciones indiscriminadas de las reuniones que, en general, pudiera celebrar el investigado. En consecuencia, deberá resultar suficiente con menciones identificativas amplias o genéricas, como ocurre en el caso del principio de especialidad.
Finalmente, deberá existir una precisión o concreción temporal que delimite el momento en el que el encuentro va a tener lugar, evitando -de nuevo- de este modo la aplicación genérica de la medida. Es decir, deberán aportarse indicios de que el o los encuentros que el investigado va a celebrar, se producirán en un momento o lapso temporal determinado. La concreción que exige el legislador en relación con este elemento temporal va a venir determinada por la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia. De esta manera, tan concreto resultaría la previsión de un encuentro en un día y hora determinado, como, por ejemplo, la previsión de los encuentros que el investigado vaya a tener con su asesor contable, en la oficina de este, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida.
En cualquier caso, deberemos tener también en cuanta la advertencia que nos hace la propia Circular 3/2019, Es necesario resaltar que la concreción del encuentro, como se ha señalado, no impone la concurrencia plena de los tres requisitos, temporal, subjetivo y locativo a que se ha hecho referencia. Se trata de criterios de valoración que pueden contribuir a precisar el concepto de encuentro concreto, pero las circunstancias concurrentes en cada caso podrán hacer que la simple determinación de uno de estos criterios resulte suficiente para la concreción del encuentro.
Luego, en el segundo apartado del artículo, se establecen los requisitos para su adopción. Comparte la mayoría de los establecidos para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, a excepción delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación. Este exclusión evidentemente es consecuencia del diferente ámbito de aplicación de ambas medidas, aquí lo que se trata es de grabar conversaciones no de interceptar medios técnicos a través de los cuales se producen. En relación a ellos podemos decir que al tratarse de delitos dolosos quedan excluidos los imprudentes, y que la definición de grupo y organización criminal la encontramos en los artículo 570 ter y 570 bis del Código Penal (CP) respectivamente. Pero es más interesante todavía la forma en que la jurisprudencia los ha interpretado, aquí tenemos que volver a repetir lo que ya hemos dicho de que aplican los artículos 588 bis, y más concretamente la importancia que estos requisitos tienen en relación al principio de proporcionalidad. Efectivamente, que se esté investigando un delito doloso castigado con pena de prisión con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, no autoriza automáticamente a que pueda adoptarse está medida para grabar las conversaciones en un domicilio, tiene que haber algo más, el juez que lo autorice debe ponderar si en ese supuesto en concreto se cumple con las exigencias del principio de proporcionalidad (art. 588 bis a). Así lo podemos deducir del siguiente extracto de la STS 4436/2020: La legitimidad de la colocación de dispositivos de grabación del sonido en el domicilio del investigado -la Sala no aborda la protección reforzada que esta medida exigiría cuando se trata de captar imágenes- no puede limitarse a un examen rituario y formal de las alegaciones que, en respaldo de esa medida, ofrecen el Fiscal o los agentes de la autoridad. El Juez de instrucción no puede convertirse en un simple órgano convalidante de una decisión gubernativa de intromisión en la intimidad del investigado. Y en el cumplimiento del mandato constitucional que le incumbe, como órgano de protección y garantía de los derechos fundamentales, debe filtrar la solicitud a través de los principios de proporcionalidad y necesidad a que se refiere el art. 588 bis a) de la LECrim. Una lectura literal de los presupuestos de legitimidad a que se refiere el art. 588 quater b) podría conducir a la errónea conclusión de que, por ejemplo, la investigación de delitos dolosos castigados con pena de prisión con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión, permitiría, siempre y en todo caso, recurrir a esta modalidad de investigación. No es así. Es preciso algo más. Y ese juicio de procedencia ha de hacerse explícito en la resolución habilitante.
Artículo 588 quater c. Contenido de la resolución judicial.
La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.
La resolución judicial deberá ser todo lo precisa a la hora de delimitar el encuentro o encuentros concretos para los cuales ha concedido la autorización. La consecuencia es clara, los encuentros que hayan sido gravados y no estén cubiertos por la autorización judicial serán pruebas nulas por haberse obtenido violentando derechos fundamentales, así como las pruebas derivadas de ellos (art. 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial). Aquí surge una duda por la vaguedad con que la ley ha regulado la medida, entendemos por la aplicación conjunta del artículo 588 quater b. y el art. 588 quater c, que la autorización judicial podrá referirse a uno o varios encuentros concretos, entonces cuando se autoricen judicialmente varios encuentros concretos ¿qué pasa con aquellas conversaciones que tienen lugar entre los encuentros concretos expresamente autorizados por la resolución judicial? La exposición de motivos de la LO 13/2015 que introduce este capítulo en la LECrim, nos da una respuesta no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c, pero sabido es que la Exposición de Motivos o Preámbulo de una Ley, con ser importante para la interpretación de la norma, carece en sí misma de valor normativo. En igual sentido se pronuncia la Circular 3/2019: Como ya se adelantaba, en los casos de sucesión de varios encuentros concretos durante un lapso temporal determinado no resultará extraño que los dispositivos electrónicos de captación o grabación se dejen instalados en el lugar de los encuentros durante los periodos que transcurran entre ellos, evitando de este modo los riesgos que la instalación y desinstalación del dispositivo podría generar para la investigación (piénsese, por ejemplo, en un dispositivo instalado en el interior de un domicilio). En estos casos, el adecuado respeto a los derechos fundamentales de quienes pudieran reunirse en ese lugar durante los periodos intermedios en los que la captación y grabación de las conversaciones e imágenes esté fuera de la cobertura de la autorización judicial incluido el propio investigado-, exige que los dispositivos instalados cuenten con algún sistema que permita su desconexión remota. Así parece preverlo, también, el preámbulo de la LO 13/2015, cuando señala que «el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida». Si bien, debemos concluir que la cosa no está tan clara, la SJP 57/2019 no ve inconveniente a que los aparatos de escucha sigan permanentemente activados dada la peculiaridad de donde está ubicado el aparato de escucha y la difícil previsibilidad del momento en que tendrán los encuentros concretos autorizados por la resolución judicial y transcendentes para la causa: Porque no es lo mismo la captación de conversaciones en un lugar fijo concreto (un domicilio, una cafetería, etc.), que pueden ser sometidas a una vigilancia estática y comprobar cuándo se llevan a cabo, que las conversaciones que se van a producir en un objeto móvil como un coche, ya que la vigilancia y el seguimiento de este ofrece mayores dificultades y si, como se ha descrito por los testigos en este caso, el conductor realiza maniobras evasivas o de contra vigilancia, es posible que haya de suspenderse el seguimiento, sin saber cuál es el momento concreto en que se reúnen todas las personas y se inicia una conversación, aunque se tengan indicios suficientes y sospechas razonables de que esa conversación se va a producir.
No está demás insistir en la idea de que cuanto más agresiva sea la escucha contra la intimidad del investigado, más estricta deberá ser la autorización judicial a la hora de cumplir con los principios del art. 588 bis a) para su autorización. Siendo especialmente relevantes los supuestos en que se autoricen grabaciones de sonido e imágenes dentro del ámbito domiciliario. De nuevo podemos poner un ejemplo en la STS 4436/2020: La utilización de dispositivos de grabación y escucha de las comunicaciones orales abiertas que se desarrollan en el domicilio del investigado no es un acto más de investigación, susceptible de ser asimilado a otros actos de instrucción que también inciden de forma directa en el contenido del art. 18 de la CE. Su potencial intrusivo en lo que se ha llamado el núcleo duro de la intimidad no es equiparable a ningún otro y obliga a contemplar su utilización con el marcado signo de la absoluta excepcionalidad. Ni el Ministerio Fiscal, ni las Fuerzas de Seguridad del Estado ni, por supuesto, la autoridad judicial, pueden incluir esta medida de investigación en el catálogo ordinario de posibilidades a su alcance para el descubrimiento de la verdad. Sólo la justificada excepcionalidad de la gravedad del hecho investigado, ponderada a partir del filtro que ofrecen los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad ( art. 588 bis a) de la LECrim ), puede abrir la puerta a una medida de esta naturaleza. La resolución habilitante no puede desprender el burocrático aroma de lo rutinario. Tiene que expresar la indispensable justificación de que no hay alternativa a la temporal intromisión del Estado en el domicilio del investigado.
Artículo 588 quater d. Control de la medida.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 588 bis g, la Policía Judicial pondrá a disposición de la autoridad judicial el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones que considere de interés.
El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida.
Artículo 588 quater e. Cese.
Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis j, la grabación de conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales momentos exigirán una nueva autorización judicial.
En este tipo de medida de investigación no existe la posibilidad de acordar prórrogas, la escucha y/o filmación deberá acabar tan pronto se agote el encuentro o encuentros concretos para los que fue acordada. Así ha sido también interpretado por nuestros tribunales, tenemos un ejemplo en la STS 4436/2020: La falta de fijación de un plazo acotado de duración de la medida no puede ser interpretada como una invitación a decisiones jurisdiccionales con términos temporales abiertos y susceptibles de sucesivas prórrogas. En la determinación de su plazo de vigencia no cabe una integración analógica con lo dispuesto para otras diligencias invasivas del derecho de intimidad, respecto de las cuales el legislador sí ha considerado conveniente la fijación de un límite temporal expreso. Para la legitimidad de una diligencia de investigación de tanta incidencia en el espacio ciudadano de exclusión de terceros, es indispensable que la resolución habilitante no pierda de vista el significado constitucional de la medida que autoriza el art. 588 quater a) de la LECrim , que no es otro que permitir la grabación de conversaciones – excepcionalmente, con inclusión de imágenes- que sea previsible van a producirse en un encuentro concreto entre los investigados.
Víctor López Camacho.
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