El Título VII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) se titula De la libertad provisional del procesado. En el se regula principalmente la medida cautelar personal de la libertad provisional, aunque en este título también tienen cabida otras medidas cautelares personales como las reguladas en el art. 544 bis que tiene por objeto el alejamiento de supuesto agresor de la víctima, y en el art. 544 ter que recoge la orden de protección.
Antes de comenzar a conocer en profundidad la medida cautelar personal de la prisión provisional, es importante primero entender el concepto de medida cautelar y para que sirven. Para ello es de utilidad el reciente AAP SA 84/2021, en él se definen las medidas cautelares como aquellos instrumentos procesales que sirven para garantizar la efectividad del proceso penal mismo, y más específicamente de la resolución (sentencia normalmente) que pone fin a dicho proceso, y que se proyectan sobre los derechos del imputado (sujeto pasivo del proceso penal). Se trata de instrumentos vinculados a la dimensión temporal de la sustanciación del proceso penal: si el juicio oral pudiera celebrarse el mismo día de la perpetración del delito o de la incoación del procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del proceso medida cautelar alguna. Por tanto, la esencial característica de toda medida cautelar es que se trata de una medida procesal que tiene como finalidad asegurar la eficacia del proceso penal, y eventualmente de la sentencia que lo concluya.
Pero como ya hemos adelantado, la libertad provisional es una medida cautelar personal, porque las medidas cautelares están divididas en personales y reales, dependiendo del objeto sobre el que recaen. Utilizando nuevamente como referencia el AAP SA 84/2021, éste diferencia ambas mediante la siguiente distinción:
a) Medidas cautelares personales, que se proyectan sobre la persona del imputado con el fin de asegurar su sujeción al proceso penal y la efectividad (ejecución) de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer en éste. Se trata de las medidas cautelares de mayor trascendencia en el proceso penal, en cuanto suponen una afectación de derechos fundamentales garantizados constitucionalmente y de la máxima relevancia como son, por ejemplo, la libertad personal ( art. 17 CE EDL1978/3879 ), la libertad de elección de residencia y de circulación por el territorio nacional ( art. 19 CE EDL1978/3879 ) e, indirectamente, la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE EDL1978/3879 ). Estas medidas cautelares están reguladas en los Título VI y VII del Libro II ( arts. 489 y ss ) de la LECrim..
b) Medidas cautelares reales, que afectan a los bienes o al patrimonio del imputado, y pretenden garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el proceso penal, ya sea la multa o sanción de naturaleza real que pudiera llegar a imponerse al imputado (decomiso), ya sea el pronunciamiento judicial relativo a la acción civil derivada del hecho delictivo, a las costas o a las consecuencias accesorias de carácter patrimonial. Las medidas cautelares reales están reguladas en el Título IX del Libro II ( arts. 589 y ss) de la ya citada LECrim.
Toda medida cautelar por la fase procesal en que es acordada, durante la instrucción y antes de que recaiga sentencia condenatoria, lo que significa que no ha habido todavía la práctica de la prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del investigado (art. 24.2 Constitución Española) que salvo excepciones de prueba preconstituida siempre deberá practicarse durante el plenario (art. 741 y art. 730 LECrim), tiene, como ya hemos adelantado, una afectación sobre el derecho a la presunción de inocencia del investigado, y posiblemente sobre otros derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (CE). Como consecuencia, los diversos ordenamientos jurídicos han desarrollado dos garantías que tienen como función limitar y racionalizar el eso de las medidas cautelares durante el procedimiento. Estas garantías son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o riesgo por el retardo. El AAP SA 84/2021, que ya hemos utilizado en dos ocasiones anteriores, las define como:
A) El primero de éstos (fumus boni iuris, que podría ser traducido como \»apariencia o señal de buen derecho\»), implica la necesidad de formular un razonamiento probabilístico relativo a la intervención del imputado en los hechos que se pretende enjuiciar, de tal modo que, dada la relevancia de las medidas cautelares a adoptar contra la persona imputada, no se restrinjan cautelarmente sus derechos sin unas probabilidades claras de que, en su momento, pueda resultar condenado.
B) El segundo presupuesto esencial (periculum in mora o \»riesgo por el retardo\») supone un peligro de daño jurídico concreto derivado de la tardanza en la tramitación del proceso penal, ya que la dilación en el tiempo hasta la celebración del juicio oral y la firmeza de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer puede dar lugar a la frustración de éste por la sustracción del imputado a la acción de la justicia, por la ocultación, pérdida o destrucción de las fuentes de prueba, por la actuación del imputado contra los bienes jurídicos de la víctima del delito o por la reiteración delictiva.
Una vez tenemos estos conceptos claros, podemos entrar de lleno entender la medida cautelar personal de la prisión provisional. Ésta es una medida íntimamente ligada a la medida cautelar de prisión provisional, prueba de ello es que el art. 528 LECrim con el que el Título VII empieza nos recuerda algo que ya sabemos por medio del art. 502 LECrim, incluido en el Título VI y dedicado de forma exclusiva a la prisión provisional. Básicamente, aunque con diferentes palabras, el entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999, 1999/1845) (AAP BU 330/2021). Pero realmente donde se ve esa conexión entre ambas medidas cautelares personales es en el art. 505 LECrim, igual que el art. 502 en el capítulo dedicado en exclusiva a la prisión provisional. El art. 505 dice, Cuando el detenido fuere puesto a disposición del juez de instrucción o tribunal que deba conocer de la causa, éste, salvo que decretare su libertad provisional sin fianza, convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán interesar que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza. Es decir, es en esa audiencia del art. 505 donde el juez instructor se deberá decidir por una medida cautelar o por otra (dependiendo de si se cumplen los presupuestos o no del art. 503), salvo, siempre hay alguna excepción, que el juez instructor se decida por la libertad provisional del investigado sin fianza, supuesto que también se repite en el art. 539 aunque con motivo diferente, en este caso para reformar la situación de aquel que está en libertad, en concreto dice Para acordar la prisión o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el artículo 505. La conclusión es que la audiencia del art. 505, ya sea para acordar por primera vez la medida cautelar o para acordarla en una reforma posterior, sólo será necesaria en los casos en que se acuerde la prisión provisional o la libertad condicional con fianza, pero es más, para la medida cautelar personal de la prisión provisional sin fianza será la única de las tres (prisión provisional, libertad provisional con fianza, y libertad provisional sin fianza) que podrá ser acordada por el juez instructor sin que la acusación privada o pública la solicite. Esta última característica también se repite en las medidas cautelares personales del art. 544 bis, 544 ter, y 544 quinquies.
Veamos ahora con otras palabras, como nuestra jurisprudencia ha definido la medida cautelar personal de la libertad provisional, y como ha hecho patente esta conexión entre ella y la prisión provisional. Un buen ejemplo es la STC 85/1989 de 10 de mayo, que es utilizada por mucha de nuestra jurisprudencia: \»La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530).”
Dice la sentencia citada que la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad. Desde el punto de vista de los derechos fundamentales que afectan ambas medidas cautelares, se evidencia la mayor afectación de estos derechos por la prisión provisional que por la libertad provisional. Si comparamos ambas, vemos como la prisión provisional atenta contra el derecho a la libertad personal (art. 17 CE), el derecho a la libre elección de residencia y circulación por territorio nacional (art. 19 CE) y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE), mientras que la libertad provisional sólo afecta a los últimos dos derechos, como consecuencia de la obligación intrínseca a ella de comparecencia apud acta ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECrim).
Otro de las características de la prisión provisional mencionada en la STC 85/1989 de 10 de mayo, es que viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional. La libertad provisional al tratarse de una medida cautelar menos restrictiva sobre el derecho a la libertad personal (art. 17 CE) del investigado, se acordará en aquellos casos en que aun cuando se constate la existencia de fumus boni iuris y periculum in mora, la presencia del investigado en el proceso pueda asegurarse mediante otros medios menos lesivos para este derecho fundamental (art. 502 LECrim). Por tanto, los presupuestos reconocidos en el art. 503 para acordar la prisión provisional no se darán en este caso, bien porque la investigación ya haya finalizado y no haya riesgo de que el investigado destruya o afecte negativamente a las pruebas existentes, bien porque el arraigo social del investigado haga muy improbable su riesgo de fuga, bien porque su falta de antecedentes penales haga impensable que vaya atentar de nuevo contra un bien jurídico de la supuesta víctima del delito, o simplemente porque no se cumpla la penalidad mínima de dos años en el delito investigado.
En la anterior explicación se ha dicho algo importante, que la investigación haya finalizado y no haya riesgo de destrucción de pruebas. Esto significa que la medida cautelar de libertad provisional puede ser una consecuencia del desarrollo del proceso, del resultado arrojado por la investigación. En especial en relación al riesgo de fuga, uno de los supuestos del art. 503 de la LECrim, El Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimientode la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996, F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001) (AAP T 588/2021).
La transformación de una prisión provisional en una libertad provisional es consecuencia de los dispuesto en el art. 539 LECrim, según el cual los autos de prisión y libertad serán reformables durante todo el curso de la causa. Un buen ejemplo es el AAP MU 717/2021: En el presente caso la Juez de Instrucción, transcurridos 9 meses- ha considerado oportuno modificar la decisión inicial, teniendo en cuenta que dicho periodo de tiempo mitiga el riesgo de fuga inicialmente apreciado al tiempo de acordar la prisión provisional, y nosotros debemos respetar esa decisión, pues el carácter excepcional de la prisión provisional obliga a que no deba ser acordada o mantenida cuando existen medidas menos gravosas que puedan garantizar los mismos fines, debiendo tenerse en cuenta que no se aprecia otro riesgo de fuga que el derivado de la gravedad de las penas.
Pero volvamos a la STC 85/1989 de 10 de mayo. También dice que podrá acordarse con o sin fianza. En el proceso penal, dentro de las medidas cautelares de naturaleza personal se incluye la fianza como garantía de libertad, esto es, aquella fianza impuesta al investigado que debe ser prestada con la doble finalidad de asegurar la presencia en el juicio oral del imputado ( artículo 532 LECrim) así como para que éste eluda la prisión provisional. Se trata de una medida intermedia entre la situación de libertad provisional y la de prisión provisional y está íntimamente relacionada con el riesgo de fuga que el fin de la prisión provisional que se pretende proteger con su imposición (AAP CE 77/2021). La fianza es otra medida cautelar personal, que trata de impedir la sustracción del investigado al proceso, y aunque ya lo hemos dicho no importa que lo repitamos, no será necesaria la audiencia del art. 505 LECrim en el caso de que juez determine la libertad provisional sin fianza del investigado, por tanto la fianza es otra medida cautelar personal que al igual que la prisión provisional sólo podrá ser solicitada a instancia de parte, la acusación pública o privada. La función de la cuantía de la fianza no es el aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el juicio y la ejecución de la pena que pudiera imponerse y debe ser apreciada de acuerdo con distintas circunstancias relativas al mismo como sus ingresos y su relación con las personas que pueden prestar la caución, y en definitiva, en relación con el grado de confianza que se puede tener en que la pérdida de la fianza o su ejecución en caso de no comparecer en juicio, actuará como un freno suficiente para descartar toda idea de fuga (AAP CE 59/2021).
Y ya acabando con la definición ofrecida por la STC 85/1989 de 10 de mayo, al final dice debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Debemos puntualizar aquí, que ningún impedimento existe para que, en el marco del artículo 530, no se fije la obligación de una comparecencia periódica, limitándose a exigir la obligación de comparecer del imputado cuando fuere llamado. Ya hemos dicho que la libertad provisional con obligación de comparecer es una medida cautelar, y como tal orientada al cumplimiento de los fines que le son propios. De ahí que si las comparecencias en días determinados no se consideran necesarias o útiles para el cumplimiento de aquellos, en particular para el que le es específico, garantizar la sujeción del imputado al proceso, carece de sentido su automática imposición. En todo caso es necesario un ejercicio de ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión (AAP M 1709/2021).
Antes de acabar no nos podemos olvidar de mencionar que el Excmo. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en Acuerdo Plenario No Jurisdiccional de fecha 19/12/2003, determinó que tal medida cautelar puede ser compensada, conforme a lo dispuesto en art. 59 CP ( STS núm. 758/2014 de 12/11) (AAP M 908/2021). Además, nuestra jurisprudencia ha reconocido que sí procede compensar prudencialmente su duración con la pena de prisión en los términos expresados en el artículo 59, lo que responde al principio de culpabilidad que orienta a ambos preceptos. Decíamos en nuestras SSTS 934/1999, de 8 de junio; 283/2003, de 24 de febrero y 1045/2013, de 7 de enero, \»Dado que la pena es, por sí misma, una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta\». Todo ello, con independencia de que los efectos de esta compensación sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias del caso y en función de la distinta aflictividad de la medida respecto de la pena a la que va a sustituir (STS 2090/2021). Jurisprudencialmente también se ha establecido un canon de compensación entre las medidas cautelares y las penas de naturaleza relativamente heterogénea, que se concreta en atribuir un día de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por cada diez días de restricción de la libertad deambulatoria en virtud del establecimiento de la obligación de comparecencia apud acta ( STS 1045/2013, de 7 de enero). Respecto de la retención de pasaporte, el módulo de compensación ha sido compensar un día de prisión por cada seis meses de duración de la medida ( SSTS 377/2019, de 23 de julio; 67/2021, de 28 de enero) (STS 2090/2021).
Artículo 528.
La prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado.
El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia.
Todas las Autoridades que intervengan en un proceso estarán obligadas a dilatar lo menos posible la detención y la prisión provisional de los inculpados o procesados.
Artículo 529.
Cuando no se hubiere acordado la prisión provisional del investigado o encausado, el juez o tribunal decretará, con arreglo a lo previsto en el artículo 505, si el investigado o encausado ha de dar o no fianza para continuar en libertad provisional.
En el mismo auto, si el juez o tribunal decretare la fianza, fijará la calidad y cantidad de la que hubiere de prestar.
Este auto se notificará al investigado o encausado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas y será recurrible de acuerdo con lo previsto en el artículo 507.
Artículo 529 bis.
Cuando se decrete el procesamiento de persona autorizada para conducir vehículos de motor por delito cometido con motivo de su conducción, si el procesado ha de estar en libertad, el Juez, discrecionalmente, podrá privarle provisionalmente de usar el permiso, mandando que se recoja e incorpore al proceso el documento en el que conste. El Secretario judicial lo comunicará al organismo administrativo que lo haya expedido.
Artículo 530.
El investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte.
Aunque no aparece expresamente mencionado en este artículo, adicionalmente a la comparecencia apud acta se pueden incluir otras medidas cautelares, como la prohibición de salida del territorio nacional o la obligación de facilitar un domicilio o un teléfono de contacto. Respecto a estas dos medidas cautelares el Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que: \»La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Jesus Miguel por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso…La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM , precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia…. (AAP B 4378/2021).
El art. 530 LECRIM no predefine un módulo cronológico para el cumplimiento de la obligación de comparecer. Esta es exigible \»…en los días que le fueren señalados en el auto respectivo\». Nada impide que el Juez instructor acuerde una frecuencia semanal, quincenal, mensual -como en el presente caso-, trimestral o incluso diaria. Carecería de sentido atribuir el carácter de medida restrictiva de la libertad a la que impone, por ejemplo, una comparecencia diaria o semanal y negarla, sin embargo, para la que sólo obliga a hacer acto de presencia cada quince días. Cuestión distinta es que esa pauta de cumplimiento resulte decisiva para la determinación del quantum del abono en la liquidación de condena” (AAP M 908/2021).
Artículo 531.
Para determinar la calidad y cantidad de la fianza se tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la Autoridad judicial.
El Tribunal Constitucional en orden a la fijación de fianza, entre otras, STC 312/2002, señala que no puede depender del mayor o menor grado de responsabilidad del imputado, sino que su cantidad y calidad debe atender a la naturaleza del delito, al estado social y antecedentes del procesado y demás circunstancias que pudieran poner de manifiesto el mayor o menor interés del mismo de ponerse fuera del alcance de los tribunales (AAP T 588/2021).
En definitiva, es preciso buscar un equilibrio entre esa función de la fianza que supone establecer para la investigada un freno a cualquier estímulo de sustraerse a la acción de la justicia y un criterio basado en el principio de proporcionalidad que impide establecer fianzas claramente inasequibles que conviertan esa posibilidad de esperar en libertad la celebración del juicio en una hipótesis inalcanzable (AAP CE 59/2021).
Artículo 532.
La fianza se destinará a responder de la comparecencia del procesado cuando fuere llamado por el Juez o Tribunal que conozca de la causa. Su importe servirá para satisfacer las costas causadas en el ramo separado formado para su constitución, y el resto se adjudicará al Estado.
Artículo 533.
Es aplicable a las fianzas que se ofrezcan para obtener la libertad provisional de un procesado todo cuanto a su naturaleza, manera de constituirse, de ser admitidas y calificadas y de sustituirse se determina en los artículos 591 y siguientes hasta el 596 inclusive del título IX de este libro.
Artículo 534.
Si al primer llamamiento judicial no compareciere el acusado o no justificare la imposibilidad de hacerlo, el Secretario judicial señalará al fiador personal o al dueño de los bienes de cualquier clase dados en fianza el término de diez días para que presente al rebelde.
Artículo 535.
Si el fiador personal o dueño de los bienes de la fianza no presentare al rebelde en el término fijado se procederá a hacer ésta efectiva, declarándose adjudicada al Estado y haciendo entrega de ella a la Administración más próxima de Rentas, con deducción de las costas indicadas al final del artículo 532.
Artículo 536.
Para realizar toda fianza el Secretario judicial procederá por la vía de apremio de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IV, Título IV, del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Si se tratare de una fianza personal, se procederá también por la vía de apremio contra los bienes del fiador hasta hacer efectiva la cantidad que se haya fijado al admitir la referida fianza.
Artículo 537.
Cuando los bienes de la fianza fueren del dominio del procesado, se realizará y adjudicará ésta al Estado inmediatamente que aquél dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la imposibilidad de hacerlo.
Artículo 538.
En todas las diligencias de enajenación de bienes de las fianzas y de la entrega de su importe en las Administraciones de Hacienda pública intervendrá el Ministerio fiscal.
El Fiscal de la Audiencia podrá delegar su intervención en el Fiscal municipal donde se encuentre el Juez de instrucción, o bien reclamar que se le remita el expediente cuando tenga estado, procurando, a ser posible, deducir sus pretensiones en un solo dictamen.
Artículo 539.
Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa.
En su consecuencia, el investigado o encausado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio.
Para acordar la prisión o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el artículo 505.
No obstante, si a juicio del juez o tribunal concurrieren los presupuestos del artículo 503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión, si el investigado o encausado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las 72 horas siguientes, a la indicada comparecencia.
Siempre que el Juez o Tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte.
Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad)\»cuantas veces sea procedente\» y a modificarla cuantía de la fianza \»en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio\». Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril, F. 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional \»obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente\». (./.) La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, F. 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas, obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión, aun después de haber agotado los posibles recursos, no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad. (./.) Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración, plasmada en la resolución judicial, de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica” (AAP BU 330/2021).
Artículo 540.
Si el procesado no presenta o amplía la fianza en el término que se le señale, será reducido a prisión.
Artículo 541.
Se cancelará la fianza:
1.o Cuando el fiador lo pidiere, presentando a la vez al procesado.
2.o Cuando éste fuere reducido a prisión.
3.o Cuando se dictare auto firme de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria o,
cuando siendo condenatoria, se presentare el reo para cumplir la condena.
4.o Por muerte del procesado estando pendiente la causa.
Artículo 542.
Si se hubiere dictado sentencia firme condenatoria y el procesado no compareciere al primer llamamiento o no justificare la imposibilidad de hacerlo se adjudicará la fianza al Estado en los términos establecidos en el artículo 535.
Artículo 543.
Una vez adjudicada la fianza no tendrá acción el fiador para pedir la devolución, quedándose a salvo su derecho para reclamar la indemnización contra el procesado o sus causahabientes.
Artículo 544.
Las diligencias de prisión y libertad provisionales y fianzas se sustanciarán en pieza separada.
Artículo 544 bis.
En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.
En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.
Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.
Artículo 544 ter.
1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.
2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.
Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección.
3. La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente.
Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.
4. Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal.
Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 505 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el Título III del Libro IV de esta Ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el Juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud.
Durante la audiencia, el Juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado.
Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el Juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis.
5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.
La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.
6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.
7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.
8. La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el Secretario judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones.
9. La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del investigado o encausado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria.
10. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género.
11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el investigado o encausado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.
Hay que recordar que la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, regulada en el art. 544 ter LECrim nace para dar una respuesta paliativa o cautelar a la violencia, física o psíquica, ejercida en el entorno familiar, pretendiendo una acción global, integral, coordinada, heterogénea e inmediata frente a la misma, acción que debe integrar, ante la realidad de relaciones complejas entre agresor y víctima por la existencia de una familia, medidas cautelares penales pero también civiles, quedando las de naturaleza social a la competencia de la Administración y por tanto ajenas a la actuación del Poder Judicial.
El ámbito subjetivo se limita a las personas señaladas en el art. 173.2 CP: cónyuge o persona -con independencia de su sexo- que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia: descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente: menores o incapaces con los que se conviva o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; u otra persona integrada y conviviente en el núcleo familiar, o persona que por su especial vulnerabilidad esté bajo custodia o guarda en centros públicos o privados.
El ámbito protector es mixto o heterogéneo, ya que comprenderá en su caso, medidas cautelares de naturaleza penal y civil. No hay duda alguna que la orden de protección es una medida extraordinaria al limitar libertades fundamentales de los ciudadanos e interferir en las relaciones familiares de los mismos por lo que su uso requiere un estricto cumplimiento previstos en la Ley, esto es, en el art. 544 ter LECrim (AAP M 2323/2021).
Artículo 544 quáter.
1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.
Artículo 544 quinquies.
1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:
a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.
b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.
d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.
2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior, el Secretario judicial lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.
3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil.
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